Delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal. Aplicación penal en el tiempo. Subtipos agravados. No solo hay que tener en cuenta la duración concreta de las penas privativas de libertad. Hemos de ponderar la legislación globalmente aplicada. La multa en las normas anteriores era necesariamente más elevada (mitad superior de una multa comprendida entre el tanto y el séxtuplo; ahora es pena comprendida entre el duplo y el séxtuplo).
Fundamento jurídico avanzado
FCO PRIMERO (…) Pone su foco en el subtipo agravado del 305 bis.1.a), presente en el CP desde la reforma de diciembre de 2012. Establece para los delitos de defraudación tributaria una pena de dos a seis años de prisión y multa de, al menos, el doble de lo defraudado, además de una accesoria contemplada en el párrafo 2 del precepto, cuando la cuantía de la cuota defraudada exceda de seiscientos mil euros.
La sentencia inaplica tal norma. No ofrece explicación alguna sobre su opción. Maneja la penalidad establecida en el art. 305.1 CP, ignorando de esa forma el subtipo agravado que contenía en la fecha de los hechos la letra b) del párrafo segundo de ese art. 305: penas en su mitad superior si la defraudación, por su importe,comporta especial gravedad. El actual subtipo es heredero en línea recta del reseñado. La jurisprudencia, como justifican las acusaciones y no discute el recurrido, entendió que habría que apreciar esa especial gravedad de que se hablaba con fórmula vaporosa, cuando la cuota defraudada superase la resultante de multiplicar por cinco el límite de los 120.000 euros; es decir, cuando se fijase por encima de seiscientos mil euros. La STS 31/2012, de 19 de enero, citada por el Fiscal con toda pertinencia, es cristalina en ese punto.
FCO SEGUNDO.- (…) Esa norma entró en vigor el 17 de enero de 2013. Las acciones y omisiones achacables al recurrente son anteriores. Se perpetraron bajo la vigencia de otras dos normas: la que rigió hasta diciembre de 2010 que establecía para ese subtipo una pena comprendida entre dos años y seis meses y cuatro años de prisión; y la emanada de la reforma de 2010 que elevó la penalidad asignando a estas infracciones agravadas prisión entre tres y cinco años.
Es discutible la norma a aplicar al delito correspondiente al ejercicio de 2011. Se consumó antes del mes de enero de 2012, pocas semanas después de la entrada en vigor de la reforma. Aunque en esa fecha se cerró la conducta punible; la acción se habría desarrollado en su mayor extensión bajo la vigencia de la norma anterior, suscitando un problema de aplicación de la ley penal en el tiempo no fácil de resolver: entrada en vigor de una ley desfavorable en un momento en que el delito ya iniciado no está aún consumado.
En principio la nueva ley se aplica. El delito ha de entenderse cometido cuando se consuma. Ese es el criterio a efectos de prescripción, asumido, en principio, en la jurisprudencia en cuanto a un delito de defraudación tributaria por impago de IVA ( STS 723/2021, de 29 de septiembre)
FCO TERCERO.- (…) – El subtipo agravado inmediatamente anterior comportaba una penalidad de prisión comprendida entre tres y cinco años. No puede decirse que sea necesariamente más favorable que el subtipo actual. Su máximo es un año más bajo (cinco años frente a seis); pero su mínimo es más elevado (tres años, frente a los dos años que establece el subtipo renovado).
El subtipo que rigió hasta diciembre de 2010 tenía un mínimo también más elevado (dos años y seis meses) aunque un máximo muy inferior (cuatro años).
El Fiscal en la instancia reclamaba una pena de dos años. Es claro que optaba por considerar más favorable in casu la legislación vigente en la fecha de enjuiciamiento. Es acertado guiarse por la pena concretamente pedida, como se preocupa de argumentar cumplidamente en su recurso.
La pena elegida por la Abogacía del Estado, que permite ahora al Fiscal postular una pena superior a la que reclamó en la instancia (tres años), era de cuatro años de prisión por cada delito. Era pena imponible con los tres textos legales a manejar, aunque situada en sus tramos más elevados, e, incluso, en dos delitos al menos, en el máximo posible ( art. 305 en la redacción inmediatamente anterior a la LO 10/2010).
Se impone otra precisión: no solo hay que tener en cuenta la duración concreta de las penas privativas de libertad. Hemos de ponderar la legislación globalmente aplicada. Esa advertencia proporciona otro argumento para optar por la legalidad vigente a partir de enero de 2013. La multa en las normas anteriores era necesariamente más elevada (mitad superior de una multa comprendida entre el tanto y el séxtuplo; ahora es pena comprendida entre el duplo y el séxtuplo). Es cierto que la accesoria es ligeramente superior en el texto vigente (de cuatro a ocho años, frente a una duración comprendida entre tres y seis años). Pero ese punto parece más bien secundario y sin capacidad para decantar en otra dirección el juicio global comparativo en el que aparecen implicada la duración de una privación de libertad. La opción que haremos por el mínimo atrae la aplicación de la norma surgida de la reforma de 2012. Además, aunque la jurisprudencia ofrece algún ejemplo admitiendo en las reglas de ejecución una aplicación fraccionada, la legalidad hoy vigente contiene previsiones en cuanto a la suspensión de condena – art. 80.3 CPque en este caso son decisivas para inclinarnos definitivamente por su aplicación.
FCO CUARTO.- Como hemos anticipado las tres conductas encajaban en el subtipo agravado precedente del actual art. 305 bis 1 a). No ofrece duda alguna. La redacción actual es tributaria (adjetivo especialmente congruente con el contexto de este debate) de la jurisprudencia. Se habría interpretado el subtipo de «especial trascendencia por el importe de lo defraudado», con doctrina que es evocada con toda pertinencia por el Ministerio Fiscal, estableciendo un parámetro que el legislador de 2012 copió. Multiplicar por cinco la cuantía del tipo básico -120.000 eurosatraía el subtipo (STS 31/2012, de 19 de enero).
No es discutible, en consecuencia, que los hechos eran encajables en esos subtipos, también cuando no establecían un quantum específico.
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