Conviene recordar que el Ministerio Fiscal es un órgano de relevancia constitucional, con personalidad jurídica propia, e integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial.
La figura del Fiscal se configura constitucional (artículo 124 CE) y legalmente (artículo 1 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, en adelante EOMF) como un operador jurídico imparcial, garante de la legalidad y protector del interés público y de los derechos de los ciudadanos, en particular de los más vulnerables, como menores y las personas con discapacidad. No representamos los intereses del Estado ni de la Administración, pues para eso existe otra figura: los Abogados del Estado.
Aunque nuestra intervención se desarrolla fundamentalmente en el ámbito penal, también intervenimos en otros órdenes jurisdiccionales, particularmente en el civil, siendo una de nuestras intervenciones más importantes dentro de éste la que realizamos en los procesos de familia.
Esta intervención viene prevista en el artículo 3 EOMF: “Para el cumplimiento de las misiones establecidas en el artículo 1, corresponde al Ministerio Fiscal: 7. Intervenir en los procesos civiles que determine la ley cuando esté comprometido el interés social o cuando puedan afectar a personas menores, incapaces o desvalidas en tanto se provee de los mecanismos ordinarios de representación.”
Así como en el artículo 749.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que señala que en estos procesos de familia “será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o esté en situación de ausencia legal.”
Por tanto, los Fiscales intervenimos en los procesos de familia en los que existen hijos menores, con discapacidad o en situación de ausencia legal. Esta actuación se produce en todas las fases del proceso: desde la contestación a la demanda, la asistencia al acto del juicio oral, la interposición o contestación de los correspondientes recursos y la fase de ejecución.
Con relación a nuestra intervención, podemos diferenciar los supuestos en que el divorcio, separación o adopción de medidas de guarda y custodia se realizan de mutuo acuerdo (artículo 777 LEC), de aquellos otros en que se realiza manera contenciosa (artículo 740 LEC). En el primer supuesto, una vez ratificado el convenio regulador por ambos cónyuges, examinamos el mismo con el fin de determinar si las medidas recogidas con relación a los menores son las más adecuadas para su bienestar, pudiendo oponernos a su aprobación o pedir su modificación si lo consideramos necesario. En los asuntos de derecho de familia en los que existen hijos menores es especialmente beneficioso para los mismos si las partes llegan a un acuerdo sobre las estipulaciones que van a regir las relaciones con los hijos e indirectamente entre ellos. En estos supuestos no solemos oponernos a las estipulaciones de las partes, salvo en los casos en que observemos que puede verse comprometido el interés de los menores, en cuyo caso podemos interesar la práctica de alguna diligencia o la modificación de alguna medida recogida en el Convenio.
En el caso de supuestos contenciosos, en el acto del juicio oral, además del interrogatorio de las partes y de los testigos que éstos propongan, se escucha a los menores que tengan más de 12 años, así como los menores de dicha edad que se considere que tienen suficiente juicio (artículo 92.6 del Código Civil y 770.4º LEC). Esta audiencia se realiza en sala únicamente en presencia del Juez y del Fiscal, para evitar la presión y condicionamiento que podrían sentir los menores a la hora de declarar si sus padres o los abogados de éstos se encontrasen en Sala, si bien es preciso salvaguardar el derecho de aquéllos a la tutela judicial efectiva informándoles, al menos sucintamente, de lo manifestado por el menor. Una práctica muy recomendable que realizan algunos Juzgados es realizar esta audiencia al menor en momento distinto al acto del juicio, lo que en mi opinión resulta menos tenso para éste, favoreciendo la espontaneidad de su declaración.
Una vez realizada toda esta prueba, emitimos un informe oral en el que fundadamente exponemos las medidas (patria potestad, guarda y custodia, atribución del uso de la vivienda familiar, régimen de visitas y pensión de alimentos) que consideramos más adecuadas para esos menores, con independencia de la posición defendida por cada uno de los progenitores.
Para informar estas medidas tenemos en cuenta exclusivamente el interés superior de los menores. Este interés superior es un concepto jurídico indeterminado y para interpretarlo, además de atender a las circunstancias de cada caso y de cada familia, es necesario seguir las pautas interpretativas ofrecidas por la Sala Primera del Tribunal Supremo y por las respectivas Audiencias Provinciales, en particular en los regímenes de custodia.
En las grandes ciudades existen Juzgados de Familia que se dedican exclusivamente a estos asuntos, así como una sección especializada dentro de la Fiscalía civil, que centra sus funciones en esta materia. Estos juzgados no solo están separados de los Juzgados de Instrucción, sino también del resto de Juzgados de la jurisdicción civil, lo que sería deseable que se extendiese a todo el territorio nacional. Los denominados Juzgados mixtos (de Primera Instancia e Instrucción) se suceden a lo largo del territorio: en el año 2020 existían 1.077 Juzgados mixtos, frente a 874 Juzgados que solo eran de Primera Instancia. Según datos del año 2018, solo existían en todo el territorio nacional 104 Juzgados de Primera Instancia especializados en Familia[1]. De modo que la mayoría de los asuntos de familia se llevan en los Juzgados mixtos. Estos Juzgados mixtos no solo abarcan cuestiones civiles de diferente índole, sino también la instrucción de las causas y el servicio de guardia.
En la mayoría de las Fiscalías Provinciales, salvo las de las grandes ciudades, pese a existir una sección especializada de Derecho Civil, debido a que los compañeros que las integran no pueden dedicarse a la mismas con exclusividad, los distintos Fiscales de la plantilla llevamos los asuntos civiles de nuestros Juzgados Mixtos.
En materia de derecho de familia los Fiscales tenemos algunas Instrucciones, Circulares y Consultas de la Fiscalía General del Estado para unificar nuestra actuación, entre las que destacan: la Instrucción 3/1989, sobre Intervención del Fiscal en el orden civil; la Circular 1/2001, sobre incidencia de la nueva LEC en la intervención del Fiscal en los procesos civiles; la Circular 6/2015, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores y la reciente Circular 1/2020, sobre los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en el orden jurisdiccional civil, que establece los fundamentos en virtud de los cuales puede revisarse en casación cuestiones de familia (guarda y custodia, alimentos, etc), repasando la última jurisprudencia aplicable a las mismas y la recién publicada Circular 2/2021, de 30 de abril, sobre el tratamiento de la competencia territorial en el orden jurisdiccional civil.
En mi opinión sería recomendable que sobre esta cuestión hubiese Circulares o Instrucciones más específicas sobre los diferentes asuntos que pueden plantearse, y sin perjuicio de adaptarlas a las circunstancias de cada caso, con la finalidad de lograr en esta materia tan sensible una actuación unificada en todo el territorio nacional, como existe en materia penal.
Pero, sin duda lo esencial en materia de familia sería la creación de una jurisdicción especializada con órganos judiciales y operadores jurídicos que llevasen específicamente estos asuntos y pudiesen dedicarse a los mismos con exclusividad. De esta manera conseguiríamos una jurisdicción de familia especializada que ayudaría a resolver de forma ágil y eficaz los conflictos en estos supuestos de crisis familiares y permitiría la protección efectiva de ese superior interés de los menores[2].
[1] Datos obtenido en http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial
[2] https://plataformafamiliayderecho.org/2020/05/08/la-necesidad-de-juzgados-de-familia-especializados-en-todo-el-territorio-para-garantizar-la-igualdad-de-los-ciudadanos-en-la-aplicacion-de-la-ley-articulo-de-la-fiscal-escarlata-gut/
