Al comienzo de este estado de alarma-excepción había en las cárceles españolas 54.663 hombres y 4.404 mujeres que afrontan la travesía de la pandemia en condiciones de grave riesgo y vulnerabilidad. Privadas de su libertad deambulatoria y de todos los demás derechos y libertades, bienes y servicios, que aquella lleva aparejada. Con las vulnerabilidades con las que ya entraron (las cárceles no son llenadas con los privilegiados de la sociedad). Y las propias condiciones de la privación de libertad; en las prisiones españolas afortunadamente no hay hacinamiento, pero sí hay sobrepoblación, y el medio penitenciario en sí mismo genera estrés y ansiedad.
La Secretaría General de Instituciones Penitenciarias adoptó una serie de medidas para proteger la salud de las personas presas y de los trabajadores penitenciarios, como el aislamiento en celda individual, suspensión de todas las visitas; exclusión de entrada a voluntarios de ONG, entidades colaboradoras, etc.; suspensión de los traslados; y cancelación de las salidas programadas y de facto de permisos. También se han habilitado algunos medios para facilitar las videollamadas con los familiares y la comunicación telefónica en general. Posteriormente se ha ido favoreciendo la excarcelación en algunos casos, el vaciado de los Centros de Inserción Social o la aplicación del 86.4 RP a terceros grados y 100.2 RP (habría aplicado el artículo 86.4 a 2.785 personas).
Hasta el momento se puede decir que las medidas han sido un éxito. Afortunadamente son relativamente muy pocos los casos confirmados en prisiones (una interna y un funcionario han fallecido, 17 positivos, 10 de ellos hospitalizados y dos de alta y 145 en el personal, 245 presos asilados preventivamente).
Lo cierto es que, para las personas privada de libertad, los «efectos secundarios» de las medidas de prevención de la propagación del virus, dada su situación de privación, son especialmente intensos.
Por ello, asociaciones de toda España y Europa (APDHA y European Prison Litigation Network) propusieron que se reforzaran las medidas de asistencia médica, que se ampliaran las medidas de excarcelación por razones humanitarias y las medidas de información y comunicación con el exterior.
La Organización Mundial de la Salud y el Comité para la Prevención de la Tortura del Consejo de Europa recomendaron a los Estados miembros un «mayor uso de alternativas a la prisión preventiva, conmutación de sentencias, libertad anticipada y libertad condicional, al tiempo que reevaluar las necesidades de continuar en internamiento involuntario de pacientes psiquiátricos, alta o liberación de los residentes de hogares de atención social, cuando sea apropiado, y abstenerse de detener en la mayor medida posible a las personas migrantes» (ver European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, www.cpt.coe.int).
Momentos excepcionales como este parece claro que deben llevar a una ponderación (entre la función de custodia y de seguridad y la obligación específica del Estado de velar por el derecho a la salud y restantes derechos de las personas presas) más favorable a la libertad: así, en la aplicación de la libertad provisional por los juzgados de instrucción, en la aplicación de las posibilidades de excarcelación de enfermos y septuagenarios y en la aplicación del 100.2 RP, tercer grado y libertad condicional, sobre todo para condenas cortas.
Se podría valorar que otros países quizás han sido más audaces en medidas a favor de la libertad, como se puede ver en https://covid19prisons.wordpress.com o https://www.europris.org. Quizás se podrían haber establecido desde el inicio unos criterios de ponderación para adoptar distintos modos de excarcelación anticipada (desde aplicación del 86.4 RP o libertades condicionales hasta indultos) como la pertenencia a grupos vulnerables al virus, la porción de condena restante, habitualidad delictiva, pronóstico de reinserción, gravedad del delito, comportamiento penitenciario, disfrute o no de permisos, etc.; criterios que hubieran permitido a las Juntas adoptar un gran número de decisiones en un breve espacio de tiempo.
Por otro lado, precisamente en estos momentos, es cuando el sistema, incluido el judicial, necesitaría un alto nivel de respuesta, en cantidad y celeridad, a las demandas y quejas, adecuadamente priorizadas, de las personas privadas de libertad. Es de alabar el esfuerzo de IIPP para facilitar el trabajo a distancia de los SOJP, así como de los colegios y colegiados, aunque quizás la capacidad de respuesta del sistema administrativo y judicial a las quejas y recursos de los internos no esté siendo la deseable.
Para el futuro tras la epidemia, habrá que repensar y/o abordar algunas cuestiones: la posible aplicación de mecanismos de compensación del sufrimiento añadido por la epidemia y los «efectos secundarios» al cumplimiento de la pena; el acceso de las personas presas a internet y modernos medios de comunicación telemática; la excarcelación o no ingreso en prisión de personas que podían estar en libertad, lo cual exige una revisión del sistema de penas de medio abierto y cumplimiento de penas de prisión en medio abierto para que efectivamente el encarcelamiento sea ultima ratio; la adecuación de los recursos sanitarios a las necesidades de salud, lo cual necesariamente implica la asunción de las competencia sanitaria respecto a las personas presas por parte de los servicios públicos de salud, que son autonómicos, en condiciones de igualdad con la población libre, lo que exige la transferencia de los servicios sanitarios dependientes de Instituciones Penitenciarias a las comunidades autónomas para su plena integración en los correspondientes servicios autonómicos de salud (Disp. Ad. 6º Ley 16/2003), atendiendo entre otras cuestiones al envejecimiento de la población reclusa; cubrir las plazas de personal penitenciario vacantes, así como el incremento relativo del personal de tratamiento y la restauración del tejido social y asociativo colaborador; y, por último, el perfeccionamiento de los sistemas de control externo, institucional, social y judicial y la transparencia.
Y no olvidemos que cuando la crisis sanitaria deje paso a la crisis económica, las personas privadas de libertad, y sus tantas veces olvidadas familias, serán de nuevo un colectivo especialmente vulnerable ante sus consecuencias.
Al menos esta, para la mayoría, llevadera y breve experiencia de privación de libertad, quizás rodeados de nuestros seres queridos, con un móvil en la mano, constantemente conectados al wifi y al mundo, sin tener que compartir la habitación con un desconocido, saliendo de vez en cuando… nos permita, si bien lejanamente, atisbar qué es el encarcelamiento.
Por XABIER ETXEBARRIA ZARRABEITIA. Abogado colegiado Ilustre Colegio de Abogados de Madrid . Profesor Asociado de Derecho Penal, UCM. Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal, UFV
*Artículo publicado en la Guía de la Sección de Derechos Humanos, que forma parte de las Guías sectoriales Covid-19 elaboradas desde las Secciones del ICAM
Otros artículos incluidos en esta guía son:
Estado de alarma y derechos fundamentales, por Miguel Ángel Presno Linera.
La libre circulación de personas ante la crisis del COVID-19, por Carlos Brito Siso.
¿Puede calificarse como delito de desobediencia grave a la autoridad (art. 556.1 del código penal) el mero incumplimiento de la prohibición de circular por las vías públicas durante el período de confinamiento?, por Jacobo Dopico Gómez-Aller.
Libertad de expresión ante el COVID-19, por Fernando Miró Llinares.
Crisis sanitarias y seguridad humana, por Carmen Pérez González.
Derecho a la protección de la salud y exclusión sanitaria ante la emergencia del COVID-19, por Manuel Maroto Calatayud.
Acceso a la Justicia ante la crisis del COVID-19, por Sandra González de Lara Mingo.
La emergencia sanitaria y social del COVID-19 y el artículo 128 de la Constitución, por Luis Arroyo Jiménez.
El derecho de asilo ante la crisis del COVID-19, por Paloma Favieres Ruiz.
Las víctimas de trata de seres humanos ante la crisis del COVID-19, por Margarita Valle Mariscal de Gante.
Los centros de internamiento de extranjeros ante la situación del COVID-19, por Patricia Orejudo Prieto de Los Mozos.
COVID-19. «Elige solo una maestra: la naturaleza», por Ascensión García Ruiz.
El derecho a la vivienda ante la crisis del COVID-19, por Alejandra Jacinto Uranga.
