SUMARIO:
I. La situación actual: Crisis del sistema, sus causas y la necesidad de cambios sustanciales. II. La decisión sobre el modelo a adoptar: A la búsqueda de un sistema extranjero o a favor de una evolución propia. III. La decisión sobre las necesarias reformas orgánicas: A) Juez de Distrito; B) Juez de Garantías; C) Del Jurado al Escabinato; D) Fiscal Instructor; E) Policía de Investigación del Crimen (PIC); F) ¿Creación de una defensa pública? IV. Las reformas procesales penales más importantes que debe contener una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal: A) Un entendimiento correcto del principio acusatorio; B) La dirección de la investigación por el Ministerio Fiscal; C) Las consecuencias del Escabinato; D) El control del intervencionismo público; E) Una mejor protección de la mujer; F) Principio de oportunidad: Persecución, transacción y reparación; G) Oralidad y simplificación procedimental; H) Relativas a aspectos procesales concretos. V. Conclusiones.
Resumen
Es absolutamente necesario reformar integralmente nuestro sistema de enjuiciamiento criminal, para lo que España necesita una Ley de Enjuiciamiento Criminal totalmente nueva. En este artículo se abordan qué reformas orgánicas y qué reformas procesales serían necesarias para acomodar nuestro proceso penal a la realidad práctica que las complejas circunstancias actuales exigen.
Abstract
A comprehensive reform of our criminal prosecution system is absolutely necessary, for which purpose Spain needs a completely new Criminal Procedure Act. In this article we will discuss what organic reforms and procedural reforms would be necessary in order to adapt our criminal procedure to the practical reality that the current complex circumstances demand.
Palabras clave
España, Proceso Penal, Código Procesal Penal, reformas de la organización judicial, reformas de instituciones del proceso penal.
Keywords
Spain, Criminal Procedure, Criminal Procedure Act, judicial organisational reforms, criminal prosecution institutional reforms.
Los temas que voy a tratar en este artículo dan para varias monografías, alguna incluso para más de un tratado. El Ilustre Colegio de Abogados de Madrid y la editorial SEPIN me invitaron a pronunciar una conferencia en Madrid el día 5 de marzo de 2020 (antes del confinamiento, menos mal) sobre los retos que debe afrontar la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal anunciada por el Sr. Ministro de Justicia, y ahora me piden que la resuma por escrito en cuantas menos páginas mejor. Con gusto, agradeciendo la invitación, aunque no sin preocupación, intento dar satisfacción a su solicitud. El formato escrito es el de una conferencia, en donde he eliminado salutaciones y agradecimientos, además de modificar ciertas partes obvias por cuestiones de estilo. Como en las conferencias no se debe cansar al auditorio con citas, he mantenido el criterio, con dos cambios: Cito lo imprescindible en donde el texto exige la posibilidad de una constatación escrita y añado unas conclusiones para que mi pensamiento sea mejor entendido, pues trato aspectos muy problemáticos en donde mi opinión no siempre se corresponde con la de la mayoría. Finalmente, condenso en un solo escrito muchas opiniones mías vertidas en otros textos, de manera que ahora se tenga una visión unitaria. Este artículo es por tanto novedoso, escrito para el ICAM y para SEPIN, con fundamento en pensamientos expresados durante prácticamente toda mi vida académica.
I. La situación actual: Crisis del sistema, sus causas y la necesidad de cambios sustanciales.
El proceso penal vigente en España en 2020 es, en esencia y considerando la estructura básica de su proceso principal y modélico para los demás, el previsto para enjuiciar en única instancia delitos castigados principalmente con pena de prisión superior a 9 años. Se regula básicamente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, hija querida del Code d’Instruction Criminelle de 1808, fundada directamente en los principios transformadores de la Ilustración aceptados por la Revolución Francesa de 1789, que evoluciona desde el proceso inquisitivo a un proceso acusatorio mixto, o reformado como se le conoce en Alemania, en el que los derechos esenciales del ser humano acusado de haber cometido un crimen, especialmente su vida, su integridad, su libertad y su dignidad, deben ser respetados por las autoridades públicas de persecución hasta la firmeza de la condena.
Es evidente que desde 1882 se han producido numerosas reformas para adaptar el proceso en la práctica a la realidad, al progreso conceptual y al transcurso del tiempo, sobre todo tras la Constitución democrática de 1978. Ha habido muchas de corte garantista desde entonces, algunas de ellas acertadas, pero se sigue echando en falta un aprovechamiento total de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los preceptos de la Constitución plenamente aplicables en el proceso penal, a la par que una interiorización de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que nos une jurídicamente a la Europa tradicionalmente democrática. Tengo la impresión de que, en vez de luchar por conseguir de una vez, en el plano dogmático y en el práctico, un proceso penal realmente constitucionalizado, vamos más hacia lo pragmático, a apagar fuegos concretos que necesitan ayuda urgente.
Ello nos está llevando hacia un alejamiento insoportable entre el Derecho Procesal Penal y el Derecho Penal español, que en 1995 logró concretar su apuesta por un sistema dogmático del delito y de la pena, aplicando una política criminal razonable, mediante un Código Penal moderno y válido para la época, aunque hoy ya no sea recognoscible después de tantas y tan profundas reformas, que se encontró con un proceso penal, en el que necesariamente tenía que aplicarse, muy lejano a su concepción ideológica y por tanto no preparado para afrontar los nuevos tiempos. A ese alejamiento no es ajeno tampoco el hecho de que la base natural de aplicación de las leyes procesales, la Ley Orgánica del Poder Judicial, sea de 1985, aunque profundamente reformada en varias ocasiones, pero, en cualquier caso, muchísimo más moderna que nuestra LECrim.
Tenemos pues, como mínimo hoy ante nosotros un proceso penal anticuado, estructural y realmente, ineficaz, ineficiente, largo, tedioso y caro. No hace falta probar exhaustivamente estas afirmaciones. Los teóricos y prácticos del proceso, así como también y curiosamente las autoridades políticas que pueden cambiar la situación, hace años que lo afirman en mi país[1].
Tampoco hay que justificar las causas, pues esos mismos profesionales y esas mismas autoridades así lo entienden, con poca discusión al respecto: Pocas inversiones en Justicia y escaseces presupuestarias evidentes, falta de jueces, de fiscales y de personal de apoyo, falta de voluntad política en la reforma de nuestro proceso penal, incapacidad parlamentaria para llegar a acuerdos en este tema, que es de Estado sin duda alguna, vacilaciones sobre el modelo a seguir, discusiones partidistas inasumibles, etc.[2]
Jornada de Abogados Penalistas y Derecho Procesal
En definitiva, y como observación introductoria clara, nuestro proceso penal está en crisis, que ni es ligera, ni débil, ni fácil de resolver. No sólo el proceso penal español, por cierto, pues corren malos tiempos para el enjuiciamiento criminal en todos los países democráticos, sobre todo frente a los horrores que estamos viendo, con una criminalidad organizada desaforada y una corrupción insostenible. Pero a mí me importa ante todo mi país y de él voy a escribir principalmente a continuación.
Por ello, en España existe una clara y positiva voluntad de reformar integralmente el proceso penal, muy ambiciosa, desde hace años, incluso desde antes de la Constitución, aunque sólo tras ella adquiere pleno sentido. Pero en ninguna legislatura se ha logrado hasta ahora. Ciertamente, en los últimos tiempos ha habido dos intentos importantes,[3] pero no sabemos qué habría pasado si se hubieran aprobado, es decir, no sabemos si habrían respondido bien a la cuestión central de si realmente habrían servido para poner a nuestra Justicia Penal a la altura de lo que los españoles exigimos.
La situación no es ni fácil ni favorable, y no me refiero para lograr una reforma excelente ni a la pandemia del COVID-19, ni al confinamiento que estamos sufriendo, pues todo eso pasará, tampoco pienso ni en España, ni en su gobierno, ni en su doctrina jurisprudencial y científica, sino más bien en el contexto internacional y sus circunstancias actuales, porque:
1º) Se considera hoy fines del proceso penal a aspectos que no son muy variopintos: Tradicionalmente se ha dicho que los fines del proceso penal son hallar la verdad material y castigar al culpable. Modernamente se han añadido los fines de respetar en el enjuiciamiento los derechos fundamentales del acusado, y proteger y reparar a las víctimas.[4] No se habla mucho, sin embargo, lo que es de lamentar, del que debería ser el principal fin del proceso penal propio de una democracia, que es el hoy vigente en España: Absolver al inocente. La declaración de inocencia como fin prioritario del proceso penal debe estar fuera de toda duda, y el proceso debe articularse para que la prueba de la inocencia sea siempre posible. No es lo mismo ser inocente que ser tratado como inocente. No me estoy refiriendo a la presunción de inocencia, por tanto.
2º) Se contemplan principios del proceso penal ineludibles que se acaban esquivando, de manera tal que principios sagrados del Derecho Procesal Penal están hoy absolutamente desacralizados. La clave son los principios porque conforman el esqueleto del sistema. Sin ellos no podemos construir el cuerpo ni pretender que tenga vida, ni mucho menos que camine. Pienso en el proceso equitativo (debido), el principio de igualdad, el principio de imparcialidad del juzgador, el principio de contradicción (englobando a los derechos de confrontación y de defensa), o el principio de oralidad (comprendiendo los principios de inmediación y publicidad), y observo debilidades muy relevantes. Está en peligro no el sistema, sino el mismo proceso penal democrático. En este sentido, destaco:
a) La inutilidad del principio de legalidad cuando se aplica la garantía jurisdiccional: El principio de oportunidad tiene un enorme desarrollo, atendidas sus tres variantes, a las que me referiré desde otro punto de vista infra, cada una de ellas con entidad propia, a saber: Alternativas a la persecución penal, la Justicia negociada (Plea Bargain) y la Justicia restaurativa, destacando aquí una institución prohibida hasta ahora en el proceso penal sin paliativos, de repente bendecida por todos, la mediación penal.[5] Lo que importa hoy no es tanto hallar la verdad, cuanto la declaración de culpabilidad.[6]
b) La quiebra del principio de necesidad (oficialidad) cuando la economía exige soluciones más expeditivas. Para ello se dota a los órganos principales de investigación del crimen, la Policía y el Ministerio Fiscal de la suficiente discrecionalidad, de manera tal que en sus manos se deja, y no en las de la ley, que se incoe la causa. Si la investigación no vale la pena o cuesta mucho más dinero del tolerable, el delito no se investiga. Esto es ya evidente en los llamados delitos bagatela.
c) La quiebra en numerosos países democráticos del principio de reparación de la víctima, porque al negarle ser parte, no puede defender adecuadamente sus derechos. El sistema adversarial juega a esta exclusión de la víctima.[7]
d) Los continuos ataques al derecho de defensa en la lucha contra la criminalidad organizada, se ven como un “castigo” social obligado por los horribles crímenes cometidos por estos grupos. Así, es constitucional en España que a sus miembros presos incomunicados se les imponga un abogado de oficio (art. 527, a) LECrim)[8]. Ni siquiera los Estados Unidos de América, la patria insistimos del moderno sistema adversarial, se ha librado de estas fuertes restricciones después del luctuoso atentado contra las Torres Gemelas en 2001, en su lucha contra el “combatiente enemigo” y el terrorismo.[9]
e) La pérdida de valor del acto más sagrado del proceso, el juicio oral, porque se quiere evitar a toda costa llegar a él (el fin del proceso penal es el “no juicio”).
f) Por último, quiero destacar en el marco de los principios del proceso penal la quiebra de los principios probatorios más importantes, porque al declararse culpable el acusado la prueba carece de sentido ya que no se puede practicar al evitarse el juicio oral. Y yo me pregunto: ¿Dónde queda entonces el principio nemo tenetur se ipsum accusare, dónde queda el principio de la presunción de inocencia, y qué pasa con el principio in dubio pro reo?[10] Todos en el aire, evanescentes, impracticables.
3º) Finalmente, estamos ante un proceso penal irreal: Hoy el mundo está globalizado, se han suprimido prácticamente las fronteras. Esto ha significado negativamente un aumento extraordinario de la criminalidad organizada que se ampara en ello para realizar todas las acciones delictivas que convienen a sus intereses, garantizándose obviamente impunidad. Nos hemos transformado de sociedad del bienestar en sociedad del riesgo. El problema es que, como he afirmado supra, el Derecho Procesal Penal camina en la actualidad en dirección, si no opuesta, al menos bastante alejada a la del Derecho penal sustantivo. Las preocupaciones actuales del Derecho Penal para controlar su enorme expansión tienen reflejo en el proceso sólo de forma indirecta.[11]
4º) A ello recordemos problemas estructurales casi atávicos, que impiden que nuestro proceso penal pueda funcionar bien. Me limito a citar:
a) La antigüedad del esquema instructor, pues lo cierto es, aunque sea un tema muy discutible que trataremos aquí, que no está de moda que instruya un juez, sino un fiscal;
b) Actos de investigación no garantizados regulados con normas normal hoy claramente superadas (escena del crimen, identificación del autor, Policía Judicial, alternativas a las medidas cautelares); y
c) El grave problema de tener que manejarnos en la práctica con varios procesos ordinarios y varios especiales, siendo inconcebible que no se haya procedido hace ya tiempo a una verdadera simplificación procesal penal:
1.- Ordinarios: Son 6 (el originario por delitos más graves; en 1988 se introducen dos procesos abreviados arts. 757 a 794; en 2002 el enjuiciamiento rápido, arts. 795 a 803; y en 2015, dos modalidades de proceso por delitos leves, arts. 962 a 977); y
2.- Especiales: Ante el Tribunal del Jurado (LO 5/1995 —SP/LEG/2493—), en caso de aforamientos, aceptación de decreto (2015, arts. 803 bis a) a 803 bis j), por injuria y calumnia (arts. 804 a 815), contra ausentes (arts. 834 a 846), de imprenta (arts. 818 a 813 bis), más seguridad vial y violencia de género (que por esa razón deberían serlo dada su frecuencia y la alarma social que causan).
Jornada de Abogados Penalistas y Derecho Procesal
Todo ello lleva a una enorme ineficacia e ineficiencia del proceso penal, cuyas características principales, antes apuntadas, son hoy su extraordinariamente larga duración y su carestía, demasiado costosos para los ciudadanos normales, pues a los pagos de honorarios y aranceles de la defensa y representación procesales se suma el lucro cesante o la imposibilidad de percibir reparaciones e indemnizaciones, después de muchos años, como consecuencia del acto ilícito que es el delito.
La reforma no puede ser por tanto puntual, es necesario crear un nuevo sistema de enjuiciamiento criminal que nos lleve a un nuevo proceso penal.
II. La decisión sobre el modelo a adoptar: A la búsqueda de un sistema extranjero o a favor de una evolución propia.
La reforma integral de nuestro sistema de enjuiciamiento criminal a través de una totalmente nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal puede hacerse de dos maneras distintas en cuanto al modelo: Buscar en el panorama internacional, entre los más eficaces y eficientes, el que más éxito tenga, o hacer un análisis profundo de las instituciones que han funcionado y de las que han fracasado en el propio y, en una patente evolución, redactar un nuevo texto que elimine toda norma que haya llevado a una mala práctica, incorporando aquéllas que se sabe seguro que cambiarán para bien el sistema.
En la primera vía, la búsqueda del modelo se orienta hacia los países de Common Law (hacia su sistema adversarial de enjuiciamiento criminal); en la segunda, se trataría de perfeccionar el sistema acusatorio formal de la Revolución Francesa desarrollado a lo largo de los años por los países de Civil Law.
1º) El sistema adversarial se caracteriza por los siguientes aspectos:[12]
A) En cuanto a los sujetos procesales:
a) El Juez juzga con el Jurado en perfecta simbiosis; aquél fija el Derecho al veredicto sobre culpabilidad o inocencia dictado por éste.
b) La dirección de la investigación está a cargo del Ministerio Fiscal, órgano público que representa a la Administración (es decir, al Gobierno) en el proceso penal como único acusador posible. Goza de amplios poderes, entre los que destaco amplias facultades discrecionales.
c) La Policía está a las órdenes de la Fiscalía. Goza igualmente de un amplísimo poder discrecional y conduce y practica realmente los actos de investigación del delito, tanto los proactivos como los reactivos.
d) Es un proceso penal de partes. El acusado y su abogado defensor son tan importantes como la acusación pública (el Fiscal). En los dos descansa la realización del proceso, son los actores principales en el escenario (de ahí el nombre “adversarial”). Ambos negocian sobre la declaración de culpabilidad si es procedente, ambos presentan sus argumentos y sus pruebas y ambos intentan convencer al Jurado sobre su posición fundada.
e) La víctima no es parte en el proceso. Sus funciones procesales, insignificantes hasta hace bien poco, van aumentando paulatinamente, pero siempre como tercero procesal (testigo) como máximo.[13]
B) En cuanto a los principios más importantes:
a) La estructura esencial del proceso descansa en dos grandes principios, del que surgen los fuertes pilares que sostienen el sistema. Los principios son: El Due Process of Law y la Fairness, de las que se derivan a su vez especialmente cuatro grandes columnas: La igualdad procesal, el derecho de defensa, la contradicción entre las partes y la imparcialidad del tribunal.
b) El procedimiento se basa en una auténtica oralidad, inteligente y razonablemente dispuesta, desde la acusación inicial formulada en una audiencia.
c) El recurso de apelación, único admisible en principio, sólo está disponible para el acusado en caso de condena.
¿Por qué se ha convertido el proceso penal federal norteamericano en el único modelo posible a la hora de considerar una reforma integral del sistema de enjuiciamiento criminal en los países que pretenden una reforma integral, incluido España? Una breve respuesta tras un somero análisis nos lleva a fijar las razones en su sencillez, plasticidad y pragmatismo, así como en una práctica deslumbrante de la oralidad y la rapidez que conlleva, que hacen de este proceso un modelo de eficacia.
C) Es característica muy relevante también la base constitucional del sistema adversarial: La Constitución de los Estados Unidos de América es de 1787, la más longeva y breve del mundo. Dado que su preocupación máxima fue construir una federación independiente, no dedicó mucho espacio a los principios procesales. De esta cuestión se preocuparon inmediatamente las diez primeras Enmiendas a la Constitución, ratificadas en 1791,[14] de las que cuatro, a saber, IV, V, VI y VIII, inciden directamente en el proceso penal. Los derechos que se comprenden en estas Enmiendas se promulgaron con la finalidad de limitar el poder del Gobierno federal.[15] En 1868, poco después de acabar la guerra civil, se añadió la Enmienda XIV que regula la conducta de los gobiernos estatales y prevé el derecho al proceso debido.[16]
El proceso penal federal estadounidense, y con él el de los estados, no es hoy sólo la aplicación práctica de una serie de sentencias y de un conjunto de leyes y disposiciones ordinarias de naturaleza procesal penal, y en parte penal, que lo han ido configurando a lo largo de los años, sino también ante todo una concreción de la fuerza real de la Constitución federal cuando tiene un campo de aplicación propio en el mismo proceso penal.
2º) El sistema alemán, al contrario, representa una evolución interna, tampoco exenta de problemas, que empezó con una gran reforma en 1975. Desde una posición propia evolucionó hacia un sistema más respetuoso con el principio acusatorio, sin copiar a nadie ni incorporar cuerpos extraños a la propia tradición. Parece el sistema adversarial, pero no lo es, es sencillamente el sistema alemán.
Se caracteriza:[17]
a) Por el poder que tiene el presidente del tribunal, quien puede interrogar, ordenar la práctica de pruebas y adoptar cualquier otra medida que contribuya al esclarecimiento de la verdad.
b) Por acogerse a un sistema de Escabinos, en el que los jueces legos dictan la sentencia, tanto respecto a los hechos como respecto a las consecuencias jurídicas del delito en caso de declarar culpabilidad del acusado, conjuntamente con los jueces profesionales.
c) Por dirigir la investigación el Ministerio Fiscal, pero no por imitar al sistema adversarial, sino por razones prácticas (no reiterar actos procesales como interrogatorio de testigos) y dogmáticas (el control de los actos de instrucción debe realizarse por un juez, lo cual es imposible si él mismo los ordena).
d) Por la obligación de la defensa de contribuir a la Verdad y Justicia.
3º) Los sistemas italiano y portugués, con sus reformas integrales de 1988, hacen patente en la Europa democrática que es posible introducir un proceso penal adversarial manteniendo las instituciones propias que han funcionado.[18] El italiano ha sufrido numerosas reformas, muchas de ellas motivadas por la Corte de Casación o por la Corte Constitucional, interpretando más localmente el nuevo sistema.[19]
4º) Francia todavía espera la ansiada reforma integral de su proceso penal.[20]
En resumen por tanto, es una decisión muy importante la de optar por el modelo adversarial, tener que crear un nuevo órgano jurisdiccional (el Juez de Garantías), pensar en ampliar las competencias del Jurado, tener que decidir el cambio de dirección de la investigación en favor ahora del Ministerio Fiscal, otorgar una mayor discrecionalidad a la Policía, potenciar el derecho de defensa, llegando incluso a crear la figura del defensor público, estructurar el proceso en audiencias, introduciendo una audiencia de acusación y el Discovery, o llegar a establecer un sistema de recursos nuevo, con las reformas constitucionales que todo ello implicaría.
Sería más fácil apostar por una evolución propia, porque no habría esa sujeción dogmática a las esencias adversariales, sin perjuicio de tener que decidir si va a dirigir la investigación el Fiscal, si se va a aumentar la discrecionalidad de la Policía, si se va a evolucionar del Jurado al Escabinato, y qué papel ha de corresponder exactamente a la defensa en el nuevo proceso.
Al hilo de estas últimas reflexiones, expongo a continuación las cuestiones más graves, tanto orgánicas como procesales, que en mi opinión debe afrontar una totalmente nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal.
III. La decisión sobre las necesarias reformas orgánicas.
Me detengo en este apartado en las reformas necesarias que, en mi modesta opinión, habría que hacer en nuestra estructura judicial y, como consecuencia de ello, en la fiscal, en la policial y en la defensa.
A) Juez Comarcal.
Aunque no afecta directamente al tema, para que funcionara realmente en un nuevo Código Procesal Penal la nueva estructura de investigación que vamos a considerar, la base del sistema en su primer contacto judicial debería recaer en jueces de comarca, de municipio, de distrito, de departamento o de ciudad, como se les quiera llamar (creo que sería más comprensible en España la denominación de “Juez comarcal”), creando dos niveles, uno de jueces comarcales de garantías y otro de jueces comarcales de conocimiento y fallo, sin que pudiesen coincidir personalmente ambas figuras.
Estos jueces, que habría que crear de nuevo, pues ya los tuvimos desde 1944 hasta 1985,[21] colmarían mejor la ansiada proximidad y serían los jueces que conocerían sin Escabinato de todos los delitos leves y menos graves (hasta 5 años de prisión, pena de multa cualquiera que sea su cuantía y penas alternativas hasta 10 años). Todas sus decisiones podrían ser recurribles en apelación ante la Audiencia Provincial.
B) Juez Provincial de Garantías.
Deberían ser los jueces de instrucción actuales que decidiesen no reconvertirse en fiscales. Actuarían en todos los procesos penales instruidos por delitos graves y más graves castigados con pena de prisión (superiores a 5 años), pena de multa cualquiera que fuese su cuantía o pena alternativa superior a 10 años. Tendrían su sede en la cabeza de los partidos judiciales y en la capital de la provincia. Sus decisiones serían apelables ante la Audiencia Provincial.
Dado que proponemos la simplificación procedimental (v. infra ap. IV-G), no puede mantenerse la actual estructura del proceso penal abreviado que distingue para el fallo entre Jueces de lo Penal y las Audiencias Provinciales, pues instruyendo el fiscal, los Juzgados de lo Penal pueden conocer de todos los delitos graves y más graves en única instancia, con Escabinato o sin él, reservando a la Audiencia Provincial sólo para las apelaciones. Habría que reforzar evidentemente el grado de experiencia y sabiduría de estos Juzgados de lo Penal para afrontar el enorme reto de juzgar individualmente los crímenes más graves. Ampliar la competencia del Escabinato sería por ello una buena decisión.
C) Del Jurado al Escabinato.
Es el momento también de plantarse si nuestro actual modelo de Jurado es el más útil a la sociedad. Toda la Europa continental democrática ha abandonado hace muchísimos años el sistema anglosajón de Jurado para evolucionar hacia un modelo de tribunal de escabinos, en el que los jueces legos participaran conjuntamente con el tribunal en las deliberaciones para decidir los hechos probados y las consecuencias jurídicas del delito si declaran la culpabilidad del acusado.
Propongo que evolucionemos hacia el mismo sistema que tienen Alemania (Schöffengericht), Italia (Corte d’Assise), Francia (Cour d’Assises) y Portugal (Tribunal do Júri).[22] No es cierto que el Jurado puro (anglosajón) sea más democrático que el Escabinato; al revés, el juez escabino participa más y mejor en la función de juzgar y por tanto se cumple mejor el deseo constitucional de que los ciudadanos participen en la administración de justicia (art. 125 CE), porque tienen más competencias y actúan con mejor calidad, asistidos y ayudados por los jueces profesionales.
La LOPJ se reformaría para asumir el estatuto orgánico de los jueces escabinos y su sistema de designación, incorporando las normas de la Ley del Jurado que fuesen aplicables y hayan funcionado en la práctica. También se regularía de forma específica la deliberación y votación de la sentencia.
Su competencia es variable en cada país. En general conocen de delitos graves y más graves, no de delitos menos graves y leves.[23] Pensando en España, es obvio que no se puede establecer un Escabinato para todos los delitos, pero sí sería posible para los graves y más graves, por ejemplo, todos aquéllos penados en abstracto por el Código Penal con pena de prisión superior a 5 años, pena pecuniaria en cualquier cuantía, o alternativa superior a 10 años. Si parece un cambio demasiado drástico y sin perjuicio de contemplar en una ampliación gradual de competencias, podría empezarse por todos los que conforman el Derecho penal clásico (estoy pensando en delitos contra la vida, delitos contra la salud e integridad física y psíquica, delitos contra la indemnidad sexual, delitos contra el honor y delitos contra la propiedad). Se excluirían sólo los procesos competencia de la Audiencia Nacional (para que no conocieran ni de los delitos de terrorismo, ni de los cometidos por la criminalidad organizada).
D) Fiscal Instructor.
Sin duda alguna sería la decisión orgánica más importante, porque implicaría privar de competencias judiciales a los jueces y darle esas competencias a los fiscales, que dejarían de ser por ello judiciales. Por tanto, significaría la desaparición del Juez Instructor en nuestro país, después de siglos de vigencia de esta figura tan arraigada en nuestra sociedad.
No es una decisión tan simple como pueda parecer, sin embargo.[24] En efecto, he escrito en varios lugares que, si bien creo que la instrucción del proceso penal por el Ministerio Fiscal es constitucional, pues el art. 117.1 se refiere únicamente a “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado” como función jurisdiccional, e instruir una causa penal no es enjuiciarla ni fallarla (juzgar), también creo que con el actual modelo de Fiscalía no me parece una decisión acertada, porque no es absolutamente independiente del poder político, de hecho se incardina administrativamente en el Ministerio de Justicia, de quien depende económicamente, se organiza bajo los principios de unidad y dependencia, y el Fiscal General del Estado es nombrado por el Gobierno.[25]
La propuesta de cambio de la competencia para instruir a favor del Ministerio Fiscal, opinión mayoritaria en la doctrina procesal penal española, se basa en un nuevo entendimiento del principio acusatorio, considerándose incompatible la instrucción (inquisitiva) por parte del Juez con el modelo de proceso acusatorio. El argumento principal es que no puede ser la misma persona la que considere necesario un acto de instrucción y la que valore su legalidad, de ahí que se entienda que el Ministerio Fiscal debe asumir la instrucción, atribuyéndole el poder de investigar el delito, mientras que el Juez debe quedar como controlador de la legalidad de los actos procesales que ha realizado el Fiscal.
Mi opinión contraria, por el momento, es minoritaria, y soy plenamente consciente de ello, pero debo honradamente decir que, si la nueva LECrim dispusiera la instrucción por el Ministerio Fiscal sin haber modificado la dependencia política de la Fiscalía Española, cometeríamos un error que lamentaríamos.
E) Policía de Investigación del Crimen (PIC).
Creo que el sistema que se proyecta se merece una policía científica muy especializada, una policía de investigación del crimen realmente eficaz y eficiente, es decir, una auténtica policía judicial, dependiente exclusivamente del Ministerio Fiscal, sin tantos poderes discrecionales como los que dispone la policía anglosajona y muy comprometida con el principio de legalidad.[26]
La nueva LECrim debe articular, en la fase de investigación del crimen, sus funciones, deberes y obligaciones, con absoluta precisión.
F) ¿Creación de una defensa pública?.
Nuestro derecho a la defensa letrada tiene rango constitucional. La Constitución lo regula en dos preceptos: En el art. 17.3 se le garantiza la asistencia letrada dante la detención policial, y en el art. 24.2 se le garantiza la asistencia letrada durante el proceso penal posterior.
El derecho de defensa es probablemente el derecho más importante y más desarrollado para el imputado o acusado de todos los derechos fundamentales procesales de que goza. Ese derecho se materializa en que el investigado o acusado pueda designar ante todo al abogado de su confianza que desee (llamado defensor de confianza o de elección),[27] al que paga sus honorarios, o pedir que se le nombre uno a cargo del Estado (llamado abogado de oficio). Los colegios de abogados son los encargados de organizar la defensa de oficio o gratuita, tanto en la modalidad de asistencia letrada al detenido como para asistencia de oficio, recayendo sobre sus miembros la obligación de defensa gratuita de acuerdo con el cumplimiento de determinados requisitos estatutarios.
El sistema anglosajón, en general, presenta una gran diferencia aquí, pues ha creado un cuerpo público de letrados para hacerse cargo de los investigados y acusados que carezcan de recursos económicos para poder proporcionarse un abogado de confianza, la Defensoría Pública.
Es probable que los colegios de abogados sean contrarios a su instauración, pero, ¿no valdría la pena estudiar su implementación? Liberaría a los abogados de una pesada carga y, dado que lo que paga el Estado es muy poco en concepto de honorarios, no se notaría tanto en la economía privada de los interesados.
IV. Las reformas procesales penales más importantes que debe contener una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Al lado de esas reformas orgánicas que acabo de proponer por creerlas necesarias, deberían producirse otros cambios en la legislación procesal penal de gran calado, con el fin de afrontar con seguridad los complejos retos que presenta la criminalidad actual. A continuación, expongo los que creo que deberían contemplarse en una totalmente nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Un entendimiento correcto del principio acusatorio.
Nuestro proceso penal sufre desde hace décadas de un mal entendimiento del principio acusatorio que la nueva LECrim debe corregir. En el proceso penal sigue siendo un fin primordial averiguar la verdad, por ello el tribunal debe tener facultades de averiguación de los hechos de oficio, incluso en la fase acusatoria del juicio oral. Ello en absoluto es inquisitivo. Debe poder ordenar la práctica de pruebas de oficio y debe poder condenar por el delito que considere que se ha cometido, imponiendo la pena que considere apropiada, opine la acusación lo que opine. Su único límite son los hechos y, por tanto, sólo puede partir de los que resulten probados (lo contrario sí sería inquisitivo). [28]
Ni en Estados Unidos, ni en Alemania, se ha interpretado el sistema adversarial o el principio acusatorio así. En USA el Jurado es libre de declarar la culpabilidad o no del acusado, pero sólo teniendo en cuenta los hechos que ante él se han probado por las partes. Declarada la culpabilidad, el juez fija, con jurado o sin él y después de oír a las partes, la pena que considere apropiada. En Alemania el tribunal puede ordenar investigar los hechos mediante nuevas pruebas y es siempre libre de imponer la pena que quiera.
Ello implica que, para dar al principio acusatorio el justo valor que merece, es decir, en la necesidad de que los hechos acusados no puedan ser modificados ni alterados por el tribunal, cuando se piense en un nuevo art. 729.2º hay que reinterpretarlo de nuevo abandonado la actual limitación a la necesidad de autorización del Fiscal, y que el sentido de un futuro precepto equivalente al actual art. 733 ha de considerarse como lo que es, una concesión al principio de contradicción basada en el fin de hallar la verdad material.
B) La dirección de la investigación por el Ministerio Fiscal.
Ya hemos explicado antes que el nuevo sistema sin duda alguna cambiará la dirección de la investigación en favor del Ministerio Fiscal. ¿Qué repercusiones procesales penales tendrá esta importantísima decisión? Muchas y de gran calado.
Se va a tener que regular muy bien aquellos aspectos en los que su parcialidad natural podría oscurecer su obligación de una instrucción objetiva y no arbitraria, puesto que al ser el mismo fiscal quien acusase más tarde, la tendencia psicológica a preocuparse sólo del ejercicio de su función perseguidora podría ser irrefrenable. Por ello, entre otros temas, debería regularse especialmente su participación en los actos garantizados, especialmente en las autorizaciones a solicitar al Juez de Garantías.
Pero la cuestión más peliaguda es regular la recurribilidad de los actos de investigación y otros que afecten al investigado que ordene. Si se concede una recurribilidad general, al final instruirá un juez, el Juez de Garantías, y con ello la reforma no habrá servido para nada. Si no se permite recurrir ninguna resolución del Fiscal, derechos constitucionales tan importantes como el derecho de defensa, pueden correr serio peligro. Por ejemplo, cuando la defensa solicite la práctica de un acto de investigación a la Fiscalía y ésta se oponga. Un tema complejo.
C) La evolución hacia el Escabinato.
Hemos propuesto entre las reformas orgánicas el cambio del Jurado al Escabinato. Las consecuencias procesales son trascendentales, porque implica articular un proceso penal, que sería el ordinario, pensando en este tribunal, lo que implicaría la derogación del proceso penal previsto por la Ley del Jurado, sin perjuicio de poder aprovechar las instituciones que han funcionado mejor.
La nueva regulación debería prever con exactitud las consecuencias de la participación más amplia posible en un juicio oral de un ciudadano lego.
D) El control del intervencionismo público.
Un atento observador de la realidad percibe con claridad desde hace un tiempo que se está produciendo un notabilísimo aumento del intervencionismo público en el proceso penal,[29] en concreto en la investigación del crimen, que está dotando a esta fase de una nueva configuración.[30]
Una ley de 2015 ha introducido varias medidas de estas características en el proceso penal español [nuevos arts. 588 bis a), a 588 octies LECrim].[31]
Es evidente que el Estado debe poder articular una respuesta contundente frente a los crímenes más graves. También es verdad que se han tomado ya hace tiempo medidas directas y contundentes, como un mayor control financiero de operaciones económicas ilegales intentando cerrar el grifo de la financiación de los grupos criminales organizados, sabedores los estados que sin dinero difícilmente pueden subsistir[32], lo que afecta muy especialmente al decomiso[33]. También ha ayudado la eliminación del secreto bancario[34] y la presión internacional contra paraísos fiscales[35]. El reconocimiento del deber de compliance en el caso de personas jurídicas, para evitar su responsabilidad penal, contribuye igualmente a un mayor control de sus actividades ilícitas.[36] Pero, con toda su importancia, no ha sido suficiente para menguar o incluso detener la criminalidad organizada.
Por ello, se observa que la evolución en esta materia nos ha llevado a un proceso penal casi desconocido, en el que:
a) De ser sujeto pasivo de la investigación únicamente el sospechoso o el imputado (investigado, encausado), se pasa a poderse investigar hoy en la fase sumarial o de diligencias previas (Vorverfahren) a terceros,[37] es decir, a personas que no son sospechosas, o que no están ni siquiera relacionadas con los hechos [art. 588 ter c) LECrim].
b) De estar excluida la opacidad y oscurantismo en la investigación del crimen porque daba lugar a pruebas no contrastadas (que de ser admitidas serían prueba prohibida sin duda alguna), se pasa ahora a permitir que las investigaciones de información e inteligencia realizadas, generalmente de oficio, por los servicios secretos estatales, de naturaleza pública (Centro Nacional de Inteligencia -CNI- en España, fundamentalmente), aprovechándose de la nueva regulación, se puedan admitir como prueba pericial (llamada de inteligencia) sin comprobar con exactitud procesal su fiabilidad, simplemente por haber sido obtenidas por el servicio de inteligencia [por ejemplo, grabaciones de voz, imagen o ambas de sospechosos o terceros al amparo del art. 588 quinquies, a) LECrim].[38]
c) De considerarse la intimidad de las personas un bien sagrado e intangible, constitucionalmente protegido al máximo nivel, se permite hoy que la investigación policial puede valerse de medios técnicos electrónicos e informáticos para espiar nuestras comunicaciones y relaciones [art. 588 septies a) LECrim], en realidad toda nuestra vida.[39]
d) Finalmente, de considerarse que determinadas vigilancias policiales [las amparadas en los arts. 588 quinquies a) a 588 quinquies c) LECrim],[40] únicamente eran posibles en casos muy graves y justificados, y siempre previa autorización judicial, se ha pasado a entender hoy que algunos de los nuevos medios de vigilancia, que por su alta tecnología y fiabilidad técnica pueden acceder a contenidos que van mucho más allá de una investigación concreta, no afectan al domicilio de las personas ni tampoco a su vida privada, con alguna excepción o matiz, si se instalan fuera de él y dan lugar a descubrimientos casuales, que hoy se admiten como prueba legítima sin discusión alguna por nuestra jurisprudencia, ya que no forman parte de los frutos del árbol envenenado por la falta de conexión antijurídica con la prueba que realmente se estaba buscando [art. 588 bis i) LECrim].[41]
El problema será por tanto, en la nueva LECrim, si mantiene este nivel de intervencionismo público, lo aumenta o lo limita. El Estado democrático alcanzado por España en los últimos años no puede permitir un agujero tan grande que permita la regularización de un estado policial, por lo que deben establecerse adecuadas medidas de control, contemplando sobre todo con lupa aquellos casos en los que, por razones de urgencia, se puede actuar por las autoridades públicas de persecución sin la necesaria autorización judicial previa.
E) Una mejor protección de la mujer.
Aunque España ha incorporado en 2015 la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen Normas Mínimas sobre los Derechos, el Apoyo y la Protección de las Víctimas de Delitos (SP/LEG/10436), y por la que se sustituye la Decisión Marco 2001/220/AI del Consejo (SP/LEG/7805), consagrando el llamado Estatuto Jurídico de la Víctima del Delito (Ley 4/2015, de 27 de abril —SP/LEG/17500—),[42] por lo que respecta a la mujer su situación como víctima todavía es manifiestamente mejorable.
Si bien estoy pensando en varios aspectos, el más preocupante afecta a las víctimas de la violencia de género que, legalmente, se acogen a la dispensa para declarar como testigo del art. 416 LECrim, en previsión de más graves abusos físicos y psíquicos por sus parejas si lo hacen. Parece razonable en los tiempos que corren eliminar esa dispensa y, para el caso de que puedan ocurrir incidencias graves que impidan una declaración en el juicio oral, o una inesperada retractación, permitir que el tribunal pueda valorar la declaración ante la Policía o el Fiscal, para lo que deberá grabarse con todas las garantías y alcanzar el carácter de prueba preconstituida.
Otro tema no menos relevante es definir de una vez por todas los indicios que permitan deducir que su declaración es veraz. El Tribunal Supremo va avanzando en esta materia, pero deberá ser la futura LECrim la que fije legalmente los criterios aceptables cuando la víctima mujer es la única testigo de los hechos criminales que ha sufrido o sufre. La definitiva confiabilidad en el testimonio debe dejarse siempre en manos del tribunal sentenciador, que la valorará libremente.
Pensar también en mejoras de la tutela penal frente a delincuencia cibernética contra la mujer, de la orden de protección, o en permitir indubitadamente que la víctima que ha denunciado penalmente un delito de acoso sexual o laboral, u otro delito de naturaleza sexual por parte de un funcionario, especialmente si es su superior jerárquico, en caso de sobreseimiento o absolución, pueda ser parte en el procedimiento administrativo sancionador,[43] sería igualmente saludable.
F) Principio de oportunidad: Persecución, transacción y reparación.
La nueva LECrim deberá afrontar definitivamente una regulación aceptable del problemático principio de oportunidad. Además de regular mejor los casos que conformen alternativas a la persecución penal, con sujeción al principio de legalidad y a autorización del Juez de Garantías, al menos en su mayor parte,[44] así como la llamada Justicia Restaurativa, permitiendo sólo el acuerdo para obtener una rebaja de pena cuando la víctima haya sido real y totalmente reparada, se deberá entrar de una vez en una regulación moderna de nuestra conformidad, adaptándola a los criterios actuales de la llamada justicia negociada.
Esto no es fácil, porque parece que a través de ella se pretenda en cualquier caso que el juicio no tenga lugar (parece haberse convertido en la finalidad principal del proceso penal actual), y esto no es admisible en una democracia cuyo Derecho Penal se rige por el principio de legalidad.
Por ello la nueva LECrim debería fijar con claridad meridiana qué delitos son negociables y qué delitos no, bien por el sistema de designación concreta, bien por la cantidad de pena fijada en abstracto por el Código Penal.
Es perfectamente comprensible que, estando la Justicia colapsada y careciendo el Estado de recursos para más medios humanos y materiales, se busquen soluciones alternativas que atajen o minimicen esa crisis sin atentar contra el sistema destruyéndolo. Si los pocos jueces existentes, en esta línea, no pueden celebrar todos los juicios orales de todos los procesos incoados porque son muchos, mejor, se dice, prescindamos de la legalidad penal y resolvamos todo antes de llegar a juicio. Pero no es la solución correcta mientras el principio de legalidad penal se interprete como se debe interpretar.
Esta decisión implicaría eliminar casi todos los trámites del proceso en primera instancia, reducir al mínimo la participación de las partes, excluir absolutamente la participación de terceros, y suprimir la segunda instancia y la casación. Pero si nos fijamos bien, el cambio es mucho más profundo, porque en esos tres casos, alternativas a la persecución penal, negociaciones sobre la declaración de culpabilidad y Justicia transaccional, la copia del modelo anglosajón significa darle la vuelta a principios sólidos e inquebrantables de nuestro Derecho Penal sustantivo (el principio de legalidad), la pérdida de valores de los fines del proceso penal que no sean alcanzar una condena sin juicio siempre que se pueda, la renuncia a la aplicación de principios del proceso que parecían logros democráticos de primera línea en favor de la protección de la dignidad del acusado (presunción de inocencia, derecho a la prueba, juicio oral y público), la vuelta de la confesión como única prueba penal y además determinante, y, finalmente, la privatización sin máscaras de nuestra Justicia Penal.
G) Oralidad y simplificación procedimental.
El procedimiento debería cambiar también en la nueva LECrim, y profundamente, desde dos perspectivas:
a) En primer lugar, se debería conseguir una auténtica vigencia del principio de oralidad. El nuevo proceso penal debería estructurarse en audiencias, no más de tres. Así, el proceso penal debería comenzar con la acusación, sin perjuicio de la necesaria fase previa de investigación, celebrando una audiencia preliminar en la que se formule la misma, basada en indicios fundados, contra el investigado y en la que se le impongan las medidas cautelares que se considere procedentes. A partir de ahí debe preverse un tiempo de aseguramiento para avanzar en la investigación y para practicar los actos procesales que se considere necesarios, especialmente a instancias de la defensa. El Fiscal comunicará a su finalización las pruebas de cargo que tiene y se citará para una audiencia (una audiencia de control formal) en el caso de que la defensa considere que no hay delito, que hay falta de presupuestos procesales o que alguna prueba ha sido obtenida vulnerando los derechos fundamentales, de manera que a la tercera audiencia, la de juicio oral, se llegue, libre de inconvenientes formales, sólo para discutir el fondo, para probar la culpabilidad o inocencia del acusado ante el tribunal de escabinos o el juez profesional.
b) En segundo lugar, la nueva LECrim debe acabar con el caos procedimental actual y suprimir todos los procesos ordinarios y especiales, dejándolo en un único proceso penal, con dos especialidades, según se celebre ante tribunal de escabinos o no, lo que implicaría una regulación distinta del juicio oral, y de la deliberación y votación de la sentencia; y según exista conformidad (Justicia negociada) o no, lo que implicaría fijar el momento o momentos en que se puede producir y la regulación del salto a dictarse sentencia directamente por el juez competente.
Todos los procesos penales especiales actuales dejarían de serlo, y si se han de prever especialidades en casos de aforamiento, rebeldía del acusado, delitos contra el honor (privados) o delitos de imprenta, se incardinarían disposiciones específicas en su lugar oportuno, sin alterar la esencia del proceso penal ordinario. La intervención de la Fiscalía Europea se acomodaría a normas particulares en la instrucción y en el juicio oral.
H) Relativas a aspectos procesales concretos.
Quedarían algunas cuestiones importantes por decidir. Enumero las que considero más relevantes:
1ª) ¿Qué hacemos con la acción popular? Hay corrientes de pensamiento contrarias a ella, pero casi todas tienen un sesgo ideológico. La realidad es que está prevista en el art. 125 CE y, por tanto, hay que seguir contando con ella. Que se estudie una limitación de su legitimación o un acotamiento de su intervención es un tema, sin embargo, que inevitablemente se tendrá que abordar.
2ª) ¿Cómo acomodamos a nuestra instrucción el magma de normas que actualmente la regulan? Si nos fijamos, además de las disposiciones de la LECrim, nos afectan normas supranacionales e internacionales, normas europeas, principalmente en materia de derechos humanos; sin perjuicio de tener que adaptar multitud de Reglamentos y Directivas europeas[45]; así como se ha de prever y cumplir no menos normas europeas sobre intercambio de actos de investigación y probatorio, así como sobre medidas cautelares, sin perjuicio de condenas, entre países. A ello añadamos la gran cantidad de circulares e instrucciones internas de la Fiscalía que, instruyendo éste, van a alcanzar un enorme valor a partir de ahora.
3ª) Debe valorarse si de una vez damos entrada a una regulación actual de los indicios, que están usándose subrepticiamente para desvirtuar la presunción de inocencia y así relajar el principio de libre valoración de la prueba.
4ª) Hay que estudiar seriamente si realmente reforzamos la fianza carcelaria para que la prisión provisional deje de ser la regla para convertirse en la excepción.
5ª) Finalmente, puesto que es obligado afrontar el tema de la inteligencia artificial en el proceso penal, deberemos fijar en qué actos puede utilizarse y en qué actos no, estableciendo los controles necesarios sobre los correspondientes algoritmos, impidiendo cualquier posible ataque a la independencia judicial.
V. Conclusiones.
He hecho hasta aquí un apretado resumen de cómo enfocaría el contenido de una totalmente nueva LECrim. Evidentemente es una mera opinión sobre el tema, fundada, pero privada.
En conclusión, apuesto sistemáticamente por una evolución propia y no por un modelo extranjero, aunque se recojan instituciones clave del sistema adversarial anglonorteamericano. Ese proceso penal español totalmente renovado debería basarse más en nuestra Constitución y en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de nuestro Tribunal Constitucional, recogiendo y regulando todos los avances jurisprudenciales, particularmente en materia de derechos fundamentales del investigado. El aporte ya existente de nuestro Tribunal Supremo compatible con el nuevo proceso debería ser tenido en cuenta siempre.
Normativamente, es el momento de reunir en un único cuerpo legal todas las normas europeas que afectan al proceso penal. También debería hacerse un estudio detenido de aquellas interpretaciones de la Fiscalía expresadas ya en circulares e instrucciones que fueran compatibles con el nuevo proceso, para incorporarlas y facilitar así su general aplicación.
Por lo demás, sin entrar ahora en los detalles expuestos en este artículo, recuerdo la necesidad de optar procedimentalmente por una verdadera oralidad y de lograr una auténtica simplificación procedimental.
En cuanto a las cuestiones orgánicas, creo sinceramente que debe reformarse nuestra Fiscalía y separarla del Poder Ejecutivo. Un análisis interdisciplinar serio y riguroso para levantar la pesada carga que pesa sobre la abogacía en los temas de defensa de oficio, pensando en crear una Defensoría Penal Pública, no debería descartarse sólo por no gustar a determinados colectivos.
Y termino: Pensar en que sólo con una nueva y muy buena Ley de Enjuiciamiento Criminal resolveremos todos los problemas actuales de nuestra Justicia penal es una ingenuidad y, probablemente, también una irresponsabilidad. Ello sólo se logrará cuando el poder político se crea de verdad que sin Justicia no hay una verdadera democracia, no considere a los jueces sus enemigos y emprenda una acción conjunta, de amplios y variados frentes, para alcanzar la justicia que los españoles deseamos y nos merecemos hoy.
* Artículo cedido por la Editorial Jurídica SEPIN
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[1] Baste consultar las certeras palabras de MONTERO AROCA, J., 2008, pp. 19 a 24.
[2] Me remito para una mayor profundización a mi artículo GÓMEZ COLOMER, J.L., 2016, pp. 1449 y ss.
[3] El Gobierno socialista español aprobó en Consejo de Ministros el día 22 de julio de 2011 el proyecto de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal basada en el sistema acusatorio (adversarial). Un acto por cierto puramente testimonial porque el texto de referencia ni siquiera pudo superar el trámite parlamentario inicial al haberse disuelto las Cámaras el día 27 de septiembre de 2011, por adelanto de las elecciones al día 20 de noviembre de 2011. Se publicó en forma de libro: MINISTERIO DE JUSTICIA, 2011, pp. 19 y ss. Por su parte, como la necesidad de organizar un nuevo sistema de enjuiciamiento criminal y, por tanto, de aprobar una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal seguía entonces y sigue siendo ahora también insoslayable e imperiosa, el Gobierno del Partido Popular redactó también su Propuesta de Texto Articulado de un nuevo Código Procesal Penal, de febrero de 2013, en la que se recogió un texto orientado igualmente hacia el sistema adversarial, modernizando su regulación. Este proyecto se puede consultar en: https://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1215197775106/Medios/1288778173060/Detalle.html. Pero tampoco pudo ser aprobado al ganar el Partido Socialista la moción de censura el día 1 de junio de 2018. Ahora lo que se pretende, al parecer, es recuperar el anteproyecto de 2011, modernizarlo, y presentarlo como anteproyecto en Las Cortes cuanto antes.
[4] El fin que hoy aparece como el más importante es el de respetar en su desarrollo la validez constitucional del procedimiento (Due Process of Law, proceso justo, proceso equitativo o proceso con todas las garantías, con relevancia constitucional, art. 6 CEDH y art. 24.2 CE). Hasta tal punto es ello cierto que se admite que el proceso ha cumplido su fin (debido) si se condena a un inocente pero se han respetado todos sus derechos constitucionales aplicables en el proceso penal.
[5] Y ya legal en España (art. 15 del novísimo Estatuto de la Víctima del Delito, Ley 4/2015, de 27 de abril —SP/LEG/17500—), aunque todavía no desarrollada legalmente. Sobre sus bases dogmáticas, ancladas en la Justicia Restaurativa, v. BARONA VILAR, S., 2011, pp. 117 y ss.
[6] Con eso el Estado se conforma, se ahorra un dineral y satisface a todo el mundo, menos a quien se ve forzado a ello siendo inocente, claro. El 5% de los delitos acaba en juicio oral en Estados Unidos, luego eso quiere decir que en el 95% el principio de oportunidad ha triunfado.Véase GÓMEZ COLOMER, J.L., 2013, pp. 204 a 206.
[7] No parece que debamos tomarlo como modelo, como consideraré infra, porque en España, dejando ahora de lado los avances del cit. Estatuto de la Víctima del Delito de 2015, la participación de la víctima en el proceso penal como parte plena está garantizada por la Constitución y, por tanto, ese problema no lo tendríamos, pero debemos permanecer atentos, pues hay intentos de excluirla en determinados casos, v..gr., cuando intervenga el Fiscal Europeo.
[8] Hace mucho que denuncié este tema, sin éxito alguno como es natural. Vide GÓMEZ COLOMER, J.L., 1988, pp. 123 y ss.; con base en la STC 196/1987, de 11 de diciembre.
[9] Véase la Sentencia del Tribunal Supremo federal USA Rumsfeld v. Padilla, 542 U.S.- 124 S. Ct. 2711 (2004).
[10] Véase con detalle y mucha bibliografía, para Alemania, pero también aplicable en España en lo esencial, ROXIN, C. / SCHÜNEMANN, B., 2017, pp. 96 a 106.
[11] He trabajado esta cuestión en GÓMEZ COLOMER, J.L., 2009, pp. 753 y ss.
[12] Tomo como base el proceso penal federal de los Estados Unidos de América. Sobre este proceso penal he coordinado recientemente dos libros: a) El primero es la traducción en español del Case Book de ISRAEL, J.H. / KAMISAR, Y. / LaFAVE, W.R. / KING, N.J., 2011 en Gómez Colomer, J.L. (coord.), 2012; b) El segundo es Gómez Colomer, J.L. (coord.), 2013. A ellos deben añadirse sobre este tema otros libros míos como autor único: 2012 y 2015-2 y 2018.
[13] Una detallada explicación en GÓMEZ COLOMER, J.L., 2015-1, pp. 41 a 127.
[14] Para un análisis detallado de la constitucionalización del proceso penal v. LaFAVE, W.R. / ISRAEL, J.H. / KING, N. J., 1984, pp. 44 y ss.
[15] ISRAEL, J.H. / KAMISAR, Y. / LaFAVE, W.R. / KING, N.J., 2011, cit., p. 3 (trad. p. 37).
[16] Véase un análisis pormenorizado de este principio en Estados Unidos en ESPARZA LEIBAR, I., 1995, pp. 70 y ss.
[17] Me remito a las explicaciones pertinentes dadas en mi libro: GÓMEZ COLOMER, J.L., 1985, pp. 29 y ss.
[18] Para Italia, v. VILLAGÓMEZ, M., 1989, pp. 13 y ss.; y para Portugal, SIMAS SANTOS, M. / LEAL-HENRIQUES, M. / SIMAS SANTOS, J., 2010, pp. 17 y ss.
[19] Vide ILLUMINATI, G., 2010, pp. 150 y ss.
[20] Me remito al Rapport Léger de 2009, que se puede consultar en https://www.vie-publique.fr/sites/default/files/rapport/pdf/094000401.pdf.
[21] Tras la guerra civil, en 1944, se reconfiguró la hasta entonces existente justicia municipal española, creando los jueces municipales y comarcales, que en 1977 desaparecienron, transformándose en jueces de distrito, siendo suprimidos del organigrama judicial español definitivamente por la LOPJ vigente. Para detalles, entre otras normas, v. Ley 19/1967, de 8 de abril, sobre modificación de determinados preceptos de la Ley de Bases de 19 de julio de 1944 y de rectificación de plantillas del personal auxiliar de la Administración de Justicia y de Justicia Municipal; y Real Decreto 2104/1977, de 29 de julio, por el que se aprueba el texto articulado parcial de la Ley de Bases 42/1974, de 28 de noviembre, Orgánica de la Justicia, en virtud de la autorización contenida en el Real Decreto-ley 24/1976, de 26 de noviembre.
[22] GÓMEZ COLOMER, JL.,1999, pp. 59 y ss.
[23] En Alemania, hasta 4 años de pena de prisión (§ 24 ap. 2 de la Ley de Organización de los tribunales – GVG).
[24] Aunque en España instruya un Juez Instructor todas las causas penales, el Fiscal, en procesos penales en los que el delito esté castigado con pena privativa de libertad no superior a 9 años (los llamados «procesos abreviados»), puede instruir dados los requisitos del art. 773.2 LECrim. También instruye en el proceso penal especial de menores.
[25] Valga la cita única de mi contribución en GÓMEZ COLOMER, J.L., 1997, pp. 481 y ss.
[26] Los actuales preceptos 547 a 550 LOPJ y el RD 769/1987, de 19 de junio, son claramente insuficientes, porque la policía que investiga el crimen no se dedica en exclusiva a esta función.
[27] No siempre es operativa esta designación, pues tanto España, como Alemania, excluyen al abogado defensor de confianza en caso de peligro de connivencia en la lucha contra la criminalidad organizada (art. 527, a) LECrim y § 138a del Código Procesal Penal – StPO).
[28] Especialmente sobre la tesis de desvinculación, v. GÓMEZ COLOMER, J.L., en MONTERO AROCA, J. et als, 2019, pp. 376 y ss.
[29] He trabajado este tema, desde diferentes perspectivas, en GÓMEZ COLOMER, J.L., 2019, pp. 265 y ss.; Idem, (2020-1, en prensa); y, últimamente, Idem, (2020-2 en prensa).
[30] ROXIN, C., 2015, pp. 374 y ss.
[31] Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica (SP/LEG/18523).
[32] Orden PCI/161/2019, de 21 de febrero, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, por el que se aprueba la Estrategia Nacional contra el Crimen Organizado y la Delincuencia Grave (BOE de 22 de febrero de 2019).
[33] VIDALES RODRÍGUEZ C. / PLANCHADELL GARGALLO, A., 2018, pp. 116 y ss.
[34] Informe de 24 de marzo de 2000 del Comité de asuntos fiscales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), de acuerdo con la Resolución de Consejo C (97)64/FINAL, para Mejorar el acceso a la información bancaria por motivos fiscales, que se puede consultar en https://www.oecd.org/ctp/exchange-of-tax-information/38623405.pdf.
[35] El Anteproyecto de Ley contra el fraude fiscal para combatir nuevas formas de evasión, de 2018, prevé la actualización y ampliación del concepto de paraíso fiscal, con base en los principios de equidad fiscal y transparencia.
[36] Me remito al Tratado que he coordinado: GÓMEZ COLOMER, J.L. (Coord.), J.L., 2019, pp. 77 y ss.
[37] MARCHENA GÓMEZ, M., 2015, pp. 227 a 231.
[38] El Centro Nacional de Inteligencia español se rige por la Ley 11/2002 (SP/LEG/28706) y la Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo. Su función principal es facilitar al Presidente del Gobierno y al Gobierno de la Nación las informaciones, análisis, estudios o propuestas que permitan prevenir y evitar cualquier peligro, amenaza o agresión contra la independencia o integridad territorial de España, los intereses nacionales y la estabilidad del Estado de derecho y sus instituciones. Su actividad está sometida a control judicial previo cuando deban adoptarse medidas que afecten a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones, siempre que tales medidas resulten necesarias para el cumplimiento de las funciones asignadas al Centro. Pero nada más se dice.
[39] Véase la Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 5/2019, de 6 de marzo, sobre registro de dispositivos y equipos informáticos (SP/LEG/25981).
[40] Vide la Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 3/2019, de 6 de marzo, sobre captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos (SP/LEG/25979); y la Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 4/2019, de 6 de marzo, sobre utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización (SP/LEG/25980).
[41] Sobre las excepciones en materia de prueba prohibida, v. GÓMEZ COLOMER, J.L., en GÓMEZ COLOMER, J.L. / PLANCHADELL GARGALLO, A. (2017), t. II, pp. 377 y ss., esp. pp. 390 a 393.
[42] He comentado ampliamente este ley en GÓMEZ COLOMER, J.L., 2015-1, passim.
[43] Habría que reformar también obviamente la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (SP/LEG/18504), v. GÓMEZ COLOMER, J.L., 2017, pp. 273 y ss.
[44] En definitva, las alternativas a la persecución penal implican que el proceso no se inicia formalmente porque se dan determinadas circunstancias, que deben tasarse legalmente, que lo hacen estéril o desproporcionado. El ejemplo comparado que más nos afecta es el alemán, pues los §§ 153, 153a a 153f y 154 de la StPO regulan con detalle las alternativas a la persecución. Véase una visión general muy amplia en ROXIN, C. / SCHÜNEMANN, B., 2017, pp. 228 a 309. Extensamente sobre cada uno de los supuestos legales, MEYER-GOßNER, L. / SCHMITT, B., 2015, pp. 747 y ss. También puede verse la traducción de estas normas, aunque han existido reformas, en GÓMEZ COLOMER, J.L., 1985, pp. 47 y 48, y 330 a 334.
[45] Por ejemplo, por estar ahora pendiente de adaptación, el de la Fiscalía Europea, Rto.(UE) 2017/1939 (SP/LEG/22825).
