Para la aplicación del efecto suspensivo que deriva de la Disposición Adicional Quinta, apartado 5, de la LOPJ y la doctrina establecida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sus sentencias de unificación de doctrina 965 y 966/2023, de 15 de diciembre de 2022, no habrá de estarse a la pena impuesta al interno en el caso concreto, sino a la pena en abstracto que corresponda al delito por el que fue condenado; sin que quepa entender cubierto el requisito de que se trate de un condenado por delito grave mediante la suma de las penas de delitos menos graves o leves para rebasar el límite de los 5 años de prisión.
Fundamento jurídico avanzado
FCO CUARTO (…) – 4.1. La literalidad de la Disposición Adicional Quinta hace depender el efecto suspensivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra las decisiones de clasificación penitenciaria que puedan suponer la excarcelación del penado, de que los internos beneficiados por la clasificación no hubieran sido condenados por delitos graves. El término condenado por delito grave es un concepto normativo cuya interpretación no puede ser extensiva debiendo ajustarse con fidelidad a las previsiones del legislador, por derivación del principio de refrendo o de aprobación normativa en el cumplimiento de las penas que recoge el artículo 3.2 del Código Penal al indicar que «no podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan». Su acepción está plasmada en el artículo 13 del Código Penal al reflejar como delitos graves aquellasinfracciones a las que la ley castiga con pena grave que, según el artículo 33 del mismo texto punitivo, se clasifican en función de su naturaleza y duración, atribuyéndose la dimensión de grave a las penas privativas de libertad que sean superiores a los cinco años de duración. Como indicamos en la Sentencia 392/2017, de 31 de mayo, dictada por el Pleno de esta Sala, el artículo 13 del Código Penal expresa que un delito tiene la consideración de grave, menos grave o leve, cuando esa misma consideración tengan las penas previstas para la infracción de que se trate; proclamando en nuestra STS 636/2021, de 14 de julio, que si el artículo 13 del Código Penal establece una asociación entre la gravedad del delito y la escala de gravedad en la que se inserta la pena prevista para él, la referencia que utiliza el legislador es la pena en abstracto y no la sanción que resulte finalmente imponible. Dicho de otro modo, es la naturaleza del ataque al bien jurídico la que determina la gravedad de la infracción y, con ello, los instrumentos que resultan adecuados para corregir cualquier conducta que le haga referencia, entre ellos, la pena imponible y su régimen de cumplimiento, en el que se insertan las exigencias o cautelas exigidas para cualquier modificación que se entienda oportuna en consideración al resultado del tratamiento penitenciario.
4.2. Como consecuencia, tienen razón el recurrente y el Ministerio Fiscal cuando sostienen que la acumulación de penas no puede determinar la conversión de dos penas menos graves en una pena grave. No cabe sumar penas por delitos menos graves o leves e inferiores a 5 años, para alcanzar con el sumatorio una cifra superior a los 5 años de privación de libertad y entender así cumplido el requisito de suspensión de la clasificación consistente en haber sido condenadopor delito grave que exige la DT 5.ª, apartado 5, de la LOPJ
