Sentencia Tribunal Supremo 29/10/2021

Tribunal Supremo , 29-10-2021 , nº 828/2021, rec.4991/2019,

Pte: Hurtado Adrián, Angel Luis

ECLI: ES:TS:2021:4007

ANTECEDENTES DE HECHO

En el procedimiento sumario ordinario nº 149/2018 (dimanante del Sumario 54/2018 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Valencia), seguido ante la Audiencia Provincial de Valencia, Secc. Cuarta, con fecha 9 de mayo de 2019, se dictó sentencia condenatoria para Eladio y Diego como responsables de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años, que contiene los siguientes Hechos Probados:

«En el verano de 2016, Carmela, nacida el NUM000 de 2003 y por lo tanto de trece años u pocos meses de edad a la fecha dicha, conoció a un compatriota al que tuvo por amigo, el procesado Diego, ya circunstanciado, sin antecedentes penales y nacido el día NUM001 de 1995, con lo que a la fecha de los hechos que se narrarán contaba con veinte años y tres meses de edad.

Sin poder determinar el día concreto de aquel verano, Carmela quedó con el procesado para una película en casa de éste, ubicada en la PLAZA000 nº NUM002 de Valencia, a donde acudió la menor sobre las 17’00 horas de ese día, entrando en la habitación del procesado, donde mantuvieron relaciones sexuales completas con penetración vaginal.

Al poco rato de haber acabado las relaciones sexuales, el procesado Diego le pregunto a la menor si le importaba que viniese un primo suyo, a lo que esta no se opuso, llegando al rato el también procesado Eladio, ya circunstanciado y sin antecedentes penales y nacido como los anteriores en Brasil el día NUM003 de 1996, con Io que aquel día contaba con diecinueva años y cuatro meses, entrando todos en la habitación de Diego.

Entonces la menor se sentó en la cama junto al procesado Diego quien le cogió la mano y comenzó a besarla correspondiendo la menor a sus besos, a continuación, la menor mantuvo relaciones sexuales completas con los procesados por vía vaginal, anal y bucal, llegando ambos acusados a eyacular en la camiseta de Carmela.

La menor de edad Carmela presentó estados depresivos desde febrero de 2017, con un intento de suicidio en el mes de mayo de ese año, tiempo en que coincidió con una deteriorada relación personal con sus padres hasta el punto de haberse cruzado sendas denuncias ante el juzgado.

Carmela le contó sobre el mes de septiembre de 2017 el hecho a una amiga al coincidir con los procesados en un cumpleaños, y a finales de 2017 Carmela le contó el acaecimiento a una profesora y a una amiga de la familia, que lo pusieron en conocimiento de los padres, presentando la madre denuncia el día 1 de enero de 2018».

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

«Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Eladio Y Diego, como criminalmente responsables en concepto de autores cada uno de ellos, de UN DELITO de AGRESIÓN SEXUAL A MENOR DE DIECISÉIS AÑOS, anteriormente definido y sin concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a la pena; para cada uno de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para ejercitar el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y al pago de las costas del proceso.

Acordamos la imposición a los condenados de la prohibición aproximarse a menos de 300 metros de Carmela y a su domicilio, así como de comunicarse con ella en persona por cualquier medio por tiempo de 10 años, así como la imposición de ocho años de libertad vigilada, conforme a lo establecido en el artículo 192 del C. Penal una vez extinguida la pena de prisión.

En vía de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar, de manera conjunta y solidaria, a Carmela, en la persona de sus padres como representantes, en la cantidad de 15.000 Euros morales causados, con el interés legal del artículo 576 de la LEC.

Se abona a los condenados el día de detención, caso de no haber sido ya aplicado a otra ejecutoria».

Interpuestos Recursos de Apelación por los condenados, por el Fiscal y por la acusación particular contra la sentencia anteriormente citada, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, con fecha 24 de octubre de 2019 dictó sentencia nº 165, con el siguiente encabezamiento:

«La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, se sigue rollo Nº 141/2019 para la tramitación del recurso de apelación interpuesto por Diego y Eladio, representados por la Procuradora Da. Laura Oliver Ferrer y defendidos respectivamente por los Letrados D. Andrés Zapata Carreras y Dª Ana Cal Estrela, contra la Sentencia Nº 276/19, de fecha 9/5/2019, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su procedimiento sumario 146/2018, dimanante del procedimiento sumario seguido ante el Juzgado no 1 de Valencia con el número 54/18, por delito de agresión sexual a menor de 16 años.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Diego y Eladio con la representación y defensa referida; como apelados y apelantes, el MINISTERIO FISCAL y acusadores particulares María Virtudes y Simón en nombre de su hija menor Carmela, representados por la Procuradora Dª Belén Forcadell Illueca y defendidos por el Letrado D. José Vicente Santamaria

Y el FALLO de la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de fecha 24 de octubre de 2019 es del siguiente tenor literal:

«PRIMERO: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia N O 276/2019, de fecha 9/5/2019, dictada por la Sección 4a de la Audiencia Provincial de Valencia, en su procedimiento sumario 146/2018, dimanante del procedimiento sumario seguido ante el Juzgado de n o 1 de Valencia con el número 54/18.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, en el sentido siguiente : CONDENAR los acusados Eladio y Diego como criminalmente responsables en concepto de autores, cada uno de ellos, de un delito de Abuso Sexual a menor de dieciséis con la agravante especifica del art. 183.4.b) , de la actuación conjunta de dos o más personas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena para cada uno de 10 AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, pago de costas de la instancia y sin hacer expresa imposición de las de esta alzada. QUEDANDO INTACTO EL RESTO DEL PRONUNCIAMIENTO CONDENATORIO.

TERCERO. Que desestimamos los recursos de apelación interpuesto por la representación de tos condenados, Eladio y Diego y del recurso interpuesto por la representación de la acusación particular de María Virtudes y Simón en nombre de su hija menor Carmela, contra la sentencia dictada».

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se prepararon recursos de casación por la representación de Eladio y Diego, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

La representación legal de Eladio alegó los siguientes motivos de casación:

1. «Por infracción de preceptos constitucionales. Al amparo del art. 852 LECr y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.1 y 2 CE, y a su inmediata conexión con el art. 11 de la Declaración de Derechos Humanos, art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Fundamentales y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a la tutela judicial efectiva. La consecuencia fatal del abuso denunciado ha sido la condena de los acusados fruto de la errónea aplicación de los arts. 183.1 y 183.3 en el subtipo agravado del no 4 en relación con el art. 192».

2. «Infracción de ley del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 183.4.b. Indebida aplicación de la agravante específica de actuación conjunta de dos o más personas».

La representación legal de Diego alegó los siguientes motivos de casación:

1. «Por infracción de preceptos constitucionales. Al amparo del art. 852 LECr y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.1 y 2 CE, y a su inmediata conexión con el art. 11 de la Declaración de Derechos Humanos, art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Fundamentales y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a la tutela judicial efectiva. La consecuencia fatal del abuso denunciado ha sido la condena de los acusados fruto de la errónea aplicación de los arts. 183.1 y 183.3 en el subtipo agravado del no 4 en relación con el art. 192».

2. «Infracción de ley del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 183.4.b. Indebida aplicación de la agravante específica de actuación conjunta de dos o más personas».

Conferido traslado para instrucción, la representación de la acusación particular y el Ministerio Fiscal interesaron la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 27 de octubre de 2021.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primer motivo: «Por infracción de preceptos constitucionales. Al amparo del art. 852 LECr y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.1 y 2 CE, y su inmediata conexión con el art. 11 de la Declaración de Derechos Humanos, art. 6.2 del Convenio para la protección de los Derechos Fundamentales y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a la tutela judicial efectiva».

Al ser exactamente igual los recursos de los dos condenados, los trataremos conjuntamente, que, no obstante el enunciado con que se encabezan, en realidad, son un constante cuestionamiento a la valoración de la prueba realizada por el tribunal ante cuya presencia se practicó, y superado el juicio de revisión por parte del TSJ, al estudiar el recurso de apelación previo a éste de casación, ante lo cual podríamos remitirnos a la sentencia recurrida para, dando por reproducidos sus argumentos, desestimar este motivo, pues las cuestiones aquí planteadas lo fueron con ocasión del recurso de apelación y tuvieron debida respuesta en la Sentencia dictada por el TSJ, por lo que, poco más de lo que en ella se dijo se añadirá.

Como decimos, el motivo es una discrepancia con la valoración de la prueba hecha por el tribunal de instancia, que no solo se adentra en una crítica sobre cómo dicho tribunal ha valorado los testimonios que escuchó, sino que invita a este Tribunal «a que visualice la grabación del juicio oral», y aunque lo hace «a fin de que la Sala compruebe lo irracional, ilógico y arbitrario que resulta el dictado de una Sentencia de condena, a raíz de la prueba que se practicó en el acto del juicio oral», en la medida que luego va analizando esos testimonios, lo que se nos pide no es una función de revisión, que ya hemos dicho que fue llevada a cabo por el tribunal de apelación, y en la que no cabe que entremos, ni aun pasando por el visionado de la grabación del Juicio, pues no reside en nosotros tal labor de valoración de la prueba, sino que ésta queda residenciada en el órgano judicial ante cuya presencia se practica, por ser él el que goza de los principios de inmediación y contradicción, siendo esto hasta tal punto así, que nuestro Tribunal Constitucional ha negado validez, en su función revisora, la labor por parte del Tribunal de Apelación, incluso pudiendo contar con la grabación, como se puede ver en Sentencia 120/2009, de 18 de mayo de 2009, que consideró que las garantías de inmediación y contradicción no pueden suplirse con la grabación y reproducción por medios audiovisuales del juicio de primera instancia, porque, precisamente, al carecer de tales principios los órganos de revisión no pueden modificar la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia.

Dicho esto, añadir tan solo que, habiendo sido el testimonio de la menor prueba básica para fundamentar la condena, el mismo constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, en la medida que viene corroborado por otra serie de elementos, como fueron los testimonios de la madre y una amiga de ésta, de un par de amigos de la menor y de un profesora, que, en lo relativo a las relaciones sexuales, de una u otra manera, vienen a coincidir que las hubo; si, por otra parte, nos parece razonable el discurso que la sentencia de instancia hace en su fundamento quinto para descartar que el yacimiento fuese contra la voluntad de la menor y mediante el uso de intimidación, con ello tenemos suficiente para desestimar este motivo de recurso.

Segundo motivo: «infracción de ley del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 183.4.b. Indebida aplicación de la agravante específica de actuación conjunta de dos o más personas».

1. Decir, en primer lugar, que, solicitada dicha agravación por las acusaciones en sus conclusiones definitivas, no fue apreciada en la sentencia de instancia, recurrida la cual en apelación la apreció en su sentencia el TSJ.

Por su parte, el M.F., en contestación a este motivo de recurso, considera que «esta solución sería cuestionable, como se expone en el recurso, en la generalidad de los casos, toda vez que a los delitos de abuso sexual del art. 181 CP no les son de aplicación las agravantes 1ª y 2ª del núm. 1 del art.180 (art. 181.5), siendo que solo se aplican en las agresiones sexuales de los art. 178 y 179».

Articulado el motivo por error iuris, del art. 849.1º LECrim., nos obliga a observar el más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados, y así lo hacen los recurrentes, quienes consideran que «a la hora de abordar si correspondía la aplicación de dicha agravante, la clave radica en la inexistencia de violencia o intimidación por parte de ambos procesados, y en la voluntad de la víctima de mantener con los mismos dichos actos sexuales».

Los antecedentes que encontramos, relativos a la apreciación de la agravación que nos ocupa, son los que ha ido conformando nuestra jurisprudencia en torno a igual circunstancia del art. 180.1. 2ª. CP, que, relativo a las agresiones sexuales de los arts. 178 y 179, consideraba una agravante propia de éstas, «cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas».

Por el contrario, en relación con el delito de abusos sexuales del art. 180, en que sus circunstancias de agravación eran por remisión a las del delito de agresiones sexuales, no se mencionaba la 2ª del art. 180, lo que apuntaba a que dicha circunstancia no era compatible con el delito de abusos sexuales.

Sucede, sin embargo, que, en relación con los atentados contra la libertad sexual de los menores, se agrupan en un mismo capítulo tanto las agresiones, como los abusos sexuales, y sin distinción, tanto para unas como para otros, se coloca como circunstancia de agravación la 4.b) del art, 183 CP.

Con estos antecedentes, nos parece razonable que el M.F. se haya cuestionado la aplicación de la agravante, tanto que, en nuestra opinión, ha de ser suprimida, y, para llegar a tal conclusión, comenzaremos haciendo un repaso por nuestra jurisprudencia, de la que tomamos la STS 713/2020, de 18 de diciembre de 2020, en la que, tras una serie de consideraciones para distinguir un delito de otro, decía que, de lo expuesto «se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que «se consideran abusos sexuales no consentidos» los que hemos reseñado con anterioridad. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad. En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre, que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males».

Por su parte, en la STS 585/2014, de 14 de julio de 2014, decíamos lo siguiente:

«La ratio agravatoria de la cualificación, según la doctrina mayoritaria tendría su base, entre otras, en las siguientes razones:

a) en la acusada superioridad que proporciona al sujeto activo la intervención de otros.

b) se produce un mayor aseguramiento de los designios criminales, al intensificarse la intimidación con la efectiva disminución de la capacidad de resistencia de la víctima.

c) existen menos posibilidades de defensa de la víctima y por contra mayores facilidades para plegarse a las pretensiones de los agresores, consecuencia de la mayor potencialidad lesiva.

d) mayores dificultades para defenderse o intentar la huida. Facilita la ejecución del delito por la mayor indefensión que ocasiona».

Como vemos, la razón de agravación de la circunstancia, que se pone en relación con actuaciones de contenido violento y/o intimidatorio, se encuentra en la superioridad que genera sobre la víctima, a quien coloca en una situación en la que quedan disminuidas sus posibilidades de defensa frente a actuaciones que no consiente, con lo que, al ser esto así, en una interpretación sistemática del propio art. 183, debe llevar a la conclusión de que, por más que en el mismo se agrupen ambos delitos, a cada cual le han de ser de aplicación las circunstancias que sean compatibles con él, por ello que no quepa en el delito de abusos sexuales, pues, siendo consentidos, no se aprecia el menor vestigio de violencia o intimidación, y es que no tiene por qué haber un tratamiento penal distinto por la circunstancia de que la víctima sea menor, o mayor, ya que los elementos para la valoración de la conducta, que están en función de los medios para vencer la oposición de la víctima, no tienen por qué diferir en razón a la edad, cuando no hay ninguno que aplicar ante el consentimiento de ésta. Y esto que decimos, hasta tal punto es así, que el propio legislador ha caído en la cuenta del diferente tratamiento al que deben quedar sujetas estas ilícitas conductas sexuales, según haya mediado violencia o intimidación, caso de las agresiones sexuales, o no, de los abusos sexuales, como resulta de los términos en que ha quedado redactado el art. 183 quater, tras la reciente reforma habida por LO 8/2021, de 4 de junio, en que ha limitado el efecto de exclusión de la responsabilidad criminal por el consentimiento libre del menor de 16 años, únicamente a los delitos previstos en el art. 183. 1 CP.

Así es, porque con anterioridad a dicha reforma la redacción de dicho artículo decía: «El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez», y sin embargo, con ocasión de la misma quedó redactado como sigue: «El consentimiento libre del menor de dieciséis años, excepto en los casos del artículo 183.2 del Código Penal, excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica», con lo cual, exceptuando de la aplicación de la exención el art. 183.2, ésta no será extensiva a las agresiones sexuales a menores, quedando reducida su aplicación a los abusos sexuales del art. 183.1. Trasládese el mismo planteamiento a la agravación del 183.4.b) y se comprenderá que su ámbito de aplicación ha de quedar reservado para las agresiones sexuales y su incompatibilidad de aplicación en el delito de abusos sexuales.

2. Acudiendo a los hechos declarados probados, es pasaje clave para valorar la conducta que se enjuicia el que dice lo siguiente:

«Entonces la menor se sentó en la cama junto al procesado Diego quien la cogió de la mano y comenzó a besarla correspondiendo la menor a sus besos, a continuación, la menor mantuvo relaciones sexuales completas con los procesados por vía vaginal, anal y bucal, llegando ambos acusados a eyacular en la camiseta de Carmela».

En coherencia con dicho pasaje, dice la Sentencia de instancia en su fundamento de derecho sexto: «no apreciamos la concurrencia de violencia o intimidación…, ni que la acción sea conjunta, en el sentido que exige el apartado b del número 4 del art. 183 […]. Estamos ante una relación sexual, prohibida, de dos personas con una menor de dieciséis años, lo que impide la aplicación de la circunstancia de agravación y que en este caso permite que cada uno responda únicamente por su delito y no, por ninguna vía del cometido por el otro».

Frente a ese razonamiento, la STSJ, para apreciar la agravación argumenta: «en el presente caso tal como se describe en los hechos probados el acometimiento sexual al participar los dos recurrentes en un mismo momento con penetraciones anales y vaginales disminuyó las posibilidades de defensa eficaz de la víctima al margen de la situación especialmente vejatoria».

Volviendo a los hechos probados, en particular al párrafo transcrito, en que se describen los actos de carácter sexual, vemos que en ellos no se dice que los dos condenados participaran en un mismo momento en lo que, al llamarlo acometimiento la STSJ, encierra una acción de ímpetu, sino que simplemente se describe que la menor tuvo relaciones sexuales completas con los dos, no precisándose que fuera producto de actuación violenta o intimidatoria alguna, sin que se diga, tampoco, que fueron en un mismo momento, por lo que bien pudieron serlo en sucesivos, y se añade por el TSJ que disminuyó las posibilidades de defensa eficaz, sin que del contexto con que se describen los hechos haya dato del que extraer tal circunstancia, por lo que, si no medió violencia o intimidación, sino que estamos hablando de actos sexuales consentidos, de nada hay que defenderse. Ni siquiera se dice en el hecho probado que, para la práctica de la acción sexual de cada uno de los condenados, hubiera mediado acuerdo, o que hubiera habido algún tipo de contribución de uno al acto sexual del otro, ni encontramos dato alguno del que poder deducir alguna de estas circunstancias, a partir de las cuales apreciar una presión que contribuyera a doblegar la voluntad de la menor en esos actos de contenido sexual.

En efecto, al estar hablando de unas relaciones sexuales consentidas, resulta difícil contar con el presupuesto de partida para apreciar la agravación que analizamos, pues el solo hecho de que fueran dos personas las que las mantuvieran no es suficiente para su apreciación, más cuando ni se da por probado que hubiera algún tipo de concierto, previo o sobrevenido, expreso o tácito, ni hay elementos en esos hechos probados para entender que lo hubo, del que deducir una confluencia o conjunción de acciones que permitan pensar en dicha presión sobre la víctima, con lo que, al ser esto así, resulta incompatible hablar de disminución de posibilidades de defensa, porque de nada tiene que defenderse quien consiente una relación a la que no se ve presionada a realizar.

Procede, por tanto, desestimar el motivo.

La jurisprudencia de esta Sala ha venido examinando de oficio cuestiones, que sean por error iuris, favorables al acusado, con independencia de que formalmente las introdujera la defensa, criterio que seguiremos, por cuanto que, aunque ésta no lo haya hecho, al hacer mención a la cláusula de asimetría del art. 183 quater CP, basada en el consentimiento sexual, se ha planteado el Tribunal la posibilidad de su aplicación, dado que, como hemos dicho en el fundamento precedente, al ser los hechos constitutivos de delitos de abuso sexual a menor de dieciséis años, cabe su apreciación, siempre desde el respeto a los hechos probados, más alguna mención de corte fáctico que encontramos en la sentencia de instancia.

1. Entre las consideraciones que se hacen en el Preámbulo de la LO 1/2015, de 30 de marzo, sobre las modificaciones que se introducen en el CP en los delitos contra la libertad sexual, por referencia a la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, se dice que «como novedad más importante, se eleva la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. La Directiva define la «edad de consentimiento sexual» como la «edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor». En la actualidad, la edad prevista en el Código Penal era de trece años, y resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos -donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años- y una de las más bajas del mundo. De esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez», de ahí la referida cláusula de exclusión del referido art. 183 quater.

La modificación de la edad fue trascendente, tanto que, en nuestra STS 782/2016, de 19 de octubre de 2016 decíamos lo siguiente: «En efecto, con anterioridad a esa reforma, el art. 183.1 del CP, redactado conforme a la LO 5/2010, 22 de junio, consideraba la edad de 13 años como determinante de la capacidad de autodeterminación en la esfera sexual. Fue en la reforma de 2015 cuando el umbral cronológico para la prestación del consentimiento -con la regla de exclusión prevista en el art. 183 quater-, se fijó en 16 años. La entrada en vigor de esta reforma se produjo el 1 de julio de 2015, por mandato de la disposición final octava de la ya citada LO 1/2015. El simple contraste entre esas fechas pone de manifiesto que, hasta el día 1 de julio de 2015, las relaciones sexuales mantenidas con una persona que ya hubiera cumplido 13 años y estuviera en condiciones de consentir libremente quedaban extramuros del derecho penal», que es lo que hubiera sucedido, de haber ocurrido los hechos que nos ocupan un año antes.

Sentado que los hechos han de ser calificados como delito de abusos sexuales sobre menor de 16 años, la sentencia de instancia dice textualmente: «estamos ante una relación sexual prohibida, de dos personas con una menor de dieciséis años», que recuerda la frase que encontramos en nuestra Sentencia 1001/2016, de 18 de enero de 2017, cuando en el art. 183 CP estaba la edad de consentimiento sexual en los 13 años, en la que se decía que «por lo tanto si cuando se producen los hechos la menor tenía 11 años y ocho o nueve meses «dependiendo de cuando empezaron las relaciones», como sienta la Audiencia, no se ha infringido el artículo 183 CP que se invoca, pues en rigor no se trata de que el consentimiento sea válido o inválido conforme a la capacidad del sujeto pasivo sino que por decisión del legislador las relaciones sexuales con menores de la edad establecida en el texto legal están prohibidas», que, en definitiva, es la misma manera como hemos visto que se expresa la Directiva 2011/93/UE, que define la «»edad de consentimiento sexual» como la «edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor»».

En la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2017, de 6 de junio, sobre la interpretación del art. 183 quater, se decía lo siguiente:

«Tras la reforma de 2015, nuestro Código Penal establece una presunción «iuris tantum» de falta de capacidad de los menores de dieciséis años para consentir relaciones sexuales. Para enervarla no será suficiente con acreditar la madurez del menor, sino que será necesaria igualmente la proximidad en grado de madurez y edad del adulto interviniente.

La eficacia del consentimiento es admitida en nuestro Derecho cuando el tipo exige, expresa o tácitamente, la oposición de la víctima. Así, en la Parte Especial, el Código Penal concede eficacia justificante al consentimiento en algunos supuestos de lesiones, pudiendo considerarse justificadas aquellas conductas típicas que aparezcan como una forma del libre desarrollo de la personalidad del que las consiente, conforme al art. 10 de la Constitución, que declara fundamento del orden político y de la paz social el «libre desarrollo de la personalidad».

Con anterioridad a la introducción del art. 183 quater y, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, no existían en España reglas específicas sobre el requisito de asimetría de edades en la tipificación de los delitos contra la indemnidad sexual. La elevación de la edad de consentimiento de los trece a los dieciséis años acrecentó la necesidad de incluir en la regulación de los delitos sexuales cometidos sobre menores una cláusula de exención de la responsabilidad penal que, dentro de determinados límites, concediera relevancia al consentimiento de los menores, tal como fue sugerido por el Consejo Fiscal en su informe de 8 de enero de 2013 al Anteproyecto de reforma del Código Penal».

La edad de consentimiento sexual, como resulta de la mencionada Directiva 2011/93/UE, la fija la norma, y es aquella por debajo de la cual el legislador prohíbe realizar actos sexuales, porque parte de la consideración general de que no se tiene capacidad para consentirlas, de ahí que en la Fiscalía se hable de una presunción iuris tantum al respecto, que, por lo tanto, admite prueba en contrario (arg. art. 385.3 LECivil), como resulta del pasaje antes transcrito del Preámbulo de la LO 1/2015, que considera, por lo tanto presume, que es un hecho delictivo la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años, pero que, sin embargo, lo salva si se trata de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez, que traslada a la cláusula de exclusión del referido art. 183 quater, pues no deja de ser consciente de que, al elevar la edad, puede haber una realidad que choque con su previsión legal, de ahí la reflexión que encontramos en la Circular citada, en referencia a la necesidad de incluir dicha cláusula, concediendo relevancia a su consentimiento dentro de ciertos límites. Dicho de otro modo, en el caso de los menores de dieciséis años, no se trata de que su consentimiento sea válido, o no, sino que el legislador ha considerado, como regla general, que las relaciones sexuales con ellos no son tolerables, por ello las prohíbe, a la vez que no reprocha las que consienta en los casos y circunstancias que ha contemplado en el art. 183 quater, con lo cual no se está dando al consentimiento un tratamiento distinto al que se da en otros delitos en que el tipo exige la oposición de la víctima.

2. Recordamos que las circunstancias que han de concurrir para que el consentimiento libre del menor de dieciséis años sea eficaz para excluir la responsabilidad penal del autor, es que éste sea persona próxima a él por edad y grado de desarrollo o madurez, parámetros abiertos, que dejan un amplio margen de apreciación para el que, atender a las circunstancias de cada caso, es determinante.

En relación con este artículo 183 quater, decíamos en nuestra Sentencia 478/2019, de 14 de octubre de 2019, que «la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez».

En la sentencia de instancia se dice que no se aplica la exención de responsabilidad prevista en el art. 183 quater, ante la incertidumbre sobre la presencia de consentimiento libre de la menor, lo que no podemos compartir, por cuanto que, si con anterioridad está diciendo que no se aprecia la concurrencia de violencia o intimidación, solo queda que se pudiera hablar de un consentimiento viciado por alguna circunstancia, que no se indica cuál pudiera ser, y que resulta difícil de encontrar por cuanto que estamos hablando de abusos sexuales a menor, en que es, exclusivamente, por razón de la edad lo que lleva a la subsunción de la conducta en el art. 181.1 CP, por el que se condena, no por condicionante alguno que vicie su consentimiento, ante lo cual solo cabe considerar que el consentimiento fue libre.

Más dificultad entraña valorar los otros dos elementos, esto es, la proximidad en la edad y en la madurez o desarrollo físico y psicológico, pues no ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que ha combinado la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y la de simetría de madurez entre ambos, factores no sujetos a reglas fijas, en que la formación y condicionantes culturales de cada cual juega un papel importante, lo que no significa que no podamos encontrarnos casos claros en que ni uno ni otro, o bien que uno u otro, se presenten sin duda, porque, si esto es así, cae por su base la aplicación de la referida cláusula de exoneración.

En este sentido la referida Circular de la Fiscalía 1/2017, en el apartado que dedica al grado de desarrollo o madurez, dice lo siguiente: «Como se ha expuesto, nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial). Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima». Y en la STS 1001/2016, de 18 de enero de 2017, se puede leer lo siguiente: «[…], aunque el nuevo artículo no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre. Sin embargo, sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios». Es cierto que, en el caso, el Tribunal no apreció la circunstancia al haber más de 8 años de diferencia entre la menor y el acusado y el diferente grado de madurez entre una y otro, pero hace una consideración más de importancia: «Se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso».

Pues bien, en el examen del caso que nos ocupa, sí consideramos de aplicación la cláusula de exclusión, porque, en lo relativo a la edad, tenemos que la menor cuenta con 13 años cuando suceden los hechos, mientras que Diego, con el cual había mantenido una relación previa «en régimen de noviazgo» durante el mes anterior a los hechos, según se dice en su fundamento quinto la sentencia de instancia, contaba con 20 años, y Eladio con 19, con lo que la distancia entre las edades de la menor y los acusados no nos parece tan lejana como para dejar de apreciar el elemento de la proximidad, más si la ponemos en relación con el grado de madurez entre los tres intervinientes en los hechos.

En este sentido, cabe asumir que la madurez de la menor en lo físico y en lo psicológico no era muy distante de la de los acusados en lo que es el ámbito de las relaciones sexuales, que es en el que nos estamos moviendo; ya nos hemos referido al régimen de noviazgo entre la menor y Diego; pero también hay que tener en cuenta que, momentos antes de mantener la relación sexual con éste en que se centra el objeto de la presente causa, había mantenido relaciones sexuales completas con él; que, cuando las termina, Diego le pregunta si le importa que venga su primo Eladio y no se opone, que, incluso en relación con el momento en que tienen lugar los actos sexuales que se enjuician, la menor se sentó en la cama junto a Diego, quien la cogió de la mano y comenzó a besarla correspondiendo la menor a sus besos, que, a continuación, mantiene relaciones sexuales completas con Diego y su primo, y que, como complemento de esto, en el fundamento quinto de su sentencia, uno de los motivos que tuvo en cuenta la Audiencia para excluir la violencia y la intimidación, fue «la confesión de la menor, que admite que después de haber mantenido relación sexual con Diego, este le pidió permiso para llamar a su primo y ella consintió, deduciéndose por pura lógica que el objeto de la nueva presencia era para mantener también relaciones sexuales, lo que es entendido de esta misma manera hasta por el padre de la menor, como resulta de su declaración ante el instructor»; como también encontramos en el mismo fundamento, entre las consideraciones que se hacen en relación con los testimonios oídos en juicio, el relativo a la profesora de la menor que encontró a esta «madura», datos indicativos de un cierta experiencia en el ámbito de las relaciones sexuales, que permiten no descartar que la relación sexual de la menor con los dos acusados se encontraba tan próxima a la simetría en cuanto a edad, desarrollo y madurez física y psicológica, que hacen que nos decantemos por la aplicación de la cláusula de exclusión del art. 183 quater.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM procede declarar de oficio las costas de esta instancia.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por la representación procesal Diego y Eladio contra la sentencia 165/2019, dictada con fecha 24 de octubre de 2019, por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en Rollo de Apelación 156/2019 y, en su virtud, casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra de acuerdo con lo que acabamos de exponer.

Se declaran de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta al citado Tribunal Superior de Justicia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA SENTENCIA

RECURSO CASACION núm.: 4991/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 29 de octubre de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación 4991/2019, por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Diego y Eladio contra la sentencia nº 165/2019, dictada con fecha 24 de octubre, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que resuelve la apelación (Rollo de apelación 156/2019) contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Secc. Cuarta, de fecha 9 de mayo de 2019, que ha sido casada y anulada por la sentencia pronunciada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

ÚNICO.- De conformidad con lo expuesto en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia que antecede, procede la absolución de Diego y Eladio, en aplicación de la cláusula de exclusión de la responsabilidad contemplada en el art. 183 quater del Código Penal.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DEJAR SIN EFECTO la sentencia 165/2019, dictada con fecha 24 de octubre de 2019 por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en Rollo de Apelación 156/2019, resolutoria del recurso de apelación interpuesto contra la de fecha 9 de mayo de 2019 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, dictada en P.O. 146/2018, por la que fueron condenados Diego y Eladio, que, igualmente, se deja sin efecto, y, en su lugar, les ABSOLVEMOS libremente de los delitos de agresión/abusos sexuales por los que venían condenados en las referidas sentencias, con los demás efectos inherentes a dicha absolución relativos a penas accesorias, medidas cautelares, indemnizatorias, costas, y con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

De interés profesional

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