Sobre la posible inconstitucionalidad de determinados aspectos de la reforma del texto refundido de la Ley Concursal llevada a cabo por la Ley 16/2022

José María Puelles Valencia
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Abogado y Administrador Concursal. Copresidente de la Sección de Reestructuraciones e Insolvencias ICAM

En el pasado mes de julio, cuando apenas salimos de la huelga de funcionarios y con la Administración de Justicia retomando su ritmo, recibimos el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona, de 12 de julio de 2023 en el que propone al Tribunal Constitucional dos cuestiones de inconstitucionalidad que, de alguna manera, ponen de manifiesto las carencias de las distintas reformas que sobre la Ley Concursal se habían llevado a cabo, tanto por el RDL 1/2020 como por la Ley 16/2022. Por mi parte, me gustaría añadir al análisis de la constitucionalidad de la reforma, las reflexiones que derivan de la propia Disposición Transitoria 1,3.6 de la ley 16/2022

En el caso analizado, se trataba de una persona que inicia el procedimiento concursal a través de un acuerdo extrajudicial de pagos, que luego pasa a ser un procedimiento concursal del TRLC anterior a la reforma (RDL 1/2020) y que, a la hora de decidir sobre la exoneración, se le aplicaba el TRLC que había nacido tras la reforma concursal (Ley 16/2022). Se trata de una persona con distintas deudas, algunas de las cuales provienen de las administraciones públicas en cuantía no pequeña. A la hora de decidir sobre la exoneración, el juzgado plantea las cuestiones de inconstitucionalidad en relacion a dos supuestos.

La primera la propone el magistrado en relacion con los arts. 491 y 497 del TRLC antes de la reforma de la Ley 16/2022, que impiden la exoneración del crédito público ya que se entiende que este TRLC dictado antes de la reforma (RDL 1/2020) es contrario al art. 82.5 de la Constitución. Si dicho artículo permite la delegación normativa, esto es, que el poder legislativo delegue en el ejecutivo la armonización, aclaración y refundición de normas, tal delegación tiene el límite de la imposibilidad de crear normas, algo que solo correspondería al legislativo que es quien tiene la potestad legislativa. Y asi, en los arts. 491 y 497 del TRLC antes de la reforma (RDL 1/2020), habría una regulación de la exoneración contra la literalidad de las normas a refundir, es decir contra la Ley Concursal anterior. Y es que esa norma objeto de refundición tenía un límite que era el de la ley concursal anterior que se refundía, y que si bien permitía la exoneración del credito público en la modalidad directa, impedía la exoneración del crédito publico en la modalidad de exoneración indirecta, aunque posteriormente la STS de 2 de julio de 2019 vino a permitirlo. La exoneración del credito público en cualquiera de sus modalidades constituía, pues, un límite que no podía vulnerarse en la refundición, aunque finalmente fuese sobrepasado en el TRLC que en aquel momento se dictaba (RDL 1/2020). Y así, ese TRLC aprobado por RLD 1/2020, que en sus arts. 491 y 497 impedía la exoneración del crédito público en contra de la Ley Concursal, era además contrario a la STS de 2 de julio de 2019 que sí había determinado la exoneración de ese crédito público. Al desconocer los arts. 491 y 497 tanto los límites de la refundición como la STS de 2 de julio de 2019, el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona planteaba así la primera de las cuestiones de inconstitucionalidad.

Y es que resultaba que la cuestión del exceso en la delegación normativa, en concreto si el RDL 1/2020 era ultra vires, era determinante a la hora de decidir si se exoneraba o no el crédito público en los asuntos que se tramitaban antes de la reforma operada por la ley 16/2022. En tal sentido, es de destacar que eran mayoritarios los juzgados que optaban por considerar la teoría del exceso de delegación y exonerar el crédito público, no sin una cierta polémica entre distintos juzgados y Audiencias Provinciales. Cabe destacar los Juzgados de lo Mercantil de Oviedo y la AP de Valencia, que consideran que no hay ultra vires y no exoneraban el crédito público, frente a los Juzgados Mercantiles de Sevilla, Barcelona, Madrid, Cadiz y Murcia que, entre otros muchos , si lo exoneraban.

Dos aspectos distintos quisiera destacar en relación a este primer supuesto. El primero es que la constitucionalidad del RDL 1/2020 por el exceso de delegación en la producción de la norma no se haya planteado sino hasta (casi) transcurridos tres años de la entrada en vigor del TRLC. No entendemos que hasta el Auto que analizamos (de 12 de julio de 2023) no se haya planteado esta cuestión, cuando existen numerosas resoluciones de nuestros juzgados y tribunales que se plantean que la reforma de la Ley Concursal operada por el RDL 1/2020 sea inconstitucional. El segundo aspecto deriva de que la posibilidad de exoneración del crédito público se contemplaba en la Ley Concursal para la vía directa de exoneración, posteriormente la STS de 2 de julio de 2019 la extiende a la vida indirecta por plan de pagos. Podrá discutirse que el RDL 1/2019 no es ultra vires en cuanto a la vía indirecta del plan de pagos, porque se quiera aplicar la ley concursal anterior y desconocer la argumentación de la STS mencionada (lo que ya sería de por sí grave), pero resulta incuestionable que el RDL 1/2020 cambia la previsión de la Ley Concursal de no exonerar el crédito público en la vía directa. Y para hacer ese cambio legislativo el Gobierno carece de habilitación, por la sencilla razón de que al Ejecutivo no le corresponde el poder de crear normas, que se residencia exclusivamente en el poder legislativo, esto es en el Congreso y el Senado. En el sentido antes dicho, considero que los arts. 491 y 497 del TRLC, en la redacción dada por el RDL 1/2020, vulneran el art. 82,5 de la Constitución, y que la cuestión de inconstitucionalidad respecto de los mismos se encuentra correctamente planteada y debe declararse su inconstitucionalidad.

Respecto del segundo de los supuestos de inconstitucionalidad merece que, con carácter previo a su análisis, hagamos una reflexión. Uno de los principios en que se asienta nuestro Derecho es el recogido en el art. 9.3 de la Constitución. Este precepto establece que las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos no pueden tener efecto retroactivo. Es decir, que una norma que imponga una sanción, o que no sea favorable o que restrinja algún derecho, no puede ser aplicada a situaciones nacidas antes de la entrada en vigor de esa norma. Expresiones de este principio constitucional serían el principio de tipicidad, el principio de seguridad jurídica y el de confianza legítima ante los cambios normativos como expresión del principio anterior.

Así, el segundo supuesto planteado es el de la DT. 1,3.6º en relación con el art. 489,1,5º de la ley 16/2022 que impone el límite de 10.000 euros en cuanto a la exoneración del crédito público, siendo el resto crédito no exonerable. La vulneración del art. 9,3 de la Constitución se produce dado que en el TRLC anterior, si bien se excluía la exoneración del crédito público, al ser objeto de transgresión del límite de la refundición en sus arts. 491 y 497, se entendía que vulneraba el art. 82,5 de la Constitución. Ello conllevaba que mayoritariamente estos artículos no fueran aplicados por la mayoría de las jueces y tribunales que veían exonerando el crédito público en su totalidad. Al pretenderse ahora con la DT 1,3.6º de la Ley 16/2022 que las normas de la exoneración a aplicar a supuestos nacidos antes de su entrada en vigor (TRLC anterior RLD 1/2020) sean las de la norma nueva (Ley 16/2022), se estaría vulnerando el art. 9,3 de la Constitución al ser la norma nueva a aplicar menos favorable y mas restrictiva, al incluir la exoneración del crédito público solo en cuantía de 10.000 euros, cuando la aplicación de la norma anterior conllevaba que todo el crédito público fuera exonerado.

Es de destacar que algún juzgado ya se había pronunciado al respecto de la irretroactividad de la DT 1, 3,6º de la ley 16/222. El Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Barcelona, en su Auto de 20 de marzo de 2023, plantea esta misma cuestión para determinar que, en este caso, no había irretroactividad. Entiende este Juzgado que la DT.1.3.6º no vulnera el art. 9,3 de la Constitución en la medida en que no modifica derechos consolidados, sino una expectativa de concesión de un derecho sujeta a diversos condicionantes.

Evidentemente la polémica estaba servida por cuanto que también existía curiosa teoría de la retroactividad impropia de nuestro Tribunal Constitucional (y Supremo) en virtud de la cual “resulta relevante la distinción entre aquellas disposiciones legales que con posterioridad pretenden anudar efectos a situaciones de hecho producidas o desarrolladas con anterioridad a la propia Ley y las que pretenden incidir sobre situaciones o relaciones jurídicas actuales aún no concluidas. En el primer supuesto -la llamada retroactividad auténtica-, la prohibición de la retroactividad operaria plenamente y sólo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio; en el segundo -la denominada retroactividad impropia-, la licitud o ilicitud de la Disposición resultaría de una ponderación de bienes llevada a cabo caso por caso teniendo en cuenta, de una parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico, así como las circunstancias concretas que concurren en el caso” (STCo 126/1987, FJ 11 -EDJ 1987/126). Lo que venía a incidir de alguna forma en la teoría del derecho adquirido o de la mera expectativa de derechos que aplicaba el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Barcelona.

Sin embargo, no estábamos en el caso de la exoneración ante una mera expectativa de derecho, estamos ante un derecho fundamental que se asienta en el derecho a la dignidad de las personas, a la integridad psíquica, en el derecho a la protección económica y jurídica de la familia y en el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Como tal derecho se contemplaba en el art. 178 bis de la ley Concursal al establecer que el deudor “podrá obtener” la exoneración en los términos recogidos por dicho artículo. También se recogía como derecho en la Directiva, al establecer el principio de exoneración plena y, en su art. 23,4, al recoger que cualquier restricción al reconocimiento de la exoneración, deberá de estar debidamente justificada. También se contempla como tal derecho en el nuevo TRLC ya que las menciones “podrá solicitar” del art. 486 y “podrá obtener” del art. 487 del TRLC, no dejan lugar a dudas.

Es por eso por lo que entiendo que la DT.1.3.6º de la Ley 16/2022 vulnera el art. 9,3 de la Constitución, ya que en el momento de dictarse el TRLC (RDL 1/2020) no puede sostenerse que la exoneración no fuera un derecho y que solo fuera una expectativa de derecho. Entiendo que al iniciar el concurso de acreedores el interesado, había iniciado el Acuerdo Extrajudicial de Pagos sin llegar a ningún acuerdo. Su derecho a la exoneración existía, era un derecho individual y objetivo que derivaba del cumplimiento de los requisitos legales de la exoneración y que solo tenía que ser declarado por el Juzgado. No estamos pues ante una expectativa de derecho del interesado, sino ante un derecho que solo necesitaba de que fuera declarado por el juez en el proceso concursal que se iniciaba. El derecho del interesado derivaba del cumplimiento de los requisitos legales que se daban en el momento de la presentación de la solicitud de concurso y no tenía otra mayor incidencia que la mera necesidad de que se declarase por el Juzgado. Por tanto, el derecho de ese ciudadano a la exoneración existía en el momento de iniciar el proceso concursal y que nacía del cumplimiento de los requisitos legales de la exoneración, no puede entenderse que era una mera expectativa de derecho y no puede, por tanto, una norma posterior restringirlo y limitarlo, so pena de vulnerar el art. 9,3 de la Constitución. La DT. 1,3,6º en ese sentido vulnera el principio de irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables restrictiva de derechos, vulnera el principio de seguridad jurídica y de confianza legitima del ciudadano ante los cambios normativos como el que se analiza en el Auto que propone las cuestiones de inconstitucionalidad.

Por mi parte entiendo que la posible inconstitucionalidad de la reforma no se agota en la propia consideración de la normativa anterior, sino que la inconstitucionalidad de la norma deriva de la propia aplicación de la reforma de manera retroactiva a los supuestos iniciados antes de la reforma. Eso nos lleva, como veremos a que entendamos que con la reforma se haya producido una “aplicación retroactiva de la consideración de la mala fe del deudor” y a una aplicación retroactiva de los créditos que se consideren no exonerables.
El artículo 9.3 de la Constitución garantiza el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y la seguridad jurídica. En ese sentido la irretroactividad de las leyes penales es indiscutible, pero ha de ser aplicable también a las normas sancionadoras o que tengan una naturaleza sancionadora. Y, en ese sentido, hay que traer a colación que la reforma concursal operada por la ley 16/2022 contiene una serie normas que aplican restricciones a la exoneración o que impidan la consideración de determinados créditos como no exonerables que tienen, ambas, una evidente naturaleza sancionadora.

Comenzando con el primero de los supuestos, el requisito de resultar la persona del deudor afectada por los impedimentos a la exoneración del art. 487,1 del actual TRLC, entendemos que no puede ser exigido en la norma a supuestos anteriores a la entrada en vigor de la propia norma, o solo puede ser de aplicación a los supuestos nacidos tras su entrada en vigor. Es claro que la aplicación de esa norma originadora de la imposibilidad de obtener la exoneración a deudores con tales supuestos, solo es exigible a partir de la entrada en vigor de la nueva norma, porque, si esta nueva norma la aplicamos a sentencias, sanciones, derivaciones, culpabilidades, etcétera, que sean anteriores a la entrada en vigor de la ley 16/2022, estaríamos aplicando la nueva norma de manera retroactiva, al ser tales impedimentos, exclusiones a un derecho e impedimentos a la buena fe, que se imponen como una sanción a la conducta del deudor.

Estas conductas, actualmente recogidas en el art. 487,1 del TRLC, por muy sancionables que fuesen, no tenían la posibilidad de impedir la exoneración antes de la entrada en vigor de la ley 16/2022 por lo que no podrán, tras la entrada en vigor de la reforma, aplicarse a esos supuestos anteriores para impedir la exoneración, so pena de aplicar de manera retroactiva la reforma concursal. Esta “sanción que derivaría del impedimento de la exoneración de las conductas del art. 487,1 del TRLC” en el caso de conductas anteriores a la reforma concursal, tienen el límite del mandato constitucional al tratarse de normas sancionadoras y, por tanto, los impedimentos a la exoneración no pueden aplicarse a supuestos anteriores a los que la norma sanciona con tal impedimento.

Y es que la norma de art. 487,1 sanciona con el impedimento de la exoneración, para algunos, con la consideración de la mala fe, de unas determinadas conductas, por lo que solo podrán impedir la exoneración si se producen tras establecerse en la norma que tales conductas impiden la exoneración, no antes so pena de incumplir el art. 9,1 de la Constitución. Piénsese en que, si la norma que impide la exoneración por la imposición de sanciones o por el dictado de sentencias condenatorias, no se hallaba vigente al momento de su dictado, bien pudo el deudor decidir no recurrir la imposición de la sanción o no recurrir la sentencia, dado que la imposición de tal sanción o el dictado de tal sentencia, en aquel momento, no tenía consecuencia alguna para la exoneración. Por tanto, e aplicarse el nuevo art. 487,1 del TRLC a supuestos nacidos antes de la entrada en vigor de la reforma, estaría aplicando retroactivamente a esas sentencias o sanciones anteriores mientras que la norma existente al momento de dictarse aquellas, no preveía consecuencia alguna para tales sentencias o tales sanciones.

Además, se ha de destacar que estos requisitos del art. 487,1 del TRLC impiden la consideración del deudor como de buena fe, por lo que, si aplicamos estos requisitos de la buena fe a supuestos anteriores, se daría la paradoja de que la mala fe del deudor no dependería de la conducta que haya observado, ya que antes tal conducta carecía de consecuencias sobre la exoneración, sino de la existencia de una norma. El deudor sería de buena fe antes de la entrada en vigor de la Ley 16/2022 pero, con una misma conducta, sería considerado de mala fe tras la entrada en vigor de la reforma. No creo que quepa mayor desatino legislativo que ese. Es más si la nueva norma contempla la exoneración como un derecho y que la buena fe (que en absoluto define la norma) se ha de presumir siempre (ante la no definición de la buena fe al contrario que el art. 487,1 antes de la reforma y ante la necesidad de que sean los acreedores los que indiquen los impedimentos de la exoneración, lo que implica una presunción que los acreedores han de desvirtuar), no cabe duda que la consideración de deudor de buena fe no debe aplicarse a los supuestos anteriores, precisamente por la existencia de esa presunción de la buena fe en la reforma concursal.

Tenemos que decir por último que la aplicación de la norma supuestos anteriores no solo vulnera el principio de irretroactividad del art. 9,3 de la Constitución sino que además impide el derecho de defensa ya que provoca la indefensión en el ciudadano que no podrá defenderse de una sanción, sentencia, etc. que inicialmente pudo decidir no recurrir al no impedirle la exoneración pero que posteriormente tras la reforma, le impide la exoneración, sin que pueda defenderse de tal circunstancia manera alguna.

Sucede lo mismo en el caso de los créditos no exonerables del artículo 489,1 del Texto Refundido. Se trata en algunos casos de deudas que provienen de resoluciones que declaran la responsabilidad civil extracontractual del deudor, deudas por responsabilidad derivada del delito, deudas por multas en procesos penales y por sanciones administrativas muy graves.

Se trata igualmente de normas que “sancionan” con la no exoneración determinados créditos debido a la conducta del deudor en la generación del mismo. El fundamento de la no exclusión de la exoneración es igualmente el mismo, se trata de resoluciones y sentencias a las que no se puede aplicar la prohibición de exoneración de la nueva norma si aquellas fueron dictadas antes de su entrada en vigor, ya que el deudor pudo plantearse no recurrir la sanción, la sentencia … y no lo hizo por la inexistencia de norma anterior que excluyera de la exoneración a quienes tuviesen tales resoluciones. Respecto de los créditos de derecho público y por alimentos, ya existía una norma similar en el anterior Texto Refundido que limitaba la exoneración en estos casos, si bien respecto de los créditos de derecho público, con una interpretación contraria a la no exoneración en muchos juzgados y tribunales.

Entiendo, por tanto, que a la hora de aplicar esas normas que prohíben la concesión de la exoneración de los créditos a la persona afectada por tales resoluciones, solo podrán tenerse en cuenta las sanciones o resoluciones que impidan la consideración como créditos no exonerables y que sean dictadas, en ese sentido, a partir del 26 de septiembre de 2022, fecha de entrada en vigor de la reforma concursal de la ley 16/2022) dado que, de no hacerse así, se estaría aplicando la reforma de manera igualmente retroactiva. De la misma forma, de aplicarse las nuevas exclusiones de la exoneración a los supuestos anteriores, que no eran excluidos de la exoneración, tal interpretación sería inconstitucional por contravenir el art. 9,3 de la Constitución que garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos.

A mayor abundamiento, algo parecido es lo que sucedió en el caso que analizaba la STS n º 383/2020 de 1 de julio de 2020 (Rec. 124/2018, Id. Cendoj 28079110012020100324). Se trataba de un concurso iniciado antes del 2015 en el que se solicitaba la exoneración en una fecha muy posterior a su inicio. A la hora de resolver sobre la exoneración, se indicaba que el deudor no había iniciado el acuerdo extrajudicial de pagos, por lo que le debía de ser denegada la exoneración al no haber abonado el 25% de los créditos ordinarios de manera suplementaria. El Tribunal Supremo entiende que ese requisito no estaba vigente sino hasta después del 2015, por lo que, no le es oponible al deudor, al no estar vigente el acuerdo extrajudicial de pagos en el momento de iniciar el concurso.

En el presente caso, igualmente, la nueva norma permite su aplicación a supuestos nacidos en momentos anteriores cuando, dándose tales supuestos, éstos no tenían consecuencias de cara a la exoneración y eran créditos que era exonerables antes de la reforma que se vuelven no exonerables tras la misma. No cabe duda de que, en el caso que la nueva norma se aplicase a esos supuestos anteriores para determinar la no exonerabilidad del crédito, nos encontraríamos ante una aplicación retroactiva de una norma restrictiva de derechos , dado que ésta se aplicaría a supuestos en los que, al nacer tales situaciones (las sentencias firmes, las sanciones …), no se contemplaban las consecuencias que, para estas situaciones si se prevén en la nueva norma.

En conclusión, la aplicación de la nueva norma que afecte a sentencias y sanciones anteriores que determinen la no exonerabilidad del crédito, tanto en los procedimientos anteriores a la reforma, como en los procedimientos que se inicien con posteridad a su entrada en vigor, a mi juicio, sería claramente inconstitucional.

En definitiva, creo que soy prudente al afirmar que el debate constitucional sobre la reforma constitucional no ha hecho más que empezar y que pese a la cierta reticencia de los magistrados a plantear estas cuestiones, entendemos que tarde o temprano acaban planteándose.

José María Puelles Valencia
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