De acuerdo con la jurisprudencia, resulta posible la acreditación de la posesión de estado aun en ausencia de alguno de sus tres elementos clásicos (nomen, tractatus, fama). En particular, puesto que se trata de reclamar una filiación extramatrimonial no determinada, no sería exigible el nomen en el sentido estricto de que el niño usara los apellidos de la demandante, pero sí resulta absolutamente imprescindible el tractatus.
Fundamento jurídico avanzado
QUINTO.- (…) 4. Sobre la posesión de estado, de acuerdo con la jurisprudencia de la sala, en el recurso de casación puede impugnarse la valoración jurídica realizada por la sentencia recurrida acerca de si los hechos probados son o no constitutivos del concepto jurídico de posesión de estado. La posesión de estado tiene un componente fáctico, los hechos probados a partir de los cuales el tribunal valora jurídicamente si existe o no la posesión de estado. Este dato justifica que pueda impugnarse la afirmación por el tribunal de instancia de la posesión de estado de filiación por vía de los dos recursos: en el recurso por infracción procesal puede impugnarse error en la valoración de la prueba de los hechos que integran los diversos elementos de la posesión de estado (nomen, tractatus, fama) y en el recurso de casación puede impugnarse la valoración jurídica de esos hechos, es decir, si los hechos probados son o no constitutivos del concepto jurídico de posesión de estado ( sentencias 45/2022, de 27 de enero, y 267/2018, de 19 de mayo). De acuerdo con la jurisprudencia, sintetizada por la sentencia 267/2018, de 19 de mayo, resulta posible la acreditación de la posesión de estado aun en ausencia de alguno de sus tres elementos clásicos ( nomen, tractatus, fama). En particular, puesto que se trata de reclamar una filiación extramatrimonial no determinada, no sería exigible el nomen en el sentido estricto de que el niño usara los apellidos de la demandante, pero sí resulta absolutamente imprescindible el tractatus, es decir, actos de atención y asistencia al hijo que comporten el cumplimiento de la función propia de madre, e igualmente es necesario que concurra la fama, una exteriorización constante de la relación de estado, de modo que conformen una apariencia de filiación creada por el ejercicio constante de sus potestades y deberes. Es preciso, por tanto, que consten de manera continua y actual hechos públicos repetidos y encadenados de los que resulte el goce público de una relación de filiación. La sentencia 45/2022, de 27 de enero, descarta la posesión de estado atendiendo a la brevedad de la convivencia (el niño nació en NUM001 de 2014 y la convivencia cesó en octubre de 2015) y a los actos posteriores a la separación, pues los contactos de la demandante fueron esporádicos y más propios de amistad con la madre que de relación de maternidad con el niño, no solicitó medidas personales y patrimoniales respecto del niño en el procedimiento de divorcio, ni asumió sus necesidades ordinarias y diarias con los requisitos de constancia y exteriorización que se precisan. La sentencia 558/2022, de 11 de julio, consideró que no comportaban una realidad integradora de la posesión de estado de quien como madre asume las necesidades ordinarias y diarias de sus hijos, con los requisitos de constancia y exteriorización que se precisan, las contradicciones de la demandante, que no intentó en su momento la determinación de la filiación por las vías legales disponibles, ni asumió gastos del menor, porque según dice no se le pidieron e, incluso, cuando ejercita la demanda y acumula la petición de custodia compartida o subsidiaria de visitas no solo no ofrece pagar alimentos sino que se opone a la petición subsidiaria de la madre de que los preste con el argumento jurídico formal de que no era el momento procesal oportuno. 5. Sobre el interés del menor, la sentencia 48/2018, de 7 junio, ha reiterado, siguiendo una jurisprudencia anterior, que tiene aspectos casacionales (sentencia 614/2009, de 28 de septiembre) y no se trata a través de este cauce de cuestionar la valoración de la prueba ni de atacar los hechos, sino de revisar la valoración que de este interés hace la sentencia recurrida a partir de los hechos que han quedado probados. La determinación del mayor beneficio para el menor, al tratarse de la valoración de una calificación jurídica, puede ser, en definitiva, objeto de una revisión en casación (sentencias 384/2005, de 23 de mayo, y 614/2009, de 28 de septiembre). La interdicción del nuevo examen de la prueba en casación se mantiene, y solo cuando se haya decidido sin tener en cuenta dicho interés, podrá esta sala examinar las circunstancias más adecuadas para dicha protección. En las sentencias 45/2022, de 27 de enero, 558/2022, de 11 de julio, y 754/2023, de 16 de mayo, dijimos que no puede darse por supuesto que el superior interés del menor quede mejor tutelado por el hecho de que, como consecuencia de la estimación de una demanda de filiación, el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad vaya a recaer en dos personas. Desde ese punto de vista todas las acciones de reclamación de paternidad y maternidad respecto de menores deberían ser estimadas, aunque no se dieran sus presupuestos legales y jurisprudenciales.”
