Algunas reflexiones sobre el caso Encrochat y su repercusión en España

La información obtenida a raíz de la investigación desarrollada respecto de la empresa Encrochat ha dado lugar a la incoación de numerosos procedimientos en España, así como a la ejecución de varias Órdenes Europeas de Detención y Entrega.

En la mayoría de esos procedimientos, las defensas han planteado nulidades relativas al origen y acceso a los datos obtenidos de los servidores de Encrochat, pero, hasta la fecha, en España no ha prosperado ninguno de tales planteamientos.

Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal Supremo aún no se ha pronunciado al respecto, por lo que no es una cuestión en absoluto cerrada.

En este artículo, se realizan algunas reflexiones sobre este tema y, más concretamente, sobre las cuestiones que podrían afectar a la validez de los datos facilitados por Francia, obtenidos de los servidores de Encrochat, en los procedimientos penales seguidos en España.

El origen de la información

La eurodiputada Sra. Johansson respondió a la pregunta (nº de registro E-000354/2021) efectuada por el eurodiputado Sr. Körner, sobre Encrochat, en los siguientes términos:

“Francia y los Países Bajos, junto con la Agencia de la UE para la Cooperación en materia de Cumplimiento de la Ley (Europol) y la Agencia de la UE para la Cooperación en materia de Justicia Penal (Eurojust), establecieron un Equipo Conjunto de Investigación (JIT) sobre actividades delictivas que involucran el uso de la red de comunicaciones EncroChat. Determinar si una determinada conducta fue delictiva corresponde a los tribunales nacionales. Los Estados miembros deciden sobre el tratamiento y la divulgación de dicha información, de conformidad con el Reglamento Europol y la Directiva sobre aplicación de la ley”.

Ni en dicha respuesta, ni en otras posteriores que se han dado a cuestiones relativas a Encrochat desde las instituciones europeas, se concreta el modo concreto en que se obtiene la información de los servidores de esta empresa.

Al encontrarse los servidores de la empresa Encrochat en Francia, la extracción de datos de los mismos se llevó a cabo de conformidad con la legislación francesa y, en base a la misma, lo cierto es que la falta de información sobre el medio concreto utilizado a tal fin tiene amparo legal en el art. 706-102-1 del Código de Procedimiento Penal francés (en su redacción modificada por la Ley nº 2019-222, de 23 de marzo de 2019). A tal efecto se establece al final del segundo párrafo de dicho artículo que:

“El fiscal o el juez de instrucción también podrán prescribir la utilización de recursos del Estado sujetos al secreto de defensa nacional de conformidad con los formularios previstos en el capítulo I del título IV del libro I”.

Por tanto, el motivo por el que no se facilita la concreta información sobre el medio utilizado para extraer los datos de los servidores de Encrochat es porque los medios utilizados son recursos sujetos a secreto de defensa nacional del Estado francés.

Sin perjuicio de lo anterior, el hecho de que no exista obligación de revelar el medio concreto de acceso a la información, no implica que no deba determinarse si ese acceso ha cumplido con las garantías legalmente exigibles, de hecho, el no revelar el concreto medio de acceso, aunque tenga amparo legal, plantea un escenario de oscuridad que, a mi entender, justifica por sí mismo que los órganos judiciales españoles indaguen sobre la licitud o no de la obtención de los datos, en concreto, sobre si la obtención de los mismos estaba amparada en una autorización judicial que cumpliera con los requisitos legalmente exigibles.

La habilitación judicial para la obtención de datos

Como ya hemos establecido, dado que los servidores de Encrochat se encontraban en Francia, eran los órganos judiciales franceses los competentes para habilitar el acceso a la información contenida en dichos servidores. En cuanto a ello, el art. 706-102-1 del Código de Procedimiento Penal francés (en su redacción modificada por la Ley nº 2019-222, de 23 de marzo de 2019), establece lo siguiente:

“La instalación de un dispositivo técnico podrá utilizarse, sin el consentimiento de los interesados, para acceder, registrar, almacenar y transmitir datos informáticos en cualquier lugar, almacenados en un sistema informático, tal como se muestran en una pantalla para el usuario de un sistema automatizado de tratamiento de datos, ya que los introduce introduciendo caracteres o como recibidos y emitidos por dispositivos.

El fiscal o el juez de instrucción podrán designar a cualquier persona física o jurídica autorizada e inscrita en una de las listas previstas en el artículo 157, a fin de realizar las operaciones técnicas que permitan la realización del dispositivo técnico mencionado en el párrafo primero de este artículo. El fiscal o el juez de instrucción también podrán prescribir la utilización de recursos del Estado sujetos al secreto de defensa nacional de conformidad con los formularios previstos en el capítulo I del título IV del libro I”.

Pero el hecho de que la legislación francesa habilite la utilización de tal medio de investigación no implica que debamos detener ahí el estudio sobre la licitud del uso del mismo, pues al igual que en la legislación española, en la francesa se exige el cumplimiento de determinados requisitos que deben concurrir en la habilitación judicial de la medida, en concreto, los siguientes:

– Art. 706-102-3 del Código de Procedimiento Penal francés:

“Bajo pena de nulidad, la resolución que autoriza el uso del dispositivo mencionado en el artículo 706-102-1 especifica el delito que motiva el uso de estas operaciones, la ubicación exacta o descripción detallada de los sistemas automatizados de procesamiento de datos y la duración de las operaciones”.

– Art. 706-95-13 del Código de Procedimiento Penal francés (Modificada por la Ley Nº 2020-1672 de 24 de diciembre de 2020 – art. 12):

“La autorización a que se refiere el artículo 706-95-12 es objeto de una orden escrita y motivada por referencia a los elementos de hecho y de derecho que justifican que estas operaciones son necesarias. No es de naturaleza judicial y no está sujeto a apelación”.

– Art. 706-95-14 del Código de Procedimiento Penal francés (creado por la Ley nº 2019-222 del 23 de marzo de 2019 – art. 46):

“Estas técnicas especiales de investigación se llevan a cabo bajo la autoridad y el control del magistrado que las autorizó. El magistrado puede ordenar su interrupción en cualquier momento.

El fiscal informará sin demora al juez de libertad y detención de los actos realizados. Se le comunica el acta redactada en ejecución de la decisión del juez de libertad y detención.

Si el juez de libertad y detención considera que las operaciones no se llevaron a cabo conforme a su autorización o que no se han cumplido las disposiciones aplicables de este Código, ordenará la destrucción de los informes y grabaciones realizados. Decide mediante auto motivado que notifica al Ministerio Fiscal. Este último podrá apelar ante el Presidente de la Sala de Investigación dentro de los diez días siguientes a la notificación.

Las operaciones no podrán, so pena de nulidad, tener otro objeto que la investigación y detección de los delitos a que se refieren las decisiones del magistrado. El hecho de que estas operaciones revelen delitos distintos de los mencionados en la autorización del magistrado no constituye causal de nulidad del procedimiento incidental”.

En vista de lo anterior, es evidente que el medio de investigación utilizado respecto de Encrochat, así como la autorización judicial que lo acordó, debían reunir una serie de requisitos legalmente establecidos en la legislación francesa, la cuestión es si los órganos judiciales españoles deben solicitar a los órganos judiciales franceses la prueba del cumplimiento de tales requisitos o si, por el contrario y basándose en el principio de reconocimiento mutuo y confianza recíproca, deben presuponer sin más el correcto cumplimiento de los mismos.

El principio de reconocimiento mutuo y confianza recíproca

En numerosas resoluciones, la Audiencia Nacional se acoge al principio de reconocimiento mutuo y confianza recíproca entre estados miembros de la Unión Europea para negar las pretensiones de las defensas en orden a comprobar si la investigación llevada a cabo en Francia respecto de Encrochat cumplió con los requisitos legalmente establecidos en la legislación francesa.

Ciertamente, en términos generales, entre estados miembros de la Unión Europea imperan los referidos principios, así como el de no indagación, cuestión que se recuerda en el considerando segundo de la Directiva 2014/41/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 3 de abril de 2014 relativa a la orden europea de investigación en materia penal.

Dicho esto, tales principios no son absolutos como bien recuerda el Tribunal Supremo, estableciendo a tal respecto en la reciente sentencia nº 807/2022, de 7 de octubre que:

“Al juez español no le incumbe verificar un previo proceso de validación de la prueba practicada conforme a normas procesales extranjeras, si bien esta regla anclada en el principio «locus regit actum», no puede convertirse en un trasnochado adagio al servicio de la indiferencia de los órganos judiciales españoles frente a flagrantes vulneraciones de derechos fundamentales, lo que resultaría incompatible con algunos de los valores constitucionales comprometidos en el ejercicio de la función jurisdiccional”.

Por tanto, si existe algún viso de irregularidad en la investigación llevada a cabo en Francia respecto de Encrochat, no opera el principio de no indagación y debe comprobarse, si se pretende seguir procedimiento penal en España a raíz de la información remitida por Francia, que en ese país se ha respetado el marco legal vigente para la obtención de los datos.

En mi opinión y en términos generales, considero que concurren varias circunstancias que afectarían a la mayoría de los procedimientos penales inciados en España a raíz de información obtenida de Encrochat, que justificarían que los órganos judiciales españoles solicitaran información a sus homólogos franceses, en concreto:

El hecho de no revelarse el medio concreto por el que se obtuvieron los datos de los servidores de esta empresa. Esta cuestión, aun estando amparada legalmente por estar sujeto dicho medio de investigación al secreto de defensa nacional del Estado francés, lo cierto es que coloca al origen de la investigación en un escenario de oscuridad que debiera ser verificado, no ya respecto del medio concreto de obtención de la información, sino sobre las habilitaciones judiciales que permitieron su utilización.

El objeto de la investigación inicial, pues si la investigación inicial en cuyo seno se obtuvieron los datos de los servidores tenía como único objetivo a la empresa Encrochat por la comisión el ilícito consistente en la facilitación de dispositivos de mensajería encriptada a presuntos delincuentes con el objeto de que no fueran descubiertos por las autoridades, en mi opinión no habilitaría por sí mismo el acceso a las concretas conversaciones mantenidas entre los usuarios de tal sistema, dejando a un lado los supuestos de hallazgo casual que, en mi opinión, tampoco justificarían el acceso a las concretas conversaciones sin otra habilitación legal complementaria que motivara ese concreto acceso.

El acceso a las concretas conversaciones entre usuarios de Encrochat por parte de las autoridades francesas. En muchos procedimientos incoados en España es evidente que antes de que las autoridades españolas accedieran a las informaciones remitidas por Francia, ya se contaba con información obtenida de tal medio por las autoridades del país vecino, motivo por el que resulta necesario determinar quién accede por primera vez a las conversaciones, si existía una habilitación judicial que autorizara ese concreto acceso y si tal habilitación cumplía con los requisitos legalmente exigidos.

La prueba en orden a determinar que los datos transmitidos por Francia no han sido modificados en ningún momento desde que se obtuvieron y que son los mismos que se extrajeron de los servidores de Encrochat, es decir, la aportación del “certificado visado por el responsable del organismo técnico que certifica la sinceridad de los resultados transmitidos” (Sentencia nº 01226 de 11 de Octubre de 2022, de la Sala de lo Penal de la Corte de Casación de la República de Francia).

Lo establecido en el art. 588 bis i, puesto en relación con el art. 579 bis, ambos de la LECrim, en cuanto a la utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y descubrimientos casuales, pues el art. 579 bis LECrim establece que para que le información obtenida en otro procedimiento pueda ser utilizado como medio de investigación o prueba en otro, debe deducirse testimonio de los particulares necesarios para acreditar la legitimidad de la injerencia y el juez competente valorará la diligencia en la actuación. Si este proceder es exigible entre procedimientos seguidos en España, más debe serlo cuando la información proviene de procedimientos seguidos en otro estado.

Las anteriores cuestiones, a mi entender, justificarían que los órganos judiciales españoles solicitaran información a través de Órdenes Europeas de Investigación a los Tribunales franceses, no pudiendo ampararse los Tribunales españoles en el principio de no indagación para obviar tales indicios que apuntan directa e indefectiblemente a una investigación absolutamente prospectiva.

No resulta procedente que los órganos judiciales españoles acepten sin más los datos obtenidos del resultado de la investigación efectuada respecto de Encrochat, sin ni siquiera comprobar las cuestiones básicas sobre la legalidad de su obtención, pues son muchas las dudas que esa investigación plantea, destacando a tal respecto las cuestiones formuladas por un Tribunal Regional de Berlín en su cuestión prejudicial previa el 19 de octubre de 2022.

El acceso a la información por parte de las autoridades españolas

Sin perjuicio de lo establecido en los anteriores apartados y además de ello, procede analizar la forma concreta en que las autoridades españolas accedieron a los datos remitidos por Francia, obtenidos de los servidores de Encrochat.

En cuanto a ello, el proceder seguido en muchos de los asuntos penales iniciados en España a raíz de los datos obtenidos de Encrochat, es que la autoridad judicial francesa remitía a España la información obtenida de los servidores de esa empresa y que afectaría a nuestro país, siendo la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional quien, previo permiso de la autoridad judicial francesa, autorizaba al grupo policial correspondiente a acceder a la información.

El procedimiento relatado y plantea numerosos interrogantes, en concreto:

– ¿Francia remite la totalidad de las conversaciones obtenidas de los servidores de Encrochat afectantes a España y es la policía española la que realiza el cribado de las mismas, o por el contrario se remiten las conversaciones separadamente por cada hecho delictivo concreto?

En cuanto a tales cuestiones, si Francia remitió la totalidad de las conversaciones afectantes a España y la policía accede y efectúa un cribado de las mismas respecto de cada hecho delictivo, el acceso fue claramente prospectivo, pues no podía existir una motivación precedente y pormenorizada que justificara dicho acceso genérico.

Por el contrario, si quienes accedieron a las conversaciones fueron las autoridades francesas y las remiten separadas por hechos delictivos concretos a España, habrá que analizar la autorización judicial que permitió el acceso de las autoridades francesas a conversaciones relativas a presuntos hechos delictivos que, en principio, afectaban exclusivamente a España.

– ¿El juez francés puede autorizar a la Fiscalía Especial Antidroga a acceder a la información?

A mi entender es claro que la autoridad judicial francesa no tiene jurisdicción alguna en España, ni puede autorizar a un fiscal español a que acceda a una información que afectaría a un delito presuntamente cometido en España.

– ¿La Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional tiene competencia para autorizar a policía acceder a la información?

Nuevamente, a mi entender, la respuesta a esta cuestión debe ser igualmente negativa, pues pese a que fiscalía puede incoar diligencias de investigación propias, en el momento en el que se utilizan medios de investigación afectantes a derechos fundamentales, y el acceso a conversaciones mantenidas entre usuarios a través de un canal cerrado de comunicación lo es, debe ser el juez quien autorice dichas medidas mediante resolución motivada.

En vista de lo expuesto, la investigación desarrollada sobre Encrochat plantea numerosas cuestiones que afectan a la validez de los datos obtenidos de los servidores de esa empresa y, en consecuencia, a las causas penales incoadas en España a raíz de los mismos. Cuestiones estas que impiden, a mi entender, que los órganos judiciales españoles continúen manteniendo la presunción de validez de los datos remitidos por Francia, siendo necesario que adopten una actitud proactiva en la determinación de la licitud en su obtención y acceso.

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