Fundamento jurídico destacado
FCO SEGUNDO (…) Hay que aceptar -y así lo hizo la Sala de instancia- que, en efecto, la gestión del interrogatorio por el psicólogo forense no fue todo lo escrupulosa que cabía esperar, precisamente por esa merma de la espontaneidad del testimonio que, en ese extremo, pudo verse enturbiado por estar de alguna forma dirigido. En caso de menores eso resulta aún más perturbador. Pero tal deficiencia no es necesariamente causa de inutilizabilidad de la prueba, sino tan solo un factor que ha de tomarse seriamente en consideración a la hora de valorar la testifical como ha hecho correctamente la Sala de instancia. Otorgar una eficacia anulatoria a ese tipo de irregularidades en el interrogatorio iría contra el más elemental sentido común. La Audiencia examina el conjunto de las declaraciones y, con razón, no otorga trascendencia a esa cuestión. Desde su declaración inicial en sede policial la menor habló de pluralidad de penetraciones. Pensar que la declaración posterior, coincidente en ese extremo, obedecía no a la realidad sino a tratarse de preguntas sugestivas no es razonable. El art. 709 LECrim. proscribe las preguntas sugestivas. La prescripción opera también en sede de prueba preconstituida realizada a través de un experto y no directamente por el Juez. La defensa no alzó protesta alguna en el momento adecuado. Obedecía quizás ello a un bienintencionado respeto a la menor que declaraba como víctima, y a las dificultades y menor agilidad en supuestos de preconstitución probatoria (Cámara Gesell) para interferir en la diligencia. Muy probablemente, animaba también al psicólogo al formular las preguntas el propósito de facilitar las respuestas minimizando la victimización secundaria.
Tratándose de testimonios de menores, empero, adquiere especial importancia el llamado «recuerdo libre» y no la respuesta sugerida, aunque en las edades más bajas el recuerdo libre tienda a ser menos expresivo. La ausencia de toda reclamación o protesta en el acto y la actitud omisiva al no pedir la reproducción de la prueba en el juicio oral, posición igualmente correcta en tanto se había desaconsejado pericialmente tal reiteración, no constituyen óbices para abordar la cuestión desde el prisma de la presunción de inocencia. Si la prohibición de las preguntas impertinentes del art. 709 es un tributo que se paga al buen orden procesal (entre muchos, otro ejemplo de previsión con igual fundamento lo encontramos en el art. 445 de la Ley); la repulsa de preguntas capciosas (formuladas con artificio o astucia para provocar confusión o una respuesta viciada por el engañoso planteamiento), o sugestivas (sugieren y condicionan abierta o sutilmente la respuesta, privando de espontaneidad al testimonio) constituye, a su vez, garantía de las partes pues robustece la credibilidad de la prueba testifical (vid. igualmente la previsión del art. 436.2º o la del art. 437). Explicaba la STS 925/2012, de 8 de noviembre analizando una queja similar «Estamos, pues, ante una «garantía» en el más amplio sentido de la expresión. Pero dentro de esa amplia noción cabe una graduación que el propio Tribunal Constitucional ha establecido al señalar insistentemente que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías no comporta la constitucionalización de todo el derecho procesal. Hay garantías básicas, irrenunciables, estructurales, esenciales (derecho a no declarar contra sí mismo, principio de contradicción, exigencias del derecho a ser informado de la acusación que respecto de la defensa llevan todavía más lejos el principio de contradicción…). Su afectación inutiliza toda la actividad procesal contaminada. Hay otras garantías que se mueven en un plano legal y no constitucional. Entre estas segundas el alcance de sus repercusiones es también dispar. Con unos ejemplos se explicará mejor que con un argumento lo que se quiere exponer.
(…) En ese marco es donde hay que situar las repercusiones que en el caso concreto pueden anudarse a esos interrogatorios enturbiados por el tono sugerente de algunas de las preguntas. Ninguna le ha atribuido el recurrente que tampoco alzó protesta durante los interrogatorios. Eso es un signo que no permite concluir con rotundidad pero que sí es sugestivo de que no estimó que la prueba testifical quedase inservible y contaminada. Hay que coincidir con esa apreciación: el cuadro probatorio existente examinado globalmente, y en el contexto procesal concreto (testimonios de referencia de otras personas, declaraciones previas de los menores, informe pericial…) lleva a la conclusión de que la fiabilidad de las declaraciones no quedaba empañada o anulada. De la incorrecta formulación de muchas de las preguntas no se sigue necesariamente la invalidación del testimonio. En esa idea abunda el hecho de que la Ley Procesal haya previsto como motivo de casación en su art. 850 la indebida denegación de preguntas (privación de un medio de prueba); pero no su reverso (admisión de preguntas que no debieran haberse formulado), lo que no significa, como se ha expuesto anteriormente, que eso no pueda ser tomado en consideración en unión con otros datos y que pueda llegar a alcanzar en algunos supuestos relieve casacional». Sería un exceso inacogible anudar a esa realidad aceptada la desmesurada consecuencia de inutilizabilidad de la prueba. Las preguntas sugestivas han de ser rechazadas, pero no invalidan el interrogatorio si llegan a colarse. Condicionan la valoración global pero no constituyen causa de nulidad, sino una irregularidad a sopesar en el momento de ponderar una declaración. En el punto concreto en el que incide el recurrente -pluralidad de hechos- la fórmula empleada en el interrogatorio, no siendo correcta, no enturbia la credibilidad del testimonio que guardaba coherencia también en ese extremo con lo denunciado ante la Policía. El testimonio de la menor no podría encontrar más explicaciones que su adecuación a la realidad.
