Sentencia TSJ Comunidad Valenciana 4 01/06/2010

TSJ Comunidad Valenciana 4, 1-06-2010 , nº 1700/2010, rec.734/2010,

Procedimiento:

Pte: Palomar Chalver, Gema

ECLI: ES:TSJCV:2010:3451

ANTECEDENTES DE HECHO

La sentencia recurrida de fecha 27 de octubre de 2009, dice en su parte dispositiva:»FALLO:»Que desestimando la excepción de falta de acción invocada por la demandada y estimando la demanda formulada por Dª Felisa contra la empresa CONSUM Sociedad Cooperativa Valenciana, debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora de 1-12-2008, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de 5 días opte entre la readmisión de la trabajadora o en indemnizarla en la cantidad de 5.875,55 euros, abonándole en ambos casos los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la presente resolución en cuantía diaria de 38,21 euros.».

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:»PRIMERO.- Dª Felisa, mayor de edad, con DNI NUM000, prestaba sus servicios profesionales para la empresa CONSUM Sociedad Cooperativa Valenciana, como socia trabajadora, desde el 9-6-2005, con la categoría profesional de ayudante charcutero y salario mensual de 1.146,44 euros incluida la parte proporcional de pagas extras.- El día 22 de septiembre de 2008, una cliente pasó por la caja núm. 1, detectando la cajera que aunque la señora llevaba dos paquetes de charcutería, en el ticket solamente aparecían 6 productos. La cajera llamó a una compañera de la sección de charcutería, quien pudo comprobar que en los dos paquetes, no solamente estaban los productos que aparecían en el tiquet, sino 6 productos más.- SEGUNDO.- En 6-10- 2008 la Comisión Ejecutiva y Delegada del Consejo Rector de Consum acordó la incoación de expediente disciplinario a la Sra. Felisa. En 10-10-2008 la instructora designada al efecto presentó el pliego de cargos que en síntesis contenía los siguientes hechos: El 22 de septiembre de 2008, pasó una cliente por la caja núm. 1, detectando la cajera que aunque la señora llevaba dos paquetes de charcutería bastantes voluminosos, en el ticket solamente aparecían 6 productos, que se detallan en el pliego que se da por reproducido.- Ante dicha irregularidad, la cajera llamó a una compañera de la sección de charcutería, quien pudo comprobar que en los dos paquetes, no solamente había los productos que aparecían en el tiquet, sino además un total de 6 productos y que ascendía a un total de 18,11 euros más.- Se atribuye a la Sra. Felisa, quebranto de la buena fe contractual y abuso de la confianza en ella depositada, apropiándose de productos de la Cooperativa, mediante la manipulación fraudulenta tanto del procedimiento previsto para la retirada de productos con fechas próximas a su caducidad o ya caducados, como respecto del procedimiento de devolución de productos cuando el envase está en mal estado.- El 8-9-2008, siendo aproximadamente las 15 horas, la socia trabajadora al finalizar su jornada habría pasado por la caja núm. 8 y aunque parte de la compra si se pasó por caja y abonó su importe, también llevaba una cesta con productos de charcutería y carnicería que sobresalían de la cesta y en la que s podía ver claramente un paquete de huevos, procediendo a llevarse estos sin mostrar ticket alguno a la cajera ni abonar los mismos, justificándose en que eran productos del autocontrol y que ya los había metido en micronics.- El día 1 de Septiembre, siendo aproximadamente las 15.17 horas, habría pasado nuevamente por la caja y a pesar de que llevaba un paquete de la sección de carnicería, una berenjena rayada, dos paquetes de Dan Up y un paquete bastante voluminoso de charcutería, abonó solamente los Dan Up, un paquete de carnicería y la berenjena, ascendiendo todo ello a 16,09 euros, abandonando el centro sin abonar el paquete de la sección de charcutería, puesto que afirmaba que eran productos del autocontrol.- Además, los días que le correspondía hacer el inventario, lo habría manipulado, falseando los datos, obteniendo resultados que estaban dentro de los parámetros normales.- El día 9-9-2008 habría pasado por caja un paquete de carne voluminoso, siendo que en ticket aparecía una pieza de lomo de 7,95 gr y 325 gr de cerdo, ascendiendo todo ello a un valor de 6,22 euros, habiéndose preparado productos de la sección de carnicería durante su jornada de trabajo y habiendo manipulado el ticket.- El 4-9-2008, la socia trabajadora se habría llevado dos bandejas de carne con al oferta 2×1, teniendo ambas bandejas como fecha de caducidad el 11 de septiembre de 2008, cuando en realidad, por las fechas de estas no correspondería que tales productos estuvieran de oferta.- También se indica que, a fin de poder apropiare de los productos frescos cuyos envases estaban en mal estado, la socia trabajadora no realizaba abonos, de modo que dichos productos, al final del día, eran metidos en el autocontrol, procediendo la socia trabajadora a llevarse dichos productos sin coste alguno.- Por último se señala que el día 3-9-2008, la Srta Palmira, al ver que la socia trabajadora Felisa salía cargada con muchas bolsas de productos, y puesto que por la tarde solo le había cobrado dos yogures para la merienda, le preguntó por el origen de tales productos, respondiendo esta que esa tarde había pasado pro las tres cajas. Tras hablar con las demás cajeras, habría comprobado que solo una cajera, la Srta. Marjorie, le habría cobrado dos bandejas de carne.- El pliego de cargos fue comunicado a la actora por burofax remitido por Consum en 10-10-2008, siendo entregado el 5-11-2008. En el mismo, se indica a la trabajadora que dispone de un plazo de 15 días hábiles a partir de la notificación para presentar cuantas alegaciones estime oportunas.- La actora presentó pliego de descargo de 21-11-2008.- Por resolución de 30-10-2008 la empresa demandada acordó confirmar la sanción de expulsión impuesta a la trabajadora. Dicha resolución fue notificada a la actora mediante burofax, entregado el 1-12-2008, indicando que contra dicho acuerdo podía recurrirse en el plazo de un mes.- El 16-12-2008 la Sra. Felisa presentó recurso ante el Comité de Recursos de la Cooperativa demandada.- TERCERO.- En fecha 27-1-2009 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el S.M.A.C que concluyó sin efecto.- CUARTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado durante el último año, cargos de representación de los trabajadores.».

Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa demandada, habiéndose impugnado en debida forma por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se recurre por la parte demandada la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declaró la improcedencia del despido de la demandante. El recurso se estructura a través de dos motivos del art. 191 de la LPL , el b) y el c), habiendo recaído impugnación.

En el primero de ellos la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado 2º para que se adicionen una serie de extremos relativos a la fecha de notificación de la medida cautelar (23-09-2008) y la prórroga de la misma, lo que resulta intrascendente a efectos de la solución del litigio, máxime cuando queda constancia de las fechas de incoación del expediente disciplinario (06- 10-2008) y del pliego de cargos (10-10-2008) y cuando todas ellas no han sido controvertidas. La recurrente quiere demostrar con ello que es evidente la ausencia de tolerancia por la empresa, a lo que hay que indicar que el juzgador cuando alude a la tolerancia no se está refiriendo a pasividad en la incoación del expediente o en la persecución de las irregularidades detectadas sino a una determinada manera de proceder empresarial respecto a cierto tipo de productos (los próximos a caducar, defectuosos, etc…) u operativas sobre los mismos y en todo caso con referencia al periodo de comisión de los hechos, no al posterior.

Se pretende asimismo revisar el párrafo sexto del hecho probado segundo, adicionando el siguiente tenor literal:»Además, los meses que le correspondía hacer inventario (junio y julio), lo habría manipulado, falseando los datos, obteniendo resultados que estaban dentro de los parámetros y ello a pesar que los meses que hacía los inventarios su compañera (mayo y agosto), los resultados arrojaban pérdidas muy elevadas. Asimismo, a pesar que el resultado del inventario parcial realizado por la Sra. Felisa el 15 de septiembre de 2008, arrojaba datos positivos (0,47%), el realizado a final de mes contrastó una pérdida que superaba el -6,15%.» Dado que de los documentos citados no se desprende directamente y sin necesidad de hipótesis y conjeturas la manipulación y el falseamiento indicados, así como siendo la prueba testifical medio probatorio inhábil en suplicación para obtener una revisión fáctica, se desestima lo pedido.

Al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL se denuncia, en primer lugar, la infracción de los arts. 20.1.c) III de los Estatutos Sociales de la Cooperativa y 33. c) del Reglamento de Régimen Interno, todo ello en relación con la doctrina jurisprudencial respecto el quebranto de la buena fe contractual e indica la recurrente que en el supuesto que nos ocupa el comportamiento de la Sra. Felisa supone un quebranto de la confianza otorgada por la empresa y una transgresión de la buena fe contractual. La actora (sigue diciendo la parte recurrente) no solo se llevaba productos de la tienda sin coste alguno bajo el pretexto de que se trataba de productos del autocontrol, sino que además, abusando de la confianza, manipulaba el autocontrol.

Ante todo debemos indicar que, como ha señalado esta Sala en diferentes sentencias como la de 14 de enero de 2000 o la de 10 de mayo de 2000, al enjuiciar supuestos en que quedaba constancia de la apropiación de productos por empleados de establecimientos de venta al público, el hecho de apropiarse de cantidades procedentes de la caja del establecimiento donde el trabajador prestaba sus servicios o de mercaderías de venta en ellas, constituye un evidente quebranto del principio de buena fe contractual en que se asienta la relación de trabajo y ello aun cuando el montante de lo apropiado sea de escasa cuantía, dado que la gravedad de la conducta no reside tanto en el importe de lo sustraído o apropiado, como en el hecho mismo de la sustracción.

Ahora bien, en el caso de autos, lo único que ha quedado acreditado es que la actora se llevaba productos del autocontrol, llegando el juez de instancia a la convicción de que no estaba prohibido llevarse tales productos y sin que tal convicción haya sido desvirtuada por la recurrente. Asimismo concluye el juzgador de instancia que tampoco resulta probado que la actora se apropiara de productos frescos cuyos envases estaban en mal estado, no siguiendo las normas de la empresa, falseando el inventario mensual ni que falseara los tiquets de compra. Esta Sala constata una operativa poco clara respecto del modo de proceder en cuanto a los productos del autocontrol, lo que dificulta la persecución de posibles irregularidades. Pero lo bien cierto es que en el caso de autos y vistas las circunstancias concurrentes, no ha resultado probada la existencia de una conducta que por su entidad y gravedad pueda calificarse de trasgresora de la buena fe contractual, intentando básicamente el recurso que se proceda a una nueva valoración probatoria, lo que no es posible. Y es que el Tribunal superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de apelación de otras jurisdicciones, no puede efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a las de instancia, a no ser que el juzgador, y así resulte de un documento auténtico o de una pericial categórica, se haya equivocado en aquella función que, como se ha dicho, le es propia. Por lo expuesto el motivo debe desestimarse.

En el ámbito de la censura jurídica la parte formula un segundo motivo en el que denuncia la infracción de los arts. 55 y 56.1.b) del ET , por su inadecuada aplicación al supuesto de hecho en relación con el art. 87 de la Ley 27/99 de 16 de julio de Cooperativas así como el art . 1089 del Código Civil . Se indica que tratándose de socio cooperativista no cabe hablar de despido en nuestro caso y que por ello no resulta aplicable el art. 56 del ET , y que si bien es cierto que para caso de que la expulsión sea declarada improcedente los criterios jurisprudenciales se inclinan porque las indemnizaciones deban ser más o menos equiparables a las que corresponderían a una relación ordinaria de trabajo, no sucede lo mismo con respecto a los salarios de tramitación, a los cuales el socio no tiene derecho (TS 13-7-2009 y 8-10-2009).

La cuestión suscitada ha sido ya resuelta por el Tribunal Supremo en sentencias dictadas en unificación de doctrina, entre ellas la de 23-10-2009, en la que se indica que:»En definitiva, al quedar claramente descartada la naturaleza laboral de la relación existente entre las cooperativas de trabajo asociado y sus socios trabajadores, habrá de llegarse, necesariamente, a la conclusión en el sentido de que cuando el cese o la expulsión de uno de estos socios, con apoyo en motivos disciplinarios, se declara improcedente o indebida por sentencia judicial, el socio expulsado carece de derecho a percibir salarios de tramitación, pues nunca había percibido «salario» en sentido jurídico-laboral». También indica la misma sentencia que «si bien la relación existente entre la Cooperativa de Trabajo Asociado y los socios trabajadores es societaria y no puede encuadrarse en el art. 1.1 ET , ni constituye, tampoco, una relación laboral especial, pues el socio trabajador en modo alguno puede identificarse plenamente con el trabajador por cuenta ajena y «de ahí que no pueda asumirse la tesis de su plena laboralización», ello no quiere decir que no pueda proceder la aplicación de normas laborales por remisión de la ley autonómica, pero esta remisión no existe en la materia que nos ocupa, -salarios de tramitación- en la Ley Estatal de Cooperativas de 1999, ni en la Ley de Cooperativas de la Comunidad de Valencia de 2.6.2003, por lo que como antes se ha expuesto, el socio trabajador en caso de expulsión no tiene derecho a los salarios de tramitación.»

La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos hace que debamos revocar parcialmente la sentencia para absolver a la empresa de la condena al pago de los salarios de tramitación, pues consta al hecho probado 1º que la actora prestaba sus servicios profesionales como socia trabajadora. Por último, no cabe entender que nos encontremos ante una cuestión nueva ya que, conteniéndose la condena al abono de salarios de trámite en la sentencia impugnada, que es la que por primera vez declara la improcedencia del despido, la única posibilidad que tiene la recurrente de reaccionar frente a las consecuencias del pronunciamiento de despido es a través del actual recurso de suplicación.

Estimándose en parte el recurso no procede efectuar imposición de costas (art. 233.1 LPL ), procediéndose una vez sea firme esta resolución y de conformidad con el art. 201 LPL a la devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación el destino que corresponda.

FALLO

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por CONSUM Sociedad Cooperativa Valenciana contra la sentencia de 27-10-2009 del Juzgado de lo Social núm. 10 de Valencia, y revocando en parte la misma, absolvemos a CONSUM Sociedad Cooperativa Valenciana de la condena de abono a la parte actora de los salarios de tramitación. Confirmamos el resto de pronunciamientos del fallo.

Sin costas.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir. Dese a la consignación el destino legal que corresponda.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300’ºº ç en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 ye l número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá actuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.

De interés profesional

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