Fundamento jurídico avanzado
FCO PRIMERO.- (…) – La insuficiencia probatoria no radica en que dicho dato de prueba sea inutilizable, como sugiere la recurrente, sino en su bajísima calidad epistémica para poder asentar sobre el mismo, fuera de toda duda razonable, la conclusión alcanzada sobre su participación.
Sobre la cuestión de la utilizabilidad, apuntar que el reconocimiento de la persona sospechosa en fotogramas exhibidos por la policía judicial carece, en sí, de toda naturaleza probatoria pues no reúne las condiciones que permiten reconocerle valor preconstitutivo. De entrada, el valor funcional de dicha diligencia preprocesal o policial se limita a orientar la propia actividad investigadora -vid. SSTS 332/2022, de 31 de marzo; 493/2022, de 20 de mayo-.
Pero dicha funcionalidad sin valor probatorio no impide que el reconocimiento pueda acceder al cuadro de prueba plenario de la mano de un medio que permita la contradicción y el ejercicio de los derechos defensivos.
Medio de prueba que no puede ser otro que la declaración testifical de la persona que, en su día, y ante la policía, afirmó reconocer fotográficamente a la persona acusada -vid. STC 340/2005, en la que se analiza el valor, como elemento corroborativo externo a la declaración de un coinculpado, del reconocimiento fotográfico realizado por la víctima en la comisaria en el que se ratificó en el acto del juicio [con alcance similar, SSTC 56 y 57/2009]-.
(….) Sobre esta decisiva cuestión, el Tribunal Constitucional ha distinguido -vid. SSTC 172/1997, 40/1997, 26/1995- entre supuestos en los que el reconocimiento fotográfico no es el único dato de prueba sobre el que se sostiene la identificación -por ejemplo, cuando posteriormente se han realizado diligencias de reconocimiento en rueda judicialmente intervenidas o el testigo reconoce a la persona acusada en el acto del juicio-, de aquellos en los que es el único dato identificativo con el que se cuenta.
En este segundo supuesto, que el Tribunal Constitucional califica de «posibilidad excepcional», y en lógica correspondencia con los altos riesgos de interferencia y sugestión que presenta dicha información producida sin control judicial y, en la mayoría de los casos, sin participación de la defensa de los investigados, se ha fijado por la doctrina constitucional un estándar de valoración particularmente estricto [ sobre el valor de la intervención defensiva en este tipo de diligencias policiales de reconocimiento, STEDH, caso Laska y Lika c. Albania, de 20 de abril de 2010 ; STC 40/1997 ; SSTS 1386/2009, de 30 de diciembre , 493/2022, de 20 de mayo . Debiéndose recordar que el artículo 118.2 LECrim , como norma de trasposición de la Directiva 2013/48 sobre el derecho a la asistencia letrada en el proceso penal, previene que desde que se dé el presupuesto de imputación, la persona investigada tiene derecho a la asistencia letrada en la práctica de las diligencias de reconocimiento ya sea en fase preprocesal o procesal. Intervención defensivaque se convierte en una genuina condición normativa de producción y, en consecuencia, de validez].
Como nos recuerda la STC 36/1995, » se hace imprescindible que [el reconocimiento fotográfico] se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la personaque ha de realizar la identificación». Condiciones de producción que constituyen un objetivo de indagación probatoria, por un lado, y de valoración por parte del tribunal, por otro -vid. también, STC 340/2005-
(…) 8. Pero no solo concurre un riesgo significativo de interferencias informativas derivadas del contexto de producción que pueden afectar a la fiabilidad de la información identificativa así obtenida. También deben tomarse muy en cuenta los inevitables déficits de calidad epistémica que la psicología del testimonio asocia a estos métodos de reconocimiento.
No puede obviarse que por lo general -y el caso que nos ocupa no es una excepción- lo que se muestra con el fotograma solo abarca al rostro, en un primer plano, de la persona a reconocer. Se dejan fuera del espectro de reconocimiento elementos tan significativos como las expresiones faciales, altura, peso, corpulencia, envergadura que integran la fisonomía de la persona y aquellos como los relativos a la forma del pelo, el tono de piel y otros elementos que situacionalmente configuran la apariencia. Datos sobre fisonomía y apariencia que son los que aportan un mayor potencial de reconocimiento fiable.
9. Los significativos riesgos de «falsos positivos» que se derivan del reconocimiento fotográfico acrecientan las exigencias de someter dicha información a un riguroso debate contradictorio en el que la parte acusadora, desde luego, debe intentar acreditar que los presupuestos del reconocimiento y las circunstancias en las que se efectúa reducen a una probabilidad irrelevante dichos riesgos de equivocación. Muy en particular, en aquellos casos, como el que nos ocupa, en los que la información -que se obtuvo, además, sin intervención letrada defensiva- es la única con potencial identificativo.
10. Lo que en modo alguno acontece en el caso. No solo la acusación prescindió de explorar con detalle las condiciones de producción de la diligencia, no formulándose ninguna pregunta al testigo sobre los aspectos fisonómicos y de apariencia que «quedaron fuera» de la misma, sino que las propias respuestas del testigo Sr. Anton a las preguntas formuladas por la defensa sugieren con claridad falta de seguridad en el reconocimiento que realizó.
Este indicó que la noche de los hechos » no podía estar seguro de nada» y que reconoció a la hoy recurrente entre los fotogramas que le exhibieron porque » le llamó la atención» (sic), sin ninguna otra precisión ni explicación sobre el alcance y sentido de la singular fórmula empleada.
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