El ET (RDL 2/15 de 23 octubre), norma vigente hoy en día, establece para el despido improcedente, es decir el que se produce de palabra o por causa no contemplada en la norma o que, aun existiendo, no se ha podido probar, una indemnización de 33 días de salario por año de servicio con un máximo de 24 mensualidades. Tal indemnización se fijó por el RDL 3/2012 de 10 febrero porque la ley 8/1980 de 10 marzo establecía la indemnización en 45 días de salario por año de servicio y un máximo de 42 mensualidades, por tanto la modificación del año 2012 supuso una reducción de la indemnización. La citada ley 8/1980 derogó el contenido del RD 17/1977 de 4 marzo de Relaciones de Trabajo que contemplaba la readmisión para el despido improcedente y en caso de que el empresario no cumpliese con tal obligación, el Magistrado de Trabajo la sustituiría por el resarcimiento de perjuicios a su prudente arbitrio, considerando la antigüedad en la empresa, las dimensiones de la misma, las condiciones del contrato, la posibilidad de encontrar una colocación adecuada, ser titular de familia numerosa, tener más de 40 años o ser minusválido, sin que tal indemnización pudiera ser inferior a dos meses de salario por año de servicio ni más de 5 anualidades. El tope mínimo podía ser rebajado si la empresa tenía menos de 25 trabajadores fijos en razón de las circunstancias.
La ley 16/1976 de 8 abril de Relaciones Laborales establecía la readmisión en caso de despido improcedente salvo que hubiera acuerdo entre las partes para sustituirla por una indemnización o la fijase el Magistrado si apreciase circunstancias especiales que impidieran la normal convivencia. No podía ser inferior a seis meses de salario ni a dos mensualidades por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades. Si el trabajador era titular de familia numerosa los mínimos se multiplicaban por 1,5 si era de primera o por 2 en los demás casos y quedaban equiparados los mayores de 40 y 55 años así como los minusválidos según los coeficientes que reglamentariamente se establecieran.
El texto refundido del libro I de la ley de Contrato de Trabajo (D 26-1-1944), artículo 81, establecía la opción entre la readmisión o la indemnización que había de fijar el Magistrado de Trabajo ( en esa fecha las mujeres no podían ser ni Jueces, ni Fiscales ni Secretarias Judiciales, hoy denominadas LAJS) a su prudente arbitrio considerando la facilidad o dificultad de encontrar otra colocación adecuada, cargas familiares, antigüedad etc. sin que pudiera exceder de un año de sueldo o jornal.
Expuesto lo anterior analizaremos las posturas actuales (una política y otra judicial) respecto de la indemnización por despido improcedente. La Ministra de Trabajo sostiene que es demasiado barata. En 2022 el Comité Europeo de Derechos Sociales admitió a trámite una reclamación interpuesta por UGT el cual entiende que la normativa española incumple el artículo 24 de la Carta Social Europea y el Convenio 158 de la OIT donde se menciona que la indemnización ha de ser adecuada, la Abogacía del Estado ha sostenido ante el citado Comité que la indemnización contemplada en la norma sí es adecuada y esta postura del Gobierno ha originado decepción en UGT. En este momento se está la espera del pronunciamiento que realice dicho Comité.
También nos encontramos con la sentencia del TSJC de 30-1-2023 que añade a los 33 días de indemnización por año de servicio otros 15 más con lo que se convierten en 48, al entender que la indemnización fijada en el ET es manifiestamente exigua, no compensa el daño producido por la pérdida del puesto de trabajo y se tiene en cuenta que no percibió la demandante el desempleo. Sostiene tal sentencia que la indemnización no tiene efecto disuasorio para la empresa, manifestación que recuerda a la siempre debatida cuestión del Derecho Penal sobre el sentido sancionador o también disuasorio que debe comportar la pena. Tal sentencia plantea unos interrogantes ¿qué se entiende por manifiestamente exigua? Es un concepto indeterminado, ¿qué perjuicios se han de tener en cuenta, morales, económicos o ambos?, perjuicios que habrán de ser objeto de prueba. Ciertamente la pérdida de empleo, en este caso improcedente, conlleva perjuicios para la economía del despedido aunque perciba desempleo porque puede tener dificultades para encontrar nueva colocación, haya de pagar una hipoteca o tenga importantes cargas familiares. Ahora bien, España es un Estado de Derecho con separación de poderes; al Judicial le corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, nunca legislar ni por tanto aplicar un contenido que no exista en una norma. En este caso se han acordado 15 días de indemnización adicionales que no aparecen en el ET. Evidentemente una sentencia que aplique una norma que sea injusta, aunque sea constitucional, será conforme a la legalidad vigente pero no será justa, ahora bien, como el órgano judicial no puede irrogarse la facultad de legislar, por insuficiente que considere la indemnización por despido improcedente, que en muchos casos lo es, lo que si puede realizar es una aplicación analógica del contenido de otro artículo de la norma. La LRJS 36/2011 de 10 de octubre, artículo 281, incardinado en el incidente de no readmisión establece la posibilidad de incrementar la indemnización en 15 días por año de servicio, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y los perjuicios que pueda haber ocasionado el empresario que optó por la readmisión y no la llevó a cabo o la realizó irregularmente, con un máximo de 12 mensualidades, (igualmente para el supuesto de que haya ejercitado la opción la persona despedida representante de los trabajadores). La aplicación analógica es posible porque aunque se contemple para incidente de no readmisión, el espíritu del legislador es compensar los perjuicios sufridos al haber existido en su origen un despido improcedente. La sentencia del TSJC es susceptible de recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.
Respecto de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero 2023 en la que se contiene que no es discriminatorio que en un despido colectivo se indemnice con menor cantidad a los mayores de 60 años porque tienen más cerca la jubilación, cabe decir que son despidos pactados entre empresa y representantes de los trabajadores y las indemnizaciones se pueden acordar por encima de lo que estipule la norma; por otra parte, es discriminación tratar de forma desigual a los iguales pero no tratar de manera desigual a desiguales, en este caso por razón de edad. Con 45, 50, o 55 años es verdaderamente difícil encontrar un nuevo puesto de trabajo y, por ello, la indemnización pactada puede ser mayor para quienes pueden acceder antes a la pensión de jubilación y concertar un Convenio Especial de Seguridad Social en consideración a su edad. Por ello la sentencia del TS considera que está objetivamente justificado que el acuerdo para distribuir los costes de la cuantía total de la suma indemnizatoria alcanzada con la empresa favorezca en mayor media al colectivo que se encuentra más alejado del momento de la jubilación.
