La singularidad de la actividad bancaria y la relevancia de la contratación con las entidades de crédito se evidencian, tanto en una exigente regulación específica como en una jurisprudencia particular de difícil adaptación a la hora de enjuiciar cuestiones ajenas al mundo financiero.
Hemos visto que los litigios contra los Bancos se multiplicaron desde 2013, bien por cuestiones referidas a contratos bancarios de inversión, bien a productos de financiación. En particular el sector hipotecario, de larga y pacífica tradición en España y que ha favorecido el acceso a la vivienda a una gran mayoría de la población, se vio sacudido por una cascada de sentencias del TJUE, de las que derivó un heterogéneo panorama judicial en materia de ejecuciones hipotecarias que exigió unificación normativa y jurisprudencial. Las materias sobre las que se fundamentó esta litigiosidad fueron ampliándose a cuestiones como los índices de referencia en préstamos a tipo variable, multidivisa, gastos de constitución o la comisión de apertura, entre otros.
Afortunadamente la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, aunque llegó 5 años después de la Directiva 2014/17/UE, de 4 de febrero de 2014 “sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial” -de la cual es trasposición-, clarificó la situación y dio, sobre todo, seguridad jurídica por su carácter imperativo. Esta Ley fue un paso más allá de la Directiva al extender su régimen jurídico a todas las personas físicas, con independencia de que fueran o no consumidores, acreditados o prestatarios, fiadores o garantes.
Precisamente el artículo 14 de la Ley 5/2019, sobre transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, dispone que:
“3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.
4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. (…)”
4. No define la Ley 5/2019 por primera vez la comisión de apertura, puesto que el apartado 4 («Comisiones») del anexo II de la OM Presidencia de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios la definía: «1. Comisión de apertura. Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará “comisión de apertura” y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula.»
Al ser un concepto definido legalmente y de conocimiento de la inmensa mayoría de los clientes bancarios acreditados y prestatarios, hasta hace pocos años no se había cuestionado ni su validez ni su consideración de “parte del precio” junto a los intereses remuneratorios. Sin embargo, el tsunami de demandas contra bancos también llegó a la comisión de apertura. La Sentencia del Tribunal Supremo 44/2019, de 23 de enero de 2019, la refrendó como “componente sustancial del precio del préstamo”; según ello, la comisión de apertura estaría excluida del control de precios por el art. 4.2 de la Directiva 93/13: «2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.»
Esta situación jurisprudencial vino a quedar sustancialmente afectada por la Sentencia de 16 de julio de 2020 del TJUE, al admitir que la comisión de apertura pudiera ser objeto de control de abusividad y no sólo de transparencia. En consecuencia, diversas resoluciones de Audiencias y JPI entraron a resolver sobre la abusividad de las comisiones de apertura con la consecuencia de una nueva veta de litigios masivos contra bancos.
Al igual que hizo nuestro Tribunal Supremo en 2017 con las cláusulas de resolución anticipada, mediante Auto de 10 de septiembre 2021 el Alto Tribunal elevó el debate al TJUE al plantearle tres cuestiones prejudiciales sobre la comisión de apertura, en concreto sobre su consideración o no “como objeto principal del contrato”, sobre su carácter claro y comprensible y un posible solapamiento en la retribución de servicios, y en tercer lugar, sobre la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo.
El TJUE resuelve las cuestiones planeadas por el Supremo en la Sentencia de 16 de marzo de 2023 que modifica el criterio jurisprudencial del Alto Tribunal español al considerar que la comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato, y por tanto los Tribunales pueden entrar a valorar si tal cláusula es abusiva (en base al citado art. 4.2 de la Directiva 93/13).
El destino del cobro de la comisión de apertura según refrenda la STJUE (aptdo. 57) es cubrir el coste de las actuaciones del banco relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario de acuerdo con la normativa nacional pertinente. Al no formar parte del precio, la valoración de la posible existencia de un desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes debe efectuarse por el juez competente.
Así, el banco debe informar al consumidor de forma clara y comprensible sobre las consecuencias económicas de la cláusula para que pueda entender la naturaleza de los servicios de estudio, la concesión o la tramitación del préstamo como contrapartida de la comisión y verificar que no hay solapamiento con otros gastos previstos en el contrato, si es que los hubiera.
Hay que destacar que el TJUE entiende que la comisión de apertura no es abusiva si los servicios referidos se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo y si los importes que debe abonar el consumidor en concepto de dichos gastos no son desproporcionados.
A continuación, el TS en la Sentencia 816/2023, de 29 de mayo refrenda la validez de la comisión de apertura del asunto concreto enjuiciado y fija criterios jurisprudenciales (en consonancia con la STJUE) para evaluar el control de transparencia desde el concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación.
Para superar el control de transparencia y el de abusividad, el juez nacional competente, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, decidirá si el prestatario estuvo en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de la cláusula, si entendió la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida al pago de la comisión de apertura y si hubo o no solapamiento con otros eventuales gastos previstos del contrato. Debe ser una única comisión que integre todas las mencionadas contraprestaciones, que fije su importe, forma y fecha de liquidación en la misma cláusula, que se devengue una sola vez y no sea desproporcionada.
Diversas Audiencias Provinciales se han pronunciado en estos últimos meses, a partir de la resolución del Supremo, y aunque esta fijación de criterios permite pronosticar una menor litigiosidad sobre la comisión de apertura, ya hay sentencias que aplican estos criterios homogéneos de forma singular y heterogénea entre sí, por lo que no es descartable que se produzcan nuevos pronunciamientos del TS o del TJUE, restringidos, eso sí, al ámbito bancario.
