Sentencia Tribunal Supremo 4 16/02/2017

Tribunal Supremo 4, 16-02-2017 , nº 138/2017, rec.2535/2015,

Procedimiento:

Pte: Blasco Pellicer, Angel Antonio

ECLI: ES:TS:2017:1010

ANTECEDENTES DE HECHO

Con fecha 4 de abril de 2014 el Juzgado de lo Social nº 4 de Palma de Mallorca dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

«1.- El demandante D. José, titular del DNI nº NUM000, nacido el día NUM001 de 1955, afiliado a la Seguridad Social y encuadrado en el RETA, desarrolla como profesión habitual la de albañil.

2.- El demandante el día 10 de marzo de 2011 pasó a situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común causando alta médica con propuesta de incapacidad permanente el día 7 de octubre de 2011.

3.- Iniciado expediente de incapacidad permanente ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en fecha 2 de noviembre de 2011 el EVI emitió informe determinando como contingencia enfermedad común y reflejando como cuadro clínico residual lumbalgia crónica- síndrome facetario, determinando como limitaciones orgánicas y funcionales aparato locomotor grado funcional 1. En fecha 3 de noviembre de 2011 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictó resolución en la que acordó que no procedía declarar al actor en ningún grado de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. Así mismo se denegó la prestación por no hallarse el demandante al corriente de pago de las cuotas.

4.- Frente a dicha resolución el demandante formuló reclamación previa que fue desestimada habiéndose agotado la vía administrativa.

5.- El demandante presenta lumbalgia crónica de tipo mecánico con profusiones discales en los niveles L4-L5 y L5-S1 así como síndrome facetario con Lassegue + a 30º. Ha sido sometido a tratamiento farmacológico con Lyrica, Celebrex, Doplar, Pregabalina y Omeprazol.

6.- El demandante abonó las cuotas pendientes el día 6 de enero de 2012.

7.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente en grado de total para el desempeño de la profesión habitual derivada de accidente de enfermedad común ascendería a 1.128,70 ¤ mensuales, siendo la fecha de efectos de la prestación el día 1 de febrero de 2012, extremos estos concordados por las partes».

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

«QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por José contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social en materia de incapacidad permanente declarando que el demandante se halla en situación de incapacidad permanente en grado de total para el desempeño de su profesión habitual de albañil derivada de enfermedad común condenando a la Entidad Gestora demandada a estar y pasar por dicha declaración así como al abono con cargo al RETA de una pensión vitalicia cifrada en el 75% de su base reguladora de 1.128,70 ¤ mensuales con efectos de 1 de febrero de 2012, y sin perjuicio de los descuentos o compensaciones a que pueda haber lugar. Todo ello absolviendo a la Tesorería General de la Seguridad Social de los pedimentos formulados en la demanda».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, la cual dictó sentencia en fecha 17 de diciembre de 2014, en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva:

«SE DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 4 de Palma de Mallorca, de fecha 4 de abril de 2014, en virtud de demanda promovida por Don José contra el recurrente y, en su consecuencia, SE CONFIRMA la sentencia recurrida».

En fecha 9 de marzo de 2015 se dictó auto complementario de la anterior sentencia en cuya parte dispositiva consta lo siguiente:

«1º.- Completar la Sentencia número 449/2014 dictada en fecha 17 de diciembre de 2014 en el recurso de suplicación 414/2014, conforme a lo expresado en los anteriores fundamentos.

2º.- Procede en consecuencia DESESTIMAR el segundo motivo de suplicación, planteado con carácter subsidiario por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social en su escrito de recurso de 26-5-2014.

3º.- Se mantienen íntegros los pronunciamientos expresados en el fallo de dicha Sentencia».

Por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares el 25 de mayo de 2015. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en fecha 14 de marzo de 2007.

Admitido a trámite el presente recurso y no habiéndose personado la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de febrero de 2017, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.- La cuestión a resolver en el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina consiste en determinar si es necesario que el solicitante acredite hallarse en alguna de las situaciones que permiten reconocer el incremento del 20% de la prestación de Incapacidad permanente Total a los mayores de 55 años o, si por el contrario, es necesario que el INSS acredite al no concurrencia de los mismos.

2.- La representación del INSS recurre en casación para la unificación de la doctrina la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de 17 de diciembre de 2014 (Rec. 414/2014) – complementada por Auto de aclaración 9 de marzo de 2015 – en la que concurren las siguientes circunstancias fácticas: 1) el actor solicitó el reconocimiento en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil encuadrado en el RETA, presentando: «protusiones discales en los niveles L4-L5 y L5-S1 así como síndrome facetario con Lassegue + a 30º. Ha sido sometido a tratamiento farmacológico con Lyrica, Celebrex, Dopla, Pregabalina y Omeprazol». 2) El INSS desestimó la solicitud inicial del trabajador indicando que no procedía la declaración de incapacidad en ninguno de sus grados por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padecía. 3) En instancia se estimó la demanda declarando al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de profesión de albañil, con reconocimiento de pensión vitalicia del 75% de su base reguladora de 1.128,70 euros. 4) En suplicación se confirmó la sentencia de instancia en relación con el reconocimiento del grado incapacitante. 5) Por Auto de aclaración de sentencia de 9 de marzo de 2015, se indicó que la sentencia desestimaba, también, la segunda pretensión del INSS de que no se le reconociera la pensión en un 75% de su base reguladora.

Frente a la alegación del INSS de que no procedía el reconocimiento de la prestación en un 75% de la base reguladora por entender que la aplicación del incremento del 20% previsto en el art. 3 RD 463/2003, de 25 de abril, no tiene lugar de forma automática, sino que es necesario que se acredite que además de tener cumplidos 55 años, se cumplan el resto de requisitos exigidos legalmente, como » que el pensionista no ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social» y «que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo «, la sala balear entendió que la entidad gestora no puede alegar en vía de recurso que la parte actora no acredita el cumplimento de los requisitos exigidos narrativamente, sino que le corresponde acreditar la no concurrencia de los mismos, sin que la afiliación al RETA, salvo prueba en contrario, suponga la titularidad de establecimiento o industria, que en algunos casos no siempre da cobertura a la actividad laboral por cuenta propia, sin que conste acreditado que el actor mantenga la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial o de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.

1.- Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el INSS, planteando como cuestión si para el reconocimiento del incremento del 20% de la incapacidad permanente total al trabajador autónomo por sentencia, cuando en el momento del reconocimiento tiene 55 años cumplidos, es necesario que haya acreditado el cumplimiento de todos los requisitos previstos en el art. 38 Decreto 2530/1970.

Invoca el INSS recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 14 de marzo de 2007 (Rec. 1320/2006), anterior y firma, en la que consta que: 1) el actor, de profesión camarero en el RETA, solicitó el reconocimiento en situación de incapacidad permanente padeciendo: «tendinitis rotuliana crónica izquierda intervenida quirúrgicamente el 5 de mayo de 2004 teniendo contraindicado permanecer mucho tiempo de pie, realiza esfuerzos así como tener actividad que requiera movimientos frecuentes de flexo extensión de la rodilla. Dichos padecimientos son crónicos». 2) El INSS desestimó la solicitud inicial del trabajador indicando que no procedía la declaración de incapacidad en ninguno de sus grados por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padecía. 3) En instancia se reconoció al actor afecto de incapacidad permanente total con derecho a percibir una pensión equivalente al 75%. 4) La Sala de suplicación revocó la sentencia de instancia para declarar que el porcentaje de pensión que tiene derecho a percibir es del 55%.

La razón esgrimida por la sentencia referencial descansa en el entendimiento de que el requisito de no ostentar la titularidad de un establecimiento industrial o mercantil o de una explotación agraria o marítimo pesquera, como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto, debe acreditarse durante el procedimiento y debe quedar reflejada en los hechos probados, por lo que al no constar acreditado en autos, ni en los hechos probados, el cumplimiento de dichos requisitos, no procede reconocer el incremento.

2.- Tal como informa el Ministerio Fiscal la contradicción debe apreciarse por cuanto que: a) En ambos supuestos se trata de trabajadores que prestan servicios en el RETA, solicitando el reconocimiento en situación de incapacidad permanente total, habiendo cumplido ya los 55 años de edad, situación de incapacidad que les es reconocida por sentencia. b) En ambos supuestos las pretensiones son las mismas y consisten en que se reconozca la pensión con el incremento correspondiente y por lo tanto en porcentaje del 75%. c) También, en ambos supuestos las Salas se pronuncian en relación a si procede el reconocimiento o no del incremento cuando no constan datos en los hechos probados que permitan deducir que se cumplan las exigencias del artículo 38.1 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto en la redacción dada por el RD 463/2003, de 29 de abril. Y d) Los fallos pueden considerarse contradictorios cuando en la sentencia recurrida se entiende que al no constar en los hechos probados dato alguno sobre el cumplimiento de las exigencias legales, corresponde reconocer el incremento, teniendo en cuenta que ello se trata de una cuestión que le corresponde alegar al INSS, mientras que en la sentencia de contraste se falla en el sentido de que no corresponde reconocer el derecho a la prestación (sin perjuicio de que el actor pueda instar en nuevo procedimiento dicho reconocimiento), por no constar en los hechos probados dato alguno en relación a si se cumplen las exigencias legales, siendo el trabajador el que debe acreditar el cumplimiento de dichas exigencias.

1.- El artículo tercero del RD 463/2003, de 25 de abril por el que se modifica el artículo 38 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, añade un párrafo tercero en el apartado 1 de este último precepto en cuya virtud la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual se incrementará en un 20 por ciento de la base reguladora que se tenga en cuenta para determinar la cuantía de la pensión, cuando se acrediten los siguientes requisitos: por un lado, que el pensionista tenga una edad igual o superior a 55 años; por otro, que «el pensionista no ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social; y, por último que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.

La cuestión aquí discutida radica en determinar si tales requisitos debe acreditarlos el solicitante y, por tanto, deben figurar como hechos probados en la sentencia que establezca la pensión incrementada o, como indica la sentencia recurrida, es la INSS a quien correspondía acreditar la no concurrencia de los mismos que no cabe deducir del mantenimiento del alta en el RETA.

2.- La doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste. En efecto, la doctrina de la Sala (STS de 15 de julio de 2015, rcud. 2204/2014, seguida por la STS de 5 de julio de 2016, rcud. 379/2015) ya estableció, en relación a los requisitos reseñados en el apartado anterior, que deben concurrir conjuntamente los tres citados requisitos que el señalado precepto legal exige, por lo que no basta con el cumplimiento de la edad de 55 años, y ni siquiera tampoco con el de no ejercer actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia; sino que es necesario, además, que no se ostente la titularidad real de un establecimiento mercantil en condición de propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo. Es palmario, que con esta regulación, el legislador quiere garantizar plenamente que el pensionista no ejerce actividad mercantil o comercial alguna, así como impedir que tenga acceso al incremento del 20% de la pensión quien continua percibiendo ingresos económicos derivados de la explotación de un establecimiento mercantil, aun cuando haya cesado en la actividad profesional por la que era alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. En este sentido, conviene recordar, que también en el Régimen General de la Seguridad Social el incremento del 20% es un derecho excepcional, vinculado no solo al cumplimiento de la edad de 55 años, sino también a las circunstancias sociales y laborales del pensionista que le impiden encontrar una nueva actividad retribuida, como indica el art. 139.2 de la LGSS (en la actualidad 196.2 del actual texto refundido), por lo que no es extraño que el legislador haya querido establecer una cautela de similar naturaleza al extender este beneficio al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. La conjunta integración de estas situaciones daría lugar a que el afiliado al RETA causare baja en el mismo por aquella actividad cuando pasa a ser pensionista de incapacidad permanente total, aun cuando mantenga la titularidad del establecimiento mercantil cuya gestión y dirección se encomienda a una tercera persona, pero en este caso se vería privado de la posibilidad de percibir el incremento adicional del 20%, que ha de entenderse en suspenso mientras mantenga la titularidad del negocio y que podría ulteriormente reclamarse cuando se acredite la pérdida efectiva de dicha titularidad, lo que, dicho sea de paso, viene también a ratificar la clara voluntad del legislador de limitar la percepción de este incremento adicional a los supuestos en los que el pensionista carece de ingresos económicos adicionales de esta naturaleza.

3.- Todo ello debe ser acreditado por el interesado que, lógicamente debe justificar la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos normativamente exigidos para obtener el incremento del 20% de la prestación y, en el supuesto concreto que se examina, en especial debió acreditar que había abandonado la titularidad del establecimiento mercantil en el que desempeñaba su actividad como trabajador autónomo. Lo que determina, tal como propone el Ministerio Fiscal, la estimación del recurso, sin que proceda la imposición de costas.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

: 1) Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y asistido por la letrada de la Administración de la Seguridad Social. 2) Casar y revocar la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2014 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en el recurso de suplicación núm. 414/2014, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Palma de Mallorca, de fecha 4 de abril de 2014, recaída en autos núm. 64/2012, seguidos a instancia de D. José, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Permanente. Y, en consecuencia, estimar el recurso de suplicación interpuesto por el INSS declarando que no procede el incremento del 20% en la pensión de Incapacidad Permanente Total reconocida a D. José. 3) No hacer pronunciamiento sobre costas

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Angel Blasco Pellicer hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.

De interés profesional

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