Las Secciones de Derecho Administrativo y de Derecho Marítimo y Transporte del ICAM celebramos hace unas semanas una jornada conjunta para analizar el contenido del proyecto de Ley de Movilidad Sostenible que actualmente se tramita en las Cortes Generales.
En el transcurso de esta sesión se plantearon múltiples cuestiones, si bien se prestó especial atención a las novedades que incorpora este proyecto legislativo referentes al transporte regular de viajeros por carretera. El Proyecto de Ley contiene una modificación muy controvertida del histórico sistema concesional existente en España y la previsión de la elaboración de un nuevo mapa de concesiones del Estado en el plazo de año, seguido de las correspondientes licitaciones (Disposición Transitoria Segunda).
En este contexto, una de las cuestiones que se suscitaron abiertamente en la jornada es la situación de grave inseguridad jurídica en relación con el control de legalidad de las licitaciones de estos contratos de concesión de servicios a raíz de recientes resoluciones de tribunales administrativos de recursos contractuales.
El problema, expuesto con toda crudeza en la jornada, es que en la actualidad no existe certeza alguna sobre si cabe recurso especial en materia de contratación para la impugnación de los pliegos, de las adjudicaciones y de otras decisiones de los órganos de contratación referentes a licitaciones de concesiones de servicios de transporte regular de viajeros por carretera.
Explicaré brevemente como se ha llegado a esta absurda e inadmisible situación.
I. Resoluciones contradictorias de Tribunales Administrativos de recursos contractuales y de Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
El pasado 18 de septiembre de 2024, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (TARCA) dictó tres resoluciones (Resolución 386/2024, 387/2024 y 388/2024) mediante las que inadmite de plano los recursos presentados por una empresa del sector contra los pliegos que rigen la licitación del contrato “Concesión de servicio público de transporte regular de viajeros de uso general por carretera” en esta Comunidad Autónoma. Esta licitación esta estructurada en tres pliegos diferentes (según su valor anual medio) a su vez divididos en numerosos lotes (las distintas líneas de autobús).
El TARCA considera que el régimen del recurso especial en materia de contratación (REMC) regulado en los artículos 44 y siguientes de la LCSP no es aplicable para la revisión de los actos relativos a las licitaciones de los contratos de concesión de servicios de transporte regular de viajeros por carretera. Según el TARCA estos contratos se rigen por el Reglamento 1370/2007 de la UE, así como por la LOTT y el ROTT como legislación sectorial especial, no siendo de aplicación el régimen de recursos derivado de las directivas generales de contratos públicos de 2014. El TARCA entiende que el derecho de los operadores de transporte a que las decisiones de la Administración en relación con los contratos de servicio público “… puedan revisarse eficaz y rápidamente…”, establecido en el artículo 5.7 del Reglamento UE 1370/2007, “… no puede identificarse con el régimen de los recursos especiales en materia de contratación administrativa …”. En su opinión, esa revisión (rápida y eficaz) a la que se refiere el artículo 5.7 del Reglamento de la UE es el régimen general de recursos de la ley 39/2015 y no el REMC.
El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA), muy pocas semanas antes, llegó a una conclusión idéntica en su Resolución 63/2024, de 30 de julio. Inadmitió por falta de competencia el REMC promovido frente a la adjudicación de dos lotes del contrato de Concesión para la prestación del servicio público de transporte regular metropolitano del área de Zaragoza. Sus razones son muy similares a las esgrimidas por el TARCA.
Sin embargo, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) mantiene una posición radicalmente distinta sobre esta cuestión. Este mismo año 2024 ha dictado siete resoluciones en las que -en contra de lo que sostienen el TARCA y el TACPA- afirma su competencia para conocer sobre recursos especiales promovidos frente a pliegos y adjudicaciones en licitaciones relativas a contratos de concesión de servicios de transporte regular de viajeros por carretera.
Tenemos así la Resolución del TACRC 59/2024, de 18 de enero de 2024, relativa a la “Concesión para la prestación del servicio regular permanente de uso general de transporte interurbano de viajeros por carretera de la Isla de Ibiza”, en la cual no solo se declara competente este tribunal (sin la menor duda) sino que anula parcialmente los pliegos. En el mismo sentido la Resolución 174/2024 referente a estos mismos pliegos del servicio en Ibiza.
El TACRC ha resuelto en 2024 mediante otras tres resoluciones (Resolución 198/2024, Resolución 220/2024 y Resolución 237/2024) los REMC interpuestos contra la adjudicación de diversos lotes y contra la exclusión de licitadores en contratos de concesión de servicios de transporte público regular de viajeros en autobús de competencia de la Generalitat Valenciana.
Aún más paradójico resulta el hecho de que justo en las mismas fechas en las que el tribunal administrativo de Andalucía (TARCA) estaba considerando inadmisible el recurso especial contra los pliegos que rigen la última licitación (septiembre de 2024), el tribunal administrativo del Estado (TACRC) ha manifestado exactamente el criterio opuesto en sus Resoluciones 1081/2024 y 1082/2024, de 12 de septiembre, en las que se declara competente para conocer los REMC formulados contra los nuevos pliegos del servicio en Ibiza. En este caso, confirmando su validez.
La inadmisible situación de inseguridad jurídica en esta (crítica) cuestión no solo afecta a los tribunales administrativos de recursos contractuales. También se extiende a los Tribunales de Justicia.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional había dejado razonablemente zanjada la cuestión en 2020 en dos sentencias dictadas por su Sección 8ª: (i) la Sentencia de 2 de enero de 2020 (ECLI: ES:AN:2020:298) y (ii) la Sentencia de 17 de enero de 2020 (ECLI: ES:AN:2020:282).
Ambas sentencias de la AN concluyen, frente al criterio que entonces tenía el TACRC, que ante la ausencia de un desarrollo específico del art. 5.7 del Reglamento UE 1370/2007 el procedimiento de revisión rápido y eficaz exigido en dicho precepto ha de ser el recurso especial establecido en la legislación general de contratos del sector público.
En concreto, en su parte final, la ECLI: ES:AN:2020:282 afirma lo siguiente: “El hecho de que la legislación de transposición de las Directivas establezca un procedimiento de revisión administrativa común para contratos armonizados y excluidos, en modo alguno implica un solapamiento de su régimen jurídico, especialmente si tenemos en cuenta lo dicho por el Reglamento 1370/2007 en su considerando 21 sobre el carácter equivalente de los recursos en ambos casos. En caso contrario, debería establecerse un Tribunal equivalente al TACRC y con un procedimiento también equivalente, solo para los recursos que afectaran a los contratos no armonizados, lo que carece de lógica e iría en contra de principios básicos como la eficiencia y la buena administración”.
Como conclusión afirma la AN, con contundencia, lo siguiente: “En ningún caso, los recursos de reposición o de alzada son equiparables al recurso especial, aunque solo sea por el hecho de que el órgano encargado de su resolución no forma parte de la Administración interviniente de forma directa en los actos impugnados.”
Pues bien. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Valencia, en una sentencia de finales de 2023, mantiene la tesis literalmente contraria. Y es esta sentencia, precisamente, en la que se apoyan el TARCA (Andalucía) y el TACPA (Aragón) en sus resoluciones de julio y septiembre de 2024, antes mencionadas.
En la Sentencia 542/2023, de 19 de septiembre de 2023 (ECLI: ES:TSJCV:2023:4067) la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJV establece que “… el régimen especial de revisión de las actuaciones de los contratos de concesión de servicios de transportes de viajeros a que hace mención el artículo 5.7 del Reglamento (CE) nº 1370/2007 no puede identificarse con el régimen de los recursos especiales en materia de contratación administrativa … Dicho mecanismo de revisión no es equiparable al recurso especial en materia de contratación administrativa, ya que dicho precepto no ha sido incorporado en nuestro ordenamiento interno, debiendo reconducirse al facultativo recurso de reposición interpuesto ante el órgano de contratación” (FJ TERCERO).
En definitiva; la incompatibilidad de la doctrina de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la AN (2020) sobre la procedencia del REMC en estas licitaciones y la expresada en 2023 por el TSJV es absolutamente palmaria. Al igual que lo es la existente entre las resoluciones del TACRC y las dictadas por los tribunales administrativos de Aragón y Andalucía en 2024.
II. Una inadmisible situación de inseguridad jurídica que ha de resolverse con urgencia por el legislador.
Esta contradicción no pasaría de ser una anécdota más en nuestro panorama jurisprudencial, destinada a ser resuelta dentro de unos años por una sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, si no fuera por la extrema gravedad práctica que tiene para el sector empresarial del transporte de viajeros por carretera.
El transporte regular en autobus es una actividad de capital importancia en España y un eje vertebral de nuestro sistema de movilidad. Existen en torno a dos mil contratos de concesión en vigor en los distintos niveles territoriales, con un nivel de capilaridad inigualable, y un tejido empresarial líder en Europa (más de 1.500 empresas).
La inseguridad jurídica que genera la indefinición del régimen impugnatorio es letal en un momento en el que se encuentran en proceso de renovación los mapas concesionales de buena parte del sistema y próximos a convocarse los grandes procedimientos de licitación de España, tanto en el transporte de larga distancia como en el urbano y metropolitano. En la C.A. de Andalucía acaban de licitarse los contratos-puente hasta la elaboración del nuevo mapa concesional. El Consorcio Regional de Transportes de Madrid ha lanzado la consulta sobre los nuevos anteproyectos de servicio y en Cataluña se iniciará un proceso similar en los próximos meses. En las Cortes Generales se tramita el proyecto de Ley de Movilidad Sostenible, cuya Disposición Transitoria Segunda prevé que en el plazo máximo de un año se apruebe el nuevo mapa concesional del Estado y se llevan a cabo las subsiguientes licitaciones.
Resulta inimaginable que este vasto proceso de licitaciones, cuyo valor económico ascenderá a decenas de miles de millones de euros, se pueda acometer en este marco de inseguridad jurídica.
Con el debido respeto a la opinión de los tribunales administrativos de Andalucía y Aragón, no es aceptable la tesis de que los recursos ordinarios de alzada o reposición colmen la exigencia del proceso de revisión rápido y eficaz que postula el art. 5.7 del Reglamento UE/2007. Estos recursos administrativos ordinarios, como sabemos perfectamente todos los abogados que cultivamos esta rama del Derecho, carecen de la más mínima relevancia práctica. Son el vestigio de un viejo privilegio de la Administración (en su condición de potentior personae), sin ninguna capacidad revisora real.
La exclusión del REMC en las licitaciones de este sector implica (en la práctica real) la remisión de toda controversia sobre los pliegos (v.gr. pliegos anticompetitivos o con criterios de adjudicación ilícitos) sobre las exclusiones de ofertas (v.gr. ofertas anormales), sobre la aplicación de los criterios de adjudicación y la valoración de las ofertas o sobre la modificación ex post de los contratos adjudicados a la jurisdicción contencioso-administrativa. Los Tribunales de esta jurisdicción sí son independientes y tienen capacidad revisora, pero sus tiempos de respuesta son largos e incompatibles con la lógica inherente a las licitaciones. No existe incentivo alguno para impugnar judicialmente un pliego o una adjudicación cuando la obtención de una sentencia firme puede demorarse tanto como el propio periodo de duración del contrato y cuando -además- resulta prácticamente imposible obtener una medida cautelar de suspensión de la licitación.
La enojosa realidad a la que nos enfrentamos es que la exclusión del REMC en estas licitaciones (como postulan el TARCA y el TACPA) implica la eliminación de facto del control de legalidad en estos procedimientos. Una tragedia jurídica que nos retrotrae a momentos felizmente ya superados en el derecho de los contratos públicos y a la que se debería poner remedio a la mayor brevedad por el legislador.
