Borrego, exmagistrado TEDH: “Es bueno que haya salido el caso EncroChat porque servirá para marcar los límites sobre este tipo de actuaciones”

En junio de 2020 una investigación daba un golpe en la mesa al narcotráfico. Europol, con Francia a la cabeza, había intervenido las comunicaciones de EncroChat, una suerte de WhatsApp privado y encriptado, desde el que decenas de cabecillas del crimen organizado y el narcotráfico dirigían sus operaciones. Lo que en un primer momento parecía un hito para las fuerzas del orden, acabaría siendo una de sus operaciones más cuestionadas.

Sobre la intervención de las comunicaciones del sistema EncroChat comenzaron a sobrevolar multitud de dudas jurídicas. La primera de ellas, y quizá también la más importante, era quién había ordenado esa intervención. Francia nunca ha querido revelarlo alegando razones de seguridad nacional. Tampoco se conoce si la operación contó con supervisión judicial o cómo se mantuvo la cadena de custodia de las pruebas.

Francisco Javier Borrego Borrego, que ha sido miembro de multitud de comités europeos para el impulso, el desarrollo y la defensa de los Derechos Humanos, es exmagistrado del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y confía en lo que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea pueda decir sobre el caso EncroChat, ya que comparte muchas de las dudas jurídicas que se plantean sobre este caso.

Pregunta. El acceso a EncroChat por parte de Europol mantiene abiertas en Europa cientos de causas, en las que la prueba es, precisamente, las comunicaciones intervenidas. ¿Qué retos plantea jurídicamente este asunto?

Respuesta. Este asunto entra dentro del derecho a la vida privada y del secreto de las comunicaciones, que, en este caso, plantea numerosos problemas. No sabemos quién ordenó la intervención, quién practicó el hackeo, quién lo desencriptó, por qué se trasladó el contenido de las comunicaciones obtenidas de un Estado a otro…
Es una prueba interesante para Europa y tiene que haber más casos. Lo bueno es que haya salido este, de EncroChat, porque servirá para marcar los límites de este tipo de actuaciones.

P. Francia se niega a desvelar cómo consiguió los datos, cómo se realizó el hackeo y si hubo algún tipo de supervisión judicial, alegando razones de seguridad nacional.

R. Lo que ocurre ahora es que este asunto está ya en manos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y confío mucho en lo que pueda ocurrir en el TJUE, que conoce muy bien estos procedimientos. Aquí se plantean, a mi juicio, diferentes problemas: una cosa es la seguridad nacional y otra, la persecución del delito.

Existe una tendencia a que el fin justifica los medios y, en este caso, la persecución de los delitos, como el terrorismo o el narcotráfico, tiene sus límites. Hay entidades que creen que todo está permitido porque, en el fondo, hay un gran sector de la población a la que no le importa.

P. ¿Y qué cree que puede plantear el Tribunal de Justicia de la UE?

R. Para saber qué puede hacer el Tribunal Europeo, este debe tener conocimiento, que ahora mismo no hay ni con claridad ni con precisión, sobre quién ordenó este hackeo. En la sentencia Big Brothers, que se cita en la decisión de admisibilidad del TJUE, es un aspecto importante porque no lo autorizó una autoridad judicial, sino el ministro del Interior. ¿Aquí quién lo ha autorizado? Todavía no se sabe.

Ahora, al haber llegado al TJUE, cuando se registra, se comunica y, entonces, al comunicarlo, que no quiere decir que luego se admita, hacen una serie de preguntas que deben ser contestadas por el Gobierno de Francia. Y, en este caso, las preguntas que hacen son muy interesantes.

P. En Finlandia, la Justicia ha tumbado el uso de las pruebas obtenidas del hackeo por el FBI de un sistema similar a EncroChat para determinados delitos, como el de blanqueo de capitales, por considerarlas investigaciones prospectivas.

R. Hasta ahora, en la nebulosa en la que se desconoce quién ha ordenado, cómo se ha practicado, quién ha hackeado, quién ha desencriptado, quién ha transmitido, podría terminar de una forma similar, pero hay que establecer los límites.

Hay una tendencia muy preocupante sobre la persecución del delito, que es que para castigarlo todo está permitido. Un sector de la población está de acuerdo con esto. Benjamin Franklin decía que el que está dispuesto a renunciar a su libertad a cambio de la seguridad merece perder la libertad y la seguridad. Esto es lo que ocurre ahora. No podemos dejar abierto ese camino.

P. En España, las defensas de los narcotraficantes investigados gracias a EncroChat alegan que son pruebas que incumplen tratados internacionales o que son investigaciones prospectivas.

R. Nuestra jurisprudencia es muy clara en ese sentido. Lo que ocurre es que yo sigo viendo en este asunto que nos falta la estructura, no sabemos por qué, ni cómo ni quién ordenó la intervención de EncroChat. Primero, ¿por qué se acordó? ¿Cuál es el detonante de ese hackeo y ese desencriptado? Yo aún no lo conozco.

La jurisprudencia de Estrasburgo establece primero quién ordena la intervención, cómo se practica, cómo se mantiene el secreto, cómo se invalida lo que no afecte a la investigación… Nos falta aún muchísimo conocimiento, que, por regla general, no se quiere difundir.

P. ¿Por qué estamos tardando tanto en despejar esos interrogantes?

R. La demanda es del 2021 y se comunicó ese mismo año. Debe de haberse comunicado ya la contestación y ahora las partes estarán dando las respuestas. Luego, toca estudiar. Si se utiliza la sentencia de Big Brothers, son unas 180 o 190 páginas, y esta será similar en tamaño cuando esté lista.

Es el juego eterno: el secreto de las comunicaciones sí, pero yo puedo quitarlo por un fin superior. Y no es así. No se puede quitar sin guardar los límites de la proporcionalidad porque, si no, predispone al abuso. Aunque a veces es complicado.

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