Con independencia de las circunstancias del nacimiento de los hijos o del sexo de los progenitores, no es suficiente para establecer una filiación el mero vínculo socio afectivo de los menores entre sí y con quien fue la pareja de su respectivo padre. El ordenamiento español establece para estas situaciones el cauce de la adopción que pudieron seguir las partes durante la convivencia y que, una vez rota la pareja, es inviable.
Fundamento jurídico destacado
“SEXTO.- (…) 5. Lo que ahora quiere el demandante-recurrente es que se declare la paternidad de cada uno de los litigantes respecto de los hijos biológicos del otro por posesión de estado. Ya hemos señalado que la posesión de estado, que en el art. 131 CC es título de legitimación, no fue el único argumento utilizado por las sentencias 740/2013, de 5 de diciembre, y 836/2013, de 15 de enero de 2014, en las que se valoró de manera conjunta, a la vista de las concretas circunstancias, la posesión de estado junto con el interés de los menores en preservar esa relación y la existencia de un proyecto reproductivo en común de las dos mujeres. También hemos recordado que la sentencia del pleno 277/2022, de 31 de marzo, casó la sentencia que determinó la filiación con apoyo en la posesión de estado respecto de la madre de intención que carecía de vínculo genético con niño. A los efectos de este recurso, por lo demás, determinada la filiación respecto de los padres biológicos (el art. 10.3 LTRHA deja a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico), y centrado el objeto del pleito en la determinación de la filiación respecto de quien fuera pareja del progenitor biológico, quedan fuera de nuestra consideración todas las alegaciones de las partes acerca de la nulidad de los contratos de gestación y la vulneración del orden público. Lo que sostiene el recurrente es que de la convivencia como hermanos de los hijos de los litigantes, que nacieron con siete meses de diferencia, resulta una posesión de estado que debería consolidarse mediante la determinación judicial de las paternidades que se reclaman y, de esta forma mantener, en interés de los niños, la situación fáctica creada de equiparación de todos los niños. Pero lo cierto es que ni una anterior convivencia establecida voluntariamente y amparada por acuerdos alcanzados por las partes, ni una invocación genérica e interesada del principio del interés del menor, justifican que se puedan establecer unas paternidades, con el conjunto de derechos y obligaciones que ello comporta, que carecen de cobertura legal. El vínculo socio afectivo de los niños entre sí y con quien fue pareja de su respectivo padre no es por sí título para el establecimiento de un vínculo legal de filiación. Para este tipo de supuestos el ordenamiento establece el cauce de la adopción, que no se ha querido seguir. No es el ordenamiento español el que impedía la adopción, sino que fueron los litigantes quienes, pudiendo hacerlo, no quisieron adoptar, sin que el hecho de que ahora no sea viable la adopción por la ruptura determine que deba establecerse un vínculo legal de filiación al margen de las causas previstas por el legislador. Al desestimar la acción ejercitada no se discrimina a unos menores por el hecho de haber sido concebidos mediante técnicas de reproducción asistida ni se impide el mantenimiento y desarrollo de la relación familiar por el hecho de que no exista vínculo genético de los niños con el litigante respecto del que se solicita la paternidad. La solución que se ha alcanzado en las instancias sería la misma en cualquier caso en el que se hubiera creado una convivencia estable con efectivas relaciones personales entre dos progenitores y sus respectivos hijos, con independencia tanto de las circunstancias de su nacimiento (mediante el empleo de técnicas de reproducción asistida o no, por naturaleza o filiación adoptiva) como del sexo de los progenitores. Dentro del respeto que merecen los diferentes modelos de familia, el modelo convivencial libre y voluntariamente establecido por las partes pudo mantenerse como tal mientras quisieron, pero no permite su imposición, y menos a través de la determinación judicial de una filiación que no tiene amparo legal. Mediante la pretensión de que se determine la doble paternidad se pretende crear una situación jurídica, con unos derechos y obligaciones que no existían antes de la ruptura de la convivencia, por lo que el no reconocimiento de la filiación reclamada no priva a los niños de sus derechos ni afecta a su identidad, tal como decimos a continuación.”
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