Derecho a la protección de la salud y exclusión sanitaria ante la emergencia del COVID-19

Manuel Maroto Calatayud
Manuel Maroto Calatayud
Profesor Ayudante Doctor de Derecho Penal y Criminología, Instituto Complutense de Estudios Jurídicos Críticos. UCM

1. Reconocimiento internacional del derecho a la protección de la salud

La protección de la salud emerge como derecho incontestable de las ruinas de la Europa de posguerra. Quedó desde entonces ligada de una manera íntima al paradigma jurídico y político del Estado Social. «Ninguna sociedad puede llamarse legítimamente civilizada si a un enfermo se le niega la asistencia médica por falta de medios», defendía en 1952 ANEURIN BEVAN, hasta poco antes Ministro de Sanidad Británico: «Servicio Nacional de Salud y Estado de Bienestar han pasado a ser utilizados como términos intercambiables», añadía también. Las nociones de bienestar y de salud se solapan, es cierto, en documentos jurídicos de la época. Según el instrumento de Constitución de la Organización Mundial de la Salud (1946), por ejemplo, «la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social». Otros instrumentos internacionales de Derechos Humanos, entre ellos la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), la Carta Social Europea (1961), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), o la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000) han reconocido explícitamente el derecho a la protección de la salud. Un recorrido por la evolución y efectividad de ese derecho y, en particular, por la universalidad en el acceso sanitario como valor central del mismo, es una ilustrativa manera de transitar la historia del Estado de Bienestar. El derecho a la protección de la salud se ha convertido, de hecho, en uno de los principales campos de batalla en el que se contraponen las consideraciones de contención del gasto público con las de garantía efectiva de los derechos sociales.

2. Reconocimiento constitucional del derecho a la protección de la salud

La Constitución Española reconoce el derecho a la protección de la salud en su artículo 43. Los legisladores de 1978 lo ubicaron sistemáticamente -no hubo, al parecer, un intenso debate al respecto en sede parlamentaria- entre los llamados Principios rectores de la política social y económica. De acuerdo a su ubicación sistemática, por tanto, sólo puede alegarse el derecho en los términos dispuestos en la ley (art. 53.3 CE). Dos breves apuntes en torno a esto.

En primer lugar: al margen de la configuración constitucional del derecho, la dirección política y legislativa en materia sanitaria mantuvo en España, desde 1978 hasta 2012, el rumbo  hacia  un  horizonte  de  universalidad.  Como  demuestra  el  caso  británico,  la  realización del derecho a la protección de la salud por vía de la iniciativa política y de la legislación ordinaria fue una realidad durante los años de fortaleza de las fuerzas políticas y sociales que sustentaban el Estado de Bienestar. Pero el proyecto demostró la utilidad del blindaje constitucional en el momento de declive de estas fuerzas. En España, la progresión paulatina hacia la realización universal del derecho a la asistencia sanitaria no resistió el embiste de las políticas de austeridad, y se vio truncado por la Gran Recesión. Desde la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la universalidad habría sido, en palabras del Tribunal Constitucional (ver sentencia 139/2016, de 21 de julio de 2016), «un objetivo a perseguir en el que no se ha llegado ni a la desvinculación absoluta con respecto a la Seguridad Social ni a un acceso incondicionado y gratuito para todos los residentes en territorio español». Tras un breve lapso en el que el acceso a la asistencia sanitaria llegó a prácticamente culminar el camino a la universalidad, la reforma sanitaria operada por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril y por el Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, supuso un radical cambio de rumbo que en septiembre de 2012 implicó la cancelación de casi un millón de tarjetas sanitarias. Y supuso también el comienzo de una nueva etapa, en la que tenía cabida la exclusión sanitaria de distintos colectivos, bajo el amparo argumental de consideraciones presupuestarias de más que dudosa base económica. Con ello llegó también el consiguiente fortalecimiento de una burocracia administrativa (focalizada en el Instituto Nacional de la Seguridad Social) orientada a vigilar y sustentar esa exclusión. Lamentablemente, el Real Decreto-Ley 7/2018, de 27 de julio, sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud, pese a su bello título y evocativa exposición de motivos, no resolvió la exclusión de muchos de los colectivos afectados por la reforma de 2012. Migrantes  en  situación  administrativa  irregular  y  personas  a  las  que  la  práctica  administrativa – en un retorcimiento perverso del concepto de turista- hace caer bajo la categoría de estancia temporal, por ejemplo. El Real Decreto 7/2018 incluso empeoró la situación de algunos colectivos, al eliminar, por ejemplo, el sistema de excepciones que en la normativa anterior obligaba a garantizar la asistencia a menores y embarazadas. O al permitir que se consolidara por vía administrativa y jurisprudencial (Ver STS 364/2019 y STS 365/2019 de 5 de mayo) la exclusión sanitaria de las personas ascendientes reagrupadas en régimen comunitario.

Un segundo apunte. La jurisprudencia nacional y la internacional han señalado la, por otra parte obvia, estrecha cercanía del derecho a la protección de la salud con otros derechos fundamentales. Desde luego con el derecho a la vida y la integridad física y moral del art. 15 CE, (ver STC 48/1996) pero también con el derecho a la no discriminación del art. 14 CE, o con la dignidad (art. 10 CE) como fundamento del orden político y de la paz social. En el plano internacional, además de la jurisprudencia del TEDH (véase el voto particular de FERNANDO VALDÉS y ADELA ASÚA a la antes citada STC 139/2016), parece hoy especialmente interesante el desarrollo en el ámbito de la Unión Europea de la doctrina del mínimo existencial (ver la reciente STJUE Gran Sala Rs Haqbin C-233/18, de 12 de noviembre de 2019) que, partiendo de la dignidad humana como derecho inviolable (y por tanto de la doctrina del Existenzminimum del Tribunal Constitucional Federal Alemán) plantea nuevos marcos interpretativos de la efectividad de los derechos económicos y sociales. En el contexto de la actual pandemia, este tipo de desarrollos vinculan de nuevo el acceso a la sanidad con las obligaciones mínimas de un Estado de Social, y con debates relacionados como el del posible establecimiento de una renta mínima existencial.

Por todo esto se ha defendido, por ejemplo que desde la Ley General de Sanidad de 1986 el derecho a la salud había sido proclamado por vía de la legislación ordinaria como «un auténtico derecho subjetivo, jurídicamente exigible, jurisdiccionalmente protegido y de carácter universal y que […] se configuraba como un derecho fundamental, por más que no estuviera plenamente constitucionalizado como tal.» (LEMA AÑÓN, 2014). Otros (PRESNO LINERA, 2018), relativizando las supuestas diferencias estructurales entre derechos sociales y derechos civiles y políticos, han propuesto elevar la protección de la salud a derecho fundamental,  una  reforma  que,  si  ya  parecía  necesaria  como  defensa  de  valores  constitucionales  básicos  frente  las  políticas  de  austeridad,  se  presenta  como  verdaderamente urgente tras la crisis del COVID-19.

3. El artículo 43 CE frente al desafío del COVID-19

La reforma es urgente por distintos motivos. Uno de ellos es la necesidad de asegurar la no repetición de lo inconcebible en términos civilizatorios: que sectores poblacionales enteros se vean en riesgo directo de morir como resultado de un desamparo asistencial casi absoluto. Solo en la comunidad de Madrid, desde el comienzo de la pandemia y hasta el 13 de abril de 2020, se ha registrado el fallecimiento de 4.750 personas confirmadas como positivas, o con síntomas compatibles con el virus. La cifra aterra: habría muerto el 7,5% de las 64.093 personas que residen en residencias de ancianos en la Comunidad de Madrid

Igualmente urgente es resolver la situación de quienes quedaron excluidos del acceso a la sanidad por la reforma de 2012 y por la falsa vuelta a la universalidad de 2018. El Real Decreto-ley  7/2018  consagró  una  fórmula  legislativa  diseñada  para  permitir  a  la  administración privar de asistencia sanitaria a distintos colectivos, a través de una evidente deslegalización del derecho. Se trata del requisito de «no tener la obligación de acreditar la cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía» (artículo 3.2 c de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud). Esto abrió la puerta a la posibilidad de negar la asistencia a personas que, además, son población vulnerable: es por ejemplo el caso de las madres y padres extracomunitarios, mayores de 65 años, reagrupadas por sus hijos españoles, que por su edad ni siquiera pueden acceder a un seguro de enfermedad privado (lo cual convierte este requisito, por cierto, en un acto de imposible cumplimiento). Además, entre otras prácticas administrativas fomentadas por estas reformas, se encuentra la sistemática exclusión del Sistema Nacional de Salud de aquellas personas no puedan acreditar llevar más de tres meses residiendo en España, en una interpretación a todas luces contra legem del concepto de «estancia temporal» de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros.

4. Hacia el blindaje de la universalidad y de los mecanismos de garantía del derecho a la asistencia sanitaria

La crisis del COVID-19 ha evidenciado la urgencia de blindar la universalidad del derecho a la asistencia sanitaria. Perviven las mismas razones de orden constitucional, y la misma necesidad de poner fin a la arbitrariedad administrativa que ha ido permeando (particularmente en algunas comunidades autónomas) la actuación administrativa a la hora de garantizar el acceso a la asistencia sanitaria. Pervive, también, la necesidad de revertir una  cierta  cultura  administrativa  de  la  discriminación  que  ha  convertido  muchos  mostradores de Centros de Salud en verdaderos muros de exclusión, y muchos hospitales públicos en servicios que facturan por la atención en urgencias. Una cultura administrativa que era y es del todo ajena al Sistema Nacional de Salud español, pero que durante ocho años la nueva normativa ha fomentado de manera irresponsable. A esas razones se suman, ahora, las consideraciones simple y llanamente salubristas: ante la amenaza de una pandemia, resulta una temeridad mantener a sectores poblacionales enteros excluidos del sistema sanitario. La insostenibilidad de la exclusión sanitaria en un contexto como el actual ha quedado de manifiesto en que las administraciones sanitarias han tenido que evitar estas prácticas recurriendo a instrucciones internas referidas a situaciones de salud pública.

Y a esas razones se le suman, a su vez, otras de índole económico: el coste del mantenimiento de una sanidad gratuita y universal languidece ante el del derrumbe en bloque de una economía paralizada por una epidemia incontrolada.

Resultan insuficientes los mecanismos actualmente existentes de tutela judicial del derecho a la asistencia sanitaria, ya se trate de procedimientos de protección de los derechos fundamentales, de procesos administrativos o ante la jurisdicción social, o de eventuales actuaciones penales (resulta llamativa, pero no sorprendente, la inaplicación de los tipos penales que castigan la denegación de asistencia, como los artículos 196 CP o 511 CP, a pesar de la prevalencia de las prácticas de exclusión sanitaria que distintos colectivos sociales llevan años denunciando). A la gestión inmediata de la emergencia por parte del Ministerio de Sanidad y las administraciones autonómicas debe seguir un cambio legislativo que garantice, conforme a la normativa internacional, que todas las personas, sin distinción, tienen acceso gratuito al sistema sanitario. A este cambio debería seguir, a su vez, una reforma constitucional que blinde el derecho a la protección de la salud como un derecho fundamental, e inaugure una nueva época en materia de protección de los derechos sociales.


Artículo publicado en la Guía de la Sección de Derechos Humanos, que forma parte de las Guías sectoriales Covid-19 elaboradas desde las Secciones del ICAM.

Otros artículos incluidos en esta guía son:

Estado de alarma y derechos fundamentalespor Miguel Ángel Presno Linera.

La libre circulación de personas ante la crisis del COVID-19por Carlos Brito Siso.

¿Puede calificarse como delito de desobediencia grave a la autoridad (art. 556.1 del código penal) el mero incumplimiento de la prohibición de circular por las vías públicas durante el período de confinamiento?, por Jacobo Dopico Gómez-Aller.

Libertad de expresión ante el COVID-19, por Fernando Miró Llinares.

Crisis sanitarias y seguridad humana, por Carmen Pérez González.

Prisiones, derechos y COVID-19, por Xabier Etxebarria Zarrabeitia.

Acceso a la Justicia ante la crisis del COVID-19, por Sandra González de Lara Mingo.

La emergencia sanitaria y social del COVID-19 y el artículo 128 de la Constitución, por Luis Arroyo Jiménez.

El derecho de asilo ante la crisis del COVID-19, por Paloma Favieres Ruiz.

Las víctimas de trata de seres humanos ante la crisis del COVID-19, por Margarita Valle Mariscal de Gante.

Los centros de internamiento de extranjeros ante la situación del COVID-19, por Patricia Orejudo Prieto de Los Mozos.

COVID-19. «Elige solo una maestra: la naturaleza», por Ascensión García Ruiz.

El derecho a la vivienda ante la crisis del COVID-19, por Alejandra Jacinto Uranga.

Manuel Maroto Calatayud
Manuel Maroto Calatayud
Profesor Ayudante Doctor de Derecho Penal y Criminología, Instituto Complutense de Estudios Jurídicos Críticos. UCM

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