No puede partirse de la licitud y eficacia de una cláusula de renuncia inexistente, cuya existencia tampoco se desprende implícitamente del acuerdo de novación, y menos aún con los requisitos que exige la jurisprudencia para la validez de una renuncia de esta naturaleza
Fundamento jurídico destacado
“QUINTO.- (…) 2. Estimación del motivo. La sentencia recurrida entiende que la prestataria, en una estipulación del contrato privado de 28 de octubre de 2014, aceptó la propuesta realizada por el banco de modificar el interés del préstamo, que pasaba a ser durante unos años fijo del 2,25% (TAE 2,301), desde octubre de 2014 a enero de 2017, y a partir de entonces el interés variable inicialmente pactado, y se suprimía tanto el límite inferior, como el superior a la variabilidad del interés. En las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre, 548/2018, de 5 de octubre, y 101/2019, de 18 de febrero, declaramos que es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, sin perjuicio de que pudiera declararse la nulidad de la originaria clausula suelo si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor. Esta doctrina, tal y como advertimos en las sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre, fue ratificada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, primero, en su sentencia de 9 de julio de 2020, y luego, en el auto del TJUE de 3 de marzo de 2021.
La STJUE de 9 de julio de 2020, al responder a la primera cuestión prejudicial, declara: «(…) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional». En su contestación a la segunda cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia concluye que la cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, si no ha sido negociada individualmente, puede, en su caso, ser declarada abusiva. Con ello admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia, que desarrolla a continuación en los apartados 40 y ss. 3. En el presente caso, las estipulaciones del contrato privado de 28 de octubre de 2014, que afectan a la cláusula suelo (de limitación de la variabilidad del interés) contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 2007, son válidas en la medida en que cumplen las exigencias de transparencia de las cláusulas predispuestas. Las circunstancias concurrentes, muy semejantes a otros precedentes, como el resuelto por la sentencia núm. 323/2023, de 28 de febrero «(novación unos meses después de la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia; redacción clara e inteligible para un consumidor medio; facilidad de comprensión por cualquier consumidor de las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo, más aún si se indica el importe de la cuota resultante; y aplicación subsiguiente del sistema de interés variable previsto en el contrato originalmente sin la cláusula suelo, que es justamente el que la parte prestataria está interesada en que se aplique) son suficientes para que puedan superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esta novación». 4. En cuanto a la validez de la renuncia al ejercicio de acciones, en virtud de la cual la Audiencia ha desestimado la pretensión de nulidad de la originaria cláusula suelo, hemos de advertir que, en realidad, el contrato privado de 28 de octubre de 2014 no contiene cláusula alguna que contenga una declaración expresa de renuncia de acciones. Y tampoco se desprende de su texto una renuncia por parte del consumidor que reúna los requisitos de claridad y comprensibilidad que le permita entender a qué se renuncia y sus consecuencias, ni se informó de cuáles serían las consecuencias jurídicas y económicas de una renuncia al ejercicio de acciones dirigidas a la declaración de abusividad de la cláusula suelo y la consiguiente restitución de lo pagado en aplicación de dicha cláusula. Por lo tanto, como ocurrió en el citado precedente de la sentencia núm. 323/2023, de 28 de febrero, «no puede partirse de la licitud y eficacia de una cláusula de renuncia inexistente, cuya existencia tampoco se desprende implícitamente del acuerdo de novación, y menos aún con los requisitos que exige la jurisprudencia para la validez de una renuncia de esta naturaleza ( sentencias 309/2021, de 12 de mayo, y 223/2022, de 24 de marzo)». 5. En consecuencia, estimamos en parte el motivo de casación, en el sentido de: confirmar la nulidad de la cláusula suelo del contrato de 2 de diciembre de 2004, y la condena a restituir las cantidades cobradas por el banco demandado en aplicación de dicha cláusula desde la firma del contrato hasta octubre de 2014, en que se dejó sin efecto; declarar la validez de la modificación del régimen de intereses introducida por el contrato privado de 28 de octubre de 2014, según el cual: el interés pasaba a ser fijo del 2,25% (TAE 2,301) desde octubre de 2014 a enero de 2017; a partir de entonces operaría el interés variable inicialmente pactado; y se suprimía tanto el límite inferior, como el superior a la variabilidad del interés.”
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