Tribunal Supremo , 13-11-2020 , nº 605/2020, rec.10235/2020,
Pte: Magro Servet, Vicente
ECLI: ES:TS:2020:3659
ANTECEDENTES DE HECHO
El Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante incoó procedimiento abreviado con el nº 63/2012 contra Nicanor, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que con fecha 20 de febrero de 2020 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«ÚNICO.- De la apreciación conjunta, crítica y racional de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, con observancia de las garantías de contradicción, publicidad, oralidad e inmediación, resulta acreditado que: a) Del contenido de las conversaciones intervenidas con autorización judicial a Raúl y a Elisenda, a través de los teléfonos NUM000, NUM001 (usados por el primero), NUM002 (usado por la segunda), y NUM003 8 (usado por Segismundo y utilizado por la primera para comunicar con éste y con su madre Fátima), se obtuvo conocimiento de la existencia de una indeterminada cantidad de cocaína en el domicilio de la C/ DIRECCION000 n° NUM004, que llevó a que fuera acordada diligencia de Entrada y Registro por Auto de 17/11/11 en el citado domicilio; en el mismo se intervino, escondido en unos cojines, un envoltorio con 501 gramos de cocaína y riqueza media expresada en base del 75’5% (378’25 puros) y un valor de venta a terceros de 53.342’96 €, así como 2.500 € procedentes de su ilícita actividad. b) Para la adquisición de la partida de cocaína antes referida, a partir del día 31/10/11 Raúl había contactado con el ahora acusado, Nicanor, mediante las conversaciones intervenidas en los teléfonos antes reseñados y en el que era usado por el acusado con número NUM005, concertando sucesivas citas los días siguientes para su prueba, entrega y ulteriores tratos para la adquisición de otras cantidades».
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:
«Que debemos condenar y CONDENAMOS a Nicanor como autor responsable criminalmente de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 55.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un año de prisión en caso de impago; y al pago de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento. Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en el Art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal».
Con fecha 3 de marzo de 2020 se dictó Auto de aclaración de la anterior sentencia, que contiene la siguiente parte Dispositiva:
«La SALA ACUERDA RECTIFICAR la Sentencia N° 95/20 dictada en fecha 20 de febrero de 2020 en el presente Rollo de Sala en el sentido de rectificar la misma en el sentido de donde dice «…parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. Guillermo Balbin…», debe decir parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por la Fiscal Iltma. Sra. Carmen García de Quesada…» MODO IMPUGNACIÓN: Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados. Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpen desde que se solicitó su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, en su caso, y, en todo caso comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de la presente».
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Nicanor , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Nicanor , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Al amparo del art. 852 y art. 5.1 de la L.O.P.J., y por vía del nº 4 del la propia norma. Por haber mediado vulneración del art. 24.2 de la Ley mayor del ordenamiento vigente, al negársele al recurrente la presunción de inocencia con infracción a la tutela judicial efectiva.
Segundo.- Al amparo del art. 852 y art. 5.1 de la L.O.P.J.y por vía del nº 4 de la propia norma. Por haber mediado vulneración del art. 24.2 de la Ley mayor, produciendo patente infracción a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a los medios de prueba y produciendo indefensión.
Tercero.- Al amparo el art. 852 y art. 5.1, de la L.O.P.J.y por vía del nº 4 de la propia norma. Por haber mediado vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías ante el quiebro al in dubio pro reo, consagrado por el art. 24 de la C.E., cuya circunstancia ha supuesto hurtar a la recurrente la tutela judicial efectiva de la jurisdicción prometida por el nº 1 supra de la misma norma constitucional.
Cuarto.- Al amparo del art. 849 L.E.Cr.y por la vía de su ordinal 1º in dubio pro reo. Por haber mediado inaplicación del in dubio pro reo.
Quinto.- Al amparo del art. 849 de la L.E.Cr.y por la vía de su ordinal 1º. Por haber mediado vulneración a lo preceptuado en los arts. 52 y 53 del C. Penal, siendo desproporcionada la multa y el arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.
Sexto.- Al amparo del art. 849 de la L.E.Cr.y por la vía del ordinal 1º. Por haber mediado inaplicación de los arts. 120 de la C. E. en relación con el 66 y 63 del C. Penal, siendo desproporcionado el arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.
Séptimo.- Al amparo del art. 852 y art. 5.1 de la L.O.P.J.y por la vía del nº 4 de la propia norma. Por haber mediado vulneración del derecho a la motivación contenida en el art. 120 de la Ley mayor, al no razonar el porqué el total del arresto sustitutorio de la multa impuesta, produciendo quiebro de la tutela judicial efectiva contenida en el art. 24 de la C. E.
Octavo.- Al amparo del art. 849 de la L.E.Cr.y por la vía de su ordinal 1º. Por haber mediado aplicación indebida del art. 368 del C. Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 12 de noviembre de 2020, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Es objeto del presente recurso de casación interpuesto por la representación de Nicanor, contra la sentencia dictada con fecha 20 de febrero de 2020 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante.
1.- Al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.1 y 4 LOPJ, por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.
Se plantea por el recurrente la ausencia de prueba que enerve la presunción de inocencia, y que no ha habido prueba real y objetiva para sostener que la sustancia intervenida en casa de Raúl había sido entregada por su mandante. Al respecto se cuestiona que de las conversaciones habidas entre el acusado e Raúl se pueda entender que hablaban de drogas, alegando que cualquier comunicación puede tener la explicación que le quieran dar los partícipes sin tener por qué ser veraz o cierta. Y se hace referencia al hecho de que hubieran transcurrido 18 días desde las conversaciones a la intervención; y a la posibilidad de que la cocaína intervenida, dado que había más drogas, hubiera podido ser entregada por otras personas.
Pues bien, sobre esta cuestión cuando se plantea insuficiencia de prueba debemos recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( STS. 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12, STS 45/2011 de 11 Feb. 2011) la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).
Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo «la revisión íntegra» entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).
Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).
Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio «nemo tenetur» ( STS. 1030/2006 de 25.10).
Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE que «se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.
De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).
Reconoce el recurrente que «Median unas conversaciones telefónicas que tanto el Tribunal Sentenciador como esta Excma. Sala del Tribunal Supremo, validaron como correctas en sus sentencias 616/2014 de fecha 4 de diciembre del mismo año de la Sección 3ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante, que se confirmó por Sentencia 392/2015 de fecha 3 de noviembre del mismo año, debida a Ponencia Excmo. Sr. Monterde Ferrer, de esta Sala 2ª del Tribunal Supremo.
A pesar de solicitar -allí- la nulidad de las intervenciones telefónicas en aquel momento, no se aceptaron ni por la Audiencia ni por el Supremo, por lo que en aras de la practicidad no se reiteró lo ya resuelto.»
Y frente a la ausencia o insuficiencia de prueba, hay que adelantar que en los motivos nº 2, 3 y 4 vuelve a reiterar y referirse a cuestiones relativas a la valoración probatoria, considerando que o no hay prueba, y debe postularse la absolución, o la tenida en cuenta por el Tribunal es insuficiente y postula la declaración de ausencia de prueba de cargo, lo que será analizado al resolver el presente motivo impugnatorio.
Pues bien, en este caso el Tribunal ha declarado probado que:
«a) Del contenido de las conversaciones intervenidas con autorización judicial a Raúl y a Elisenda, a través de los teléfonos NUM000, NUM001 (usados por el primero), NUM002 (usado por la segunda), y NUM003 8 (usado por Segismundo y utilizado por la primera para comunicar con éste y con su madre Fátima), se obtuvo conocimiento de la existencia de, una indeterminada cantidad de cocaína en el domicilio de la C/ DIRECCION000 n° NUM004, que llevó a que fuera acordada diligencia de Entrada y Registro por Auto de 17/11/11 en el citado domicilio; en el mismo se intervino, escondido en unos cojines, un envoltorio con 501 gramos de cocaína y riqueza media expresada en base del 75’5% (378’25 puros) y un valor de venta a terceros de 53.342’96 €, así como 2.500 € procedentes de su ilícita actividad.
b) Para la adquisición de la partida de cocaína antes referida, a partir del día 31/10/11 Raúl había contactado con el ahora acusado, Nicanor, mediante las conversaciones intervenidas en los teléfonos antes reseñados y en el que era usado por el acusado con número NUM005, concertando sucesivas citas los días siguientes para su prueba, entrega y ulteriores tratos para la adquisición de otras cantidades.»
En consecuencia, refleja el Tribunal la prueba debidamente tenida en cuenta para dictar la condena en los siguientes extremos que cita en el FD nº 1 de la sentencia:
«Del examen del contenido de éstas, y del resultado de la testifical practicada en el acto de la vista de los funcionarios policiales con número de identificación profesional NUM006 y NUM007, que detallaron el devenir de la investigación policial respecto del ahora acusado y enmarcaron las conversaciones telefónicas en que intervenía éste en el curso de la investigación más general desplegada respecto de los demás acusados, no cabe alcanzar otra conclusión probatoria que la antes reseñada respecto de la intervención del acusado en el suministro de la cocaína intervenida. Tras un intercambio de llamadas y mensajes para contactar los días anteriores a partir del día 31/10/11, el acusado finalmente contacta con Raúl el día 03/11/11 cuando dispone de la mercancía: «Tio acaba de llegar mi colega con la novia q linda quedamos para almorzar y todo listo jurado por el tio ok dime algo» (f. 1623), reiterando en los siguientes mensajes las alusiones a la calidad de la mercancía. «yo vi la nena» (f. 1623), «tiempo sin tanta mujer divina por aquí» (f. 1624), precisando al día siguiente el precio, apurando para cerrar la transacción por la presunta escasez: «Tio 40 grados es la fiesta y confirma ahora en la mañana que no quedan muchas mesas mucha sequía no tardes» (f. 1624), y quedando para verse en un encuentro en el que Raúl convoca a Carlos Daniel » Zurdo», ya condenado por complicidad en el delito contra la salud pública en la anterior sentencia como la persona que habitualmente desarrollaba la labor de probar la droga que se adquiría para saber su calidad, al que se pide que al encuentro «se lo lleve todo, las herramientas para arreglarle la fuga de agua» (f. 1625), y entregando finalmente la mercancía el acusado tras reiterar el precio, «Mira pues ahí tu primo te lo dejo mejor así mas tranquilo estas venga como quedarnos» (f. 1625), concretando como quedan: «puerta» (f. 1625). Horas después, el mismo día, reitera el ofrecimiento de más cantidad para el mismo Raúl o su primo «que le dijo que sí a Su colega pensando en él o en su primo, que hable con su primo» (f. 1625), hablando de nuevo al siguiente día 05/11/11 sobre la calidad de lo adquirido y la posibilidad de comprar más para terceros: «como la vio si está guapa, Javier le dice que sí y le dice que ha hablado con esta gente y que han dicho que por lo pronto que no», preguntando Nicanor «por que no se queda esa moto para él», contestando Raúl «que no puede más, que esa moto le sale muy cara» (f.1581). Insistiendo Nicanor en el ofrecimiento el día siguiente: «q te cuentas loco venga vamos macho» (f. 1626), y quejándose del precio Raúl: «No lo kiere nadie, tio es el precio mo todo s lo gastan tio» (f. 1626).
Este concreto uso de un lenguaje, que se intenta sostener de forma encriptada por los interlocutores, no permite en este caso encontrar una explicación alternativa racional del sentido de las conversaciones, que no resulta creíble que traten llanamente sobre mujeres o sobre motocicletas a la vista de la sucesión del intercambio de mensajes y conversaciones sobre una transacción en la que se ha indicado por los agentes que la referencia a 40 grados debía entenderse como la fijación del precio a que debía estar abonándose la adquisición por kilo de cocaína (40.000 €).
Intervenida en los días siguientes la partida de cocaína reseñada anteriormente en el domicilio de Raúl y Elisenda, y habiendo sido éstos condenados por ello como autores de un delito contra la salud pública, poca credibilidad puede otorgarse a las declaraciones testificales prestadas en el acto de juicio con evidente ánimo exculpatorio, negando Raúl no solo la adquisición de la droga, sino aún conocer a Nicanor, en forma abiertamente contradictoria con el contenido de las conversaciones trascritas.
Ha de tenerse en cuenta la inmediatez de tales conversaciones y encuentros con el hallazgo de la sustancia estupefaciente, dado que desde el día 10/11/11 ya habían sido detenidos Raúl y Elisenda, aunque fue cuando expresando la última el día 16/11/11 a sus familiares en las conversaciones intervenidas desde prisión su preocupación porque hubiera sido localizado «el pájaro» (f.1453), se desencadenó el último registro de su domicilio el día 17/11/11 en el que fue intervenida la partida de cocaína adquirida que hasta entonces habían conseguido mantener oculta.»
Con ello, frente a la queja del recurrente en cuanto a la inexistencia de prueba de cargo, hay que reseñar que la valorada es suficiente en los términos de exigencia antes reflejados. Y así debemos destacar que:
1.- Existe una constatada y probada intervención del recurrente en el suministro de la cocaína intervenida.
2.- Existen conversaciones telefónicas intervenidas de las que se puede colegir que del contexto de las mismas existe un lenguaje encriptado que determina y evidencia el contenido real de lo que había «detrás» de las mismas y que no era otra cosa que «encubrir» mensajes referidos a la operación relativa a la droga a entregar y recibir para el destino al narcotráfico; droga que es encontrada en el registro llevado a cabo, lo que confirma la realidad de las conversaciones y su fin ilícito en relación al narcotráfico.
3.- Existe conexidad en las fechas en las que contacta el recurrente con los antes citados con la fecha de la entrada y registro y el hallazgo de la droga.
4.- Así, existe inmediatez de tales conversaciones y encuentros con el hallazgo de la sustancia estupefaciente, dado que desde el día 10/11/11 ya habían sido detenidos Raúl y Elisenda, aunque fue cuando expresando la última el día 16/11/11 a sus familiares en las conversaciones intervenidas desde prisión su preocupación porque hubiera sido localizado «el pájaro» (f.1453), se desencadenó el último registro de su domicilio el día 17/11/11 en el que fue intervenida la partida de cocaína adquirida que hasta entonces habían conseguido mantener oculta.
5.- Las conversaciones telefónicas se validaron como correctas en las sentencias 616/2014 de fecha 4 de diciembre del mismo año de la Sección 3ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante, que se confirmó por Sentencia 392/2015 de fecha 3 de noviembre del mismo año de esta Sala del Tribunal Supremo.
6.- Testimonio de dos funcionarios policiales que intervinieron en la investigación y enmarcaron las conversaciones del recurrente en el curso de la investigación desplegada respecto de los demás acusados.
El recurrente pretende restar validez a estas conversaciones por la distancia temporal entre estas y la aprehensión de la droga. Consta probado que ésta se encuentra en la diligencia de Entrada y Registro por Auto de 17/11/11 en el citado domicilio; en el mismo se intervino, escondido en unos cojines, un envoltorio con 501 gramos de cocaína y riqueza media expresada en base del 75’5% (378’25 puros) y un valor de venta a terceros de 53.342’96 €, así como 2.500 € procedentes de su ilícita actividad.
7.- Consta el intercambio de llamadas y mensajes para contactar los días anteriores a partir del día 31/10/11, y el recurrente finalmente contacta con Raúl el día 03/11/11. Las conversaciones se llevan a cabo con lenguaje encriptado valorando con acierto el Tribunal la jerga utilizada destinada al objetivo de la entrega de la droga, hablando de nuevo al siguiente día 05/11/11 sobre la calidad de lo adquirido y la posibilidad de comprar más para terceros, pero desde el día 10/11/11 ya habían sido detenidos Raúl y Elisenda, aunque fue cuando expresando la última el día 16/11/11 a sus familiares en las conversaciones intervenidas desde prisión su preocupación porque hubiera sido localizado «el pájaro» (f.1453), se desencadenó el último registro de su domicilio el día 17/11/11 en el que fue intervenida la partida de cocaína adquirida que hasta entonces habían conseguido mantener oculta.
8.- El Tribunal concluye con acierto que «En el caso, de las conversaciones transcritas y de la intervención de la sustancia estupefaciente (501 gramos de cocaína con riqueza del 75’5%, que representa 378’25 puros), no puede más que inferirse fundadamente su adquisición por el ya condenado por estos hechos Raúl para su tráfico para la venta al por menor a terceros y la intervención directa del ahora acusado en su suministro y entrega con la misma finalidad, ya fuera vendiendo lo que era suyo o intermediando en la transacción por cuenta de terceros. En uno y otro caso se subsume su actividad en la realización de un acto de tráfico de sustancias estupefacientes previsto en el tipo penal.»
Es decir, consta conexión de fechas, conversaciones entre el recurrente con los que fueron detenidos, aprehensión de la droga que se deduce de las conversaciones y la habilitación judicial de la entrada y registro con el hallazgo de la droga motivado por la existencia de indicios suficientes que validan las conversaciones telefónicas ratificadas por esta Sala del Tribunal Supremo en su momento.
Por ello, pese a la queja del recurrente no existe vulneración de la presunción de inocencia, dado que el engarce entre las conversaciones en las que se emplea el lenguaje encriptado, las fechas de la misma y la entrega de la droga y localización en la diligencia de entrada y registro determinan la desestimación del motivo.
Sobre el lenguaje encriptado que se produce entre el recurrente y los antes citados dirigido a operaciones de tráfico de drogas se ha pronunciado esta Sala en cuanto a la validez deductiva e interpretativa de lo que hay «detrás» de las mismas en sentencia del Tribunal Supremo 468/2020 de 23 Sep. 2020, Rec. 4103/2018, señalando que:
«Dado que es un tema que se ha dado en el presente procedimiento y que ha surgido en los recursos suscitados y en la valoración de la prueba por el Tribunal resulta relevante cómo se puede valorar en un proceso penal por delito contra la salud pública la prueba preconstituida consistente en la documental relativa a las transcripciones de las conversaciones telefónicas intervenidas judicialmente, cuando conste en ellas un lenguaje utilizado entre las personas sometidas a investigación, y que han sido acusadas por el Ministerio fiscal, del que se pueda deducir el tribunal por un juicio de inferencia que, conectado al resto de la prueba practicada, pueda dar a entender que lo que en realidad subyace a las palabras que constan en la transcripción telefónica de la conversación esté relacionado con actos de tráfico de drogas. Y ello, porque las conversaciones se refieran a mensajes subliminales que se están entrecruzando las partes de la conversación para evitar que ante la sospecha de una posible intervención judicial telefónica se pueda aportar como prueba que en esa conversación se estaba hablando de envío de sustancias estupefacientes, o solicitud de la recepción de las mismas por parte de uno de los intervinientes.
Es por ello por lo que la práctica de las redes de narcotráfico se utiliza lo que se denomina en la jerga Judicial el lenguaje encriptado, como metodología utilizada para, ante la sospecha de intervención telefónica judicial, evitar que consten en las transcripciones de forma expresa las solicitudes de envío y recepción de sustancia estupefaciente.
La cuestión consistirá en cómo valorar ese lenguaje y el juicio de inferencia que se pueda obtener respecto al uso de esa forma de expresión en la conversación intervenida judicialmente en contacto y conexión con el resto de la prueba practicada para de obtener una inferencia relativa a la incidencia que en la valoración de la prueba pueda tener el uso de esa forma de expresión en la conversación entre las partes que son objeto de investigación.
Apunta la doctrina, pues, que en los delitos de tráfico de drogas resulta frecuente la utilización de lenguaje encriptado como técnica para entorpecer la investigación en el supuesto en el que se intervengan las comunicaciones.
Por lenguaje encriptado debe entenderse aquel que se disfraza bajo la apariencia de un lenguaje inocuo, en cuyo caso habrá que conectar el contenido de la intervención con algún otro medio probatorio para conseguir una prueba de cargo válida, apta para desvirtuar la presunción de inocencia, esto es, para llegar a la plena convicción de que de la prueba practicada existe una actividad de los acusados dirigida al tráfico de drogas (44). Estos medios pueden consistir en las declaraciones de los coimputados, testifical u ocupación de instrumentos de elaboración de droga en una diligencia de entrada y registro.
Hay datos que pueden ser relevantes a la hora de valorar el lenguaje encriptado en las investigaciones por delitos contra la salud públicas, y que son relevantes, como aquí ocurre, en el proceso de valoración conjunto de la prueba, aquí cuestionado, para llegar a la conclusión de que las expresiones y palabras utilizadas entre las personas cuyos teléfonos están intervenidos se refieren a droga.
Veamos las conclusiones que pueden obtenerse en la valoración del lenguaje encriptado que se ha utilizado en el presente procedimiento y que el Tribunal ha valorado debidamente en el proceso de «conectividad» de este uso con el resto de la prueba practicada, a saber:
1.- Debe conectarse las palabras o expresiones proferidas en la intervención con el resultado de la aprehensión de droga para utilizarlo en el proceso valorativo.
2.- Un dato relevante es que las conversaciones se intervienen por la declaración judicial de testigos o inculpados que dan cuenta de operaciones de tráfico de drogas, incluso testigos protegidos.
3.- Los teléfonos intervenidos pertenecen a quienes están sometidos a seguimiento.
4.- Los resultados del lenguaje encriptado se conectan con aprehensiones de droga en algunos casos (aunque en otros finalmente no los lleven a cabo por miedo a que se les detenga, o cambio de planes) que justifican que la jerga utilizada estaba relacionada con la droga.
5.- El lenguaje encriptado viene a ser descriptivo de cuál es el trasfondo real de la conversación. El «sin sentido» del contenido de la conversación permite construir el proceso de inferencia con el total de la prueba practicada para permitir la convicción del Tribunal del destino al tráfico de drogas de los intervinientes.
6.- No por el hecho de utilizar un lenguaje críptico se enmascara un delito contra la salud pública, sino que ese lenguaje, interpretado racionalmente, permite deducir otro contenido de la conversación, análisis que deberá realizarse en cada caso concreto y a la vista de las conversaciones mantenidas que pueden llegar a ser reveladoras sobre la existencia de operaciones de tráfico y en las que se utilizan otros términos para ocultar dicho tráfico y típico de quienes disimulan la verdad y evitan el sujeto de la oración, con modismos, palabras confusas y simbólicas bien conocidas.
7.- Es un hecho notorio que en los delitos de tráfico de drogas resulta frecuente la utilización de lenguaje encriptado como técnica para entorpecer la investigación en el supuesto en el que se intervengan las comunicaciones.
8.- Con el uso del lenguaje encriptado se permite llegar a la deducción de su fin por el empleo de frases incoherentes en sí mismas consideradas, lo cual es una vía que se utiliza en el proceso de tráfico de drogas.
9.- Es el proceso de inferencia del Tribunal el que, en base a las máximas de experiencia, permite concluir que tras esta conversación existe un flujo de información que se están dando entre los intervinientes y que está relacionado con el tráfico de drogas.
10.- Se trata de un «juicio deductivo» y válido en el proceso de valoración de la prueba en virtud del cual el tribunal puede llegar a su convicción y utilizar el lenguaje encriptado como un dato más que se une al material probatorio para concluir el destino al tráfico de drogas de las operaciones que llevan a cabo los intervinientes en la conversación.
11.- El lenguaje encriptado se relaciona con un proceso de motivación con respecto a la necesidad de llevar a cabo la motivación suficiente en la conectividad de esas conversaciones que se producen entre personas directamente relacionadas con los hechos probados y que se coligen con alguna intervención de droga, sin que el hecho de que en ese acto concreto de aprehensión de droga estén todos los intervinientes en las conversaciones sí puede deducirse, como se lleva a cabo en el proceso motivador, esa conectividad que permite concluir al Tribunal la implicación de aquellas personas que son detectadas en las conversaciones telefónicas y que utilizan un «extraño lenguaje» encriptado del que se deduce con absoluta claridad que lleva a cabo un proceso de ocultamiento de la realidad ilícita que trata de evitar se detecte por los agentes de la investigación.
12.- El uso de este lenguaje encriptado, al final, coadyuva como un elemento indiciario más a tener en cuenta en el proceso de inferencia.
13.- El lenguaje encriptado es un sistema de autoprotección que se emplea por los intervinientes en círculos de tráfico de drogas, y cuyo uso excesivo coadyuva en el proceso de inferencia del que se deduce «lo que se trataba de ocultar».
14.- El Tribunal puede utilizar el concepto de «incoherencia total» que coadyuva al proceso de inferencia del Tribunal en relación al contenido de las conversaciones.
15.- El claro objetivo del lenguaje encriptado no es otro que el de que extraños pudieran conocer sus ilícitas actividades.
Como doctrina de esta sala del Tribunal Supremo sobre el uso del lenguaje encriptado se pueden destacar las siguientes sentencias:
a.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 579/2013 de 2 Jul. 2013, Rec. 2044/2012.
Es un dato importante a tener en cuenta en el proceso de valoración de la prueba cuál es el resultado de las escuchas y de la correlación entre las frases y palabras que se utilizan en la jerga de los interlocutores en el delito de tráfico de drogas, así como en la posible aprehensión de droga que se conecta con la intervención policial ante la cita entre las partes tras las expresiones usadas en la conversación que son altamente sospechosas de encubrir el envío de droga.
Se recoge, así, en esta sentencia que:
«Como que en el Plenario reconoció que en tres ocasiones Amador le había vendido cocaína, una de las veces dentro del club en el que trabajaba, y las otras dos fuera. Además de esta prueba el Tribunal tuvo en cuenta el contenido de las intervenciones telefónicas que fueron admitidas sin impugnación, siendo usual que se empleasen términos figurados para no nombrar por su nombre la droga, y así se habla de «camisas», «camisetas», «paquete», «medio bocadillo». Es un dato de experiencia la utilización de este lenguaje figurado. Más aún, por las intervenciones telefónicas se tuvo conocimiento del encuentro del recurrente con su proveedor, el también condenado y recurrente Bartolomé. El encuentro fue seguido por la policía gracias a las intervenciones, con el resultado de ocupársele a Bartolomé 20 gramos de cocaína que iba a transmitir a Amador como lo acreditaría la conversación de ambos con anterioridad que fue intervenida».
b.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 555/2012 de 22 Jun. 2012, Rec. 2413/2011.
El lenguaje encriptado viene a ser descriptivo de cuál es el trasfondo real de la conversación. El «sin sentido» del contenido de la conversación permite construir el proceso de inferencia con el total de la prueba practicada para permitir la convicción del Tribunal del destino al tráfico de drogas de los intervinientes.
Señala, así, la sentencia citada que:
«En el caso del ahora recurrente, además de la posesión de tales sustancias, se llevó a cabo una selección de las conversaciones, propuestas por el Ministerio Fiscal en la vista, que evidenciaban tal sentido incriminatorio, pues si repasamos el estudiado y perfectamente construido fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, observamos que en las expresiones recogidas, se utiliza un lenguaje encriptado con objeto de enmascarar el verdadero sentido de tales comunicaciones. Unas veces, porque abiertamente se le pide que «le traiga algo», sin decir cuál, lo que es perfectamente convenido por los comunicantes, otras, porque lo solicitado es «titanlux», o una inespecífica clase de «documentación», en ocasiones, lo que se necesita es «poner un rodapié», que están a dos metros setenta, y a veces es para pegar un rodapié o dos nada más, o «una garrafa de 20 litros de origen», a veces se expresa «si ha recogido alguna nómina», en otras ocasiones, se observa una necesidad apremiante de conseguir «rodapiés» como sea.
Este lenguaje es suficientemente descriptivo de la actividad por la que ha sido condenado el recurrente, plural y concluyente, junto a las sustancias intervenidas, que, aunque no son muy cuantiosas, la valoración del tráfico por el número de llamadas, es suficientemente ilustrativo de tal comportamiento, y habiendo prueba de cargo, procede la desestimación del motivo, porque más allá no se extiende nuestro control casacional cuando de la presunción de inocencia se trata».
c.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 333/2019 de 27 Jun. 2019, Rec. 2513/2017.
Expresiva es sobre el tema que estamos tratando esta sentencia en la que se analiza con detalle la viabilidad del uso del lenguaje encriptado en el proceso de valoración de la prueba, a saber:
«Sobre el uso del lenguaje encriptado o críptico hemos expuesto que: ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 233/2014 de 25 Mar. 2014, Rec. 10914/2013).
«Como destaca la STS. 26.11.2009: «Esta Sala se ha referido a las conversaciones en lenguaje críptico como aquellas en las que los interlocutores evitan la expresión de los sujetos de las acciones que relatan, enmascaran los objetos de sus acciones, a los que se refieren con varios nombres que no guardan relación con lo parecen decir, etc, pero que analizadas racionalmente, bien por lo que dicen, bien por las pautas de comprensión que proporcionan los investigadores, permiten dar un contenido racional a la conversación y descubrir su auténtico contenido.
Es decir, no por el hecho de utilizar un lenguaje críptico se enmascara un delito contra la salud pública, sino que ese lenguaje, interpretado racionalmente, permite deducir otro contenido de la conversación, análisis que deberá realizarse en cada caso concreto y a la vista de las conversaciones mantenidas que pueden llegar a ser reveladoras sobre la existencia de operaciones de tráfico y en las que se utilizan otros términos para ocultar dicho tráfico y típico de quienes disimulan la verdad y evitan el sujeto de la oración, con modismos, palabras confusas y simbólicas bien conocidas, por otra parte, en el ambiente policial» (en el mismo sentido STS. 849/2013 de 12.11)».
Recuerda la doctrina en este sentido que en los delitos de tráfico de drogas resulta frecuente la utilización de lenguaje encriptado como técnica para entorpecer la investigación en el supuesto en el que se intervengan las comunicaciones. Por lenguaje encriptado debe entenderse aquel que se disfraza bajo la apariencia de un lenguaje inocuo, en cuyo caso habrá que conectar el contenido de la intervención con algún otro medio probatorio para conseguir una prueba de cargo válida, apta para desvirtuar la presunción de inocencia, esto es, para llegar a la plena convicción de que de la prueba practicada existe una actividad de los acusados dirigida al tráfico de drogas.
Resulta evidente que, visto el contenido de tales conversaciones y su lenguaje encriptado o en clave, solo puede referirse, como señala la sentencia, a la ilícita actividad declarada probada, especialmente si se ponen en relación con el resto del material probatorio».
d.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 485/2018 de 18 Oct. 2018, Rec. 953/2017.
Se reconoce en esta sentencia que con el uso del lenguaje encriptado es una en la que la deducción del empleo de frases incoherentes en sí mismas consideradas, es una vía que se utiliza en el proceso de tráfico de drogas.
Se recoge, así, en la sentencia que:
«…Utilizando el lenguaje encriptado para evitar implicaciones en el caso de escuchas, que, en realidad, era lo que estaba ocurriendo, aunque como se constata con el contenido de las conversaciones telefónicas los intervinientes guardan un extraordinario celo y autoprotección en los términos empleados propios de dos auténticas estructuras destinadas al tráfico de drogas, como eran los dos clanes, comandados por David y la recurrente, y en los que si bien el primero tiene una intervención más «activa» al llevar a cabo directamente las operaciones con su equipo de actuación, la recurrente adopta una posición en la jerarquía de mando para que sean las personas que cita el Tribunal en su sentencia, perfectamente identificadas, las que vayan realizando las actuaciones previas que constan con el VºBº de la recurrente».
e.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 485/2018 de 18 Oct. 2018, Rec. 953/2017.
Al final, este tema consiste en un proceso de motivación con respecto a la necesidad de llevar a cabo la motivación suficiente en la conectividad de esas conversaciones que se producen entre personas directamente relacionadas con los hechos probados y que se coligen con alguna intervención de droga, sin que el hecho de que en ese acto concreto de aprehensión de droga estén todos los intervinientes en las conversaciones sí puede deducirse, como se lleva a cabo en el proceso motivador, esa conectividad que permite concluir al Tribunal la implicación de aquellas personas que son detectadas en las conversaciones telefónicas y que utilizan un «extraño lenguaje» encriptado del que se deduce con absoluta claridad que lleva a cabo un proceso de ocultamiento de la realidad ilícita que trata de evitar se detecte por los agentes de la investigación.
Es por eso, por lo que, curiosamente, el uso de este lenguaje encriptado, al final coadyuva como un elemento indiciario más a tener en cuenta en el proceso de inferencia.
Así, la sentencia apunta que:
«Se cumple de forma clara el presupuesto de la motivación a deducir del uso del lenguaje encriptado de los condenados, del que a la vista de las investigaciones policiales el Tribunal llega a conclusiones lógicas deducibles de la inferencia a la que se llega por la prueba practicada y destacada por el Tribunal. El grado de motivación es suficiente atendidas las dificultades que tuvo la investigación, como se explicó ya en la sentencia de esta Sala de fecha 23 de Marzo de 2013 que validó los autos habilitantes y los oficios policiales determinantes de la injerencia».
f.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 376/2018 de 23 Jul. 2018, Rec. 1119/2017.
Se refleja en esta sentencia con claridad el uso del lenguaje encriptado con una metodología en la que se trataba de ocultar hasta los lugares de entrega de la droga, creando un entramado de ocultación de lo que en realidad querían transmitir ante las sospechas evidentes de que sus teléfonos pudieran estar intervenidos judicialmente, como así lo estaban.
Al final, el lenguaje encriptado es un sistema de autoprotección que se emplea por los intervinientes en círculos de tráfico de drogas, y cuyo uso excesivo coadyuva en el proceso de inferencia del que se deduce «lo que se trataba de ocultar».
Así, se recoge en la sentencia que:
«Tras la exposición por el Tribunal de las resoluciones dictadas y la motivación de cada una de ellas añade que «A lo largo de la investigación se realizaron por los agentes de la UDYCO numerosas vigilancias en torno los implicados, documentadas en la causa constatando sus citas telefónicas para llevar a cabo sus actividades de tráfico de sustancias estupefacientes, se fueron produciendo detenciones de varios investigados y aprehensiones de sustancia estupefaciente, infiriéndose racionalmente sus actividades ilícitas de tráfico de drogas por el modo de comunicarse, en el que utilizaban casi con exclusividad los SMS para evitar la existencia de documentos fonográficos que pudieran permitir acreditar en el futuro la identidad de los comunicantes, utilizando un lenguaje encriptado y convenido, en el que evitaban a toda costa referirse a datos de identificación de personas, de sus lugares de encuentro, el objeto de la comunicación y su finalidad, designando la sustancia estupefaciente (cocaína, heroína), su calidad, cantidad y precio con palabras en clave como (coches, morenas, piezas, prima) y el dinero como papel «.
Es decir, que el Tribunal razona el método de intervención de los investigados con uso de lenguaje encriptado en su mecánica operativa, cambios constantes de teléfonos para evitar ser descubiertos en el caso de posibles medidas de intervención telefónica y aprehensión de sustancia estupefaciente que queda reflejada en los hechos probados, fruto de las medidas de intervención telefónica que permitía a los agentes policiales tener datos claros de los lugares de entrega, pese a las dificultades que ponían los investigados en cuanto a la forma de actuar para evitar ser descubiertos y utilizando palabras clave solo conocidas por ellos para, en su lenguaje encriptado, poder actuar y operar sabiendo lo que «ellos querían decir». Método tradicional utilizado en estos casos para huir del control policial y judicial, pero del que se infiere, como así concluye con acierto el Tribunal una evidente actuación destinada al tráfico de drogas más las aprehensiones físicas descritas en los hechos probados que es lo que acredita ese destino de toda su actividad antes explicada en los sucesivos oficios policiales suficientemente explicativos para el dictado de los autos de prórroga».
g.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 774/2016 de 19 Oct. 2016, Rec. 10332/2016.
Trata esta sentencia sobre el concepto de «incoherencia total» que coadyuva al proceso de inferencia del Tribunal en relación al contenido de las conversaciones.
Se destaca, así, que:
«Recibe una llamada que en el lenguaje encriptado que utilizan es de una incoherencia total, y a raíz de esa llamada conmina de una manera que entra en la amenaza, a Ernesto para que ese segundo contenedor, utilizando ya abiertamente el nombre de Eutimio el acusado mexicano rebelde, Ernesto lo lleve a la nave que Ernesto tenía, negándose Ernesto».
h.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 596/2005 de 9 May. 2005, Rec. 519/2002.
Se destaca en esta sentencia el claro objetivo del lenguaje encriptado, que no es otro que el de:
«Los procesados utilizan en sus conversaciones telefónicas un lenguaje encriptado para evitar que extraños pudieran conocer sus ilícitas actividades».
En el presente caso existe una expresiva explicación del Tribunal en la relación de las conversaciones existentes, su incoherencia en sí misma considerada, la relación de las mismas con operaciones concretas de tráfico y la conexión entre el control y seguimiento policial a raíz de los resultados obtenidos en las escuchas, pese al contenido oculto de las conversaciones, lo que ha sido, finalmente, reconocido por algunos de los acusados.»
Con ello, debemos deducir que la conclusión valorativa del Tribunal es acertada y existe adecuada ponderación de los elementos antes citados para la consideración de la comisión del delito de tráfico de drogas por el que ha sido condenado.
El motivo se desestima.
2.- Al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.1 y 4 LOPJ, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.
Se reproducen los extremos ya referidos en el fundamento precedente, ya que la articulación gira en torno a la pretendida vulneración de la tutela judicial efectiva que no se ha producido al existir prueba de cargo suficientemente valorada y en grado de motivación también suficiente para enervar la presunción de inocencia.
El motivo se desestima.
3.- Al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.1 y 4 LOPJ, por infracción del principio in dubio pro reo.
Se reproducen los extremos ya referidos en el fundamento precedente, ya que la articulación gira en torno a la pretendida vulneración del principio in dubio pro reo que no se ha producido al existir prueba de cargo suficientemente valorada y en grado de motivación también suficiente para enervar la presunción de inocencia.
El principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr).
Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del » in dubio pro reo» es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.
El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1).
Diferencia entre presunción de inocencia y principio in dubio pro reo.
Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria.
La presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo.
Ello no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia «subjetiva» del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir «en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda «. ( STS 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).
Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad se trataba de un principio interpretativo y que por lo tanto no tenía acceso a la casación. Sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada, hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7; 677/2006, de 22-6; 836/2004, de 5-7; 479/2003; 1125/2001; de 12-7).
Es verdad que en ocasiones el tribunal de instancia no plantea así la cuestión, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un sólo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiese condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.
La STS 666/2010 de 14-7, explica cómo el principio «in dubio pro reo» nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6).
En ese sentido la STS 999/2007, de 26-11 con cita de la STS 939/98, de 13-7, recordaba que el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes, con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos es preciso examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo.
¿Cuándo cabe invocar el principio in dubio pro reo?
1.- El principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda.
2.- Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12 ; 1037/95, de 27-12 )».
Por otro lado, como ya dijimos en la STS 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014 «el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo «la revisión integra» entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).
¿Y qué es lo que debe comprobar el Tribunal Supremo en estos casos?
1.- Que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.
2.- Se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3).
En este caso no puede predicarse que el Tribunal ha condenado «pese a la duda». Ésta no ha existido y se ha expuesto la prueba tenida en cuenta al objeto ya reseñado anteriormente.
El motivo se desestima.
4.- Al amparo del art. 849.1º LECr., por inaplicación del principio in dubio pro reo.
Nos remitimos al fundamento precedente.
El motivo se desestima.
5.- Al amparo del art. 849.1º LECr., por vulneración de los arts. 52 y 53 CP.
Se queja el recurrente de que han sido desproporcionados el importe de la multa y la extensión del arresto sustitutorio impuestos en la sentencia. Se alega que la pena privativa de libertad se ha fijado en su extensión mínima y que, sin embargo, el arresto sustitutorio se ha fijado, sin motivación, en su duración máxima.
La sentencia ha condenado al acusado como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a una pena de tres años de prisión y a una multa de 55.000€ con responsabilidad personal subsidiaria de un año de prisión.
Debe darse la razón al recurrente en este punto cuando se ha impuesto la pena mínima por la existencia de un delito contra la salud pública y, sin embargo, en la referencia a la aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la pena de multa impuesta de 55.000 euros se acude a la máxima prevista en el art. 53.2 CP, que es de un año de prisión en caso de impago de la multa proporciomal, lo cual no se corresponde en su determinación con el grado de la pena impuesta, al irse a la máxima en la vía del art. 53.2 CP sin fundamento de comparación constatado.
El Tribunal motiva la pena en el FD nº 4 señalando que:
«En cuanto a la pena concreta que ha de ser impuesta al acusado, según lo establecido en el artículo 368 del Código Penal, la pena a imponer oscilaría entre tres y seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga, por lo que teniendo en cuenta las reglas establecidas en el artículo 66 del Código Penal, al no concurrir en el caso de autos ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal del condenado, la sala estima procedente fijar la pena concreta en la de tres años de prisión y multa de 55.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un año de prisión en caso de impago.»
Sin embargo, razón tiene el recurrente porque no existe la «debida correspondencia entre graduación de la pena principal de prisión y graduación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago , y, asimismo, tampoco la debida motivación de ese alcance en el margen que prevé el art. 53.2 CP.
Por ello, en este caso de multa proporcional de 55.000 euros, y ante su impago deberá acudirse a la pena de un mes de responsabilidad personal subsidiaria en supuesto de impago de la pena de multa impuesta, ya que es exigente la debida motivación, también en estos casos, a fin de que el penado conozca con una mínima argumentación las razones por las que se fija esta RPS del art. 53.2 CP que podría llegar a ejecutarse con privación de libertad añadida a la pena de prisión impuesta como principal en el caso de impago de la multa proporcional impuesta.
El motivo se estima.
6.- Al amparo del art. 849.1º LECr., por inaplicación del art. 120 CE, en relación con los arts. 66 y 53 CP.
Nos remitimos al fundamento precedente.
El motivo se estima.
7.- Al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.1 y 4 LOPJ, por vulneración del derecho a la motivación del art. 120 CE y quiebro de la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.
Nos remitimos al fundamento precedente.
El motivo se estima.
8.- Al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 368 CP.
El recurrente cuestiona que se haya cometido un delito contra la salud pública, pero en el motivo vuelve a subyacer cuestiones atinentes a la valoración de la prueba.
Esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim.ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.
Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim.se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.
En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim.ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.
En los hechos probados se recoge que:
«a) Del contenido de las conversaciones intervenidas con autorización judicial a Raúl y a Elisenda, a través de los teléfonos NUM000, NUM001 (usados por el primero), NUM002 (usado por la segunda), y NUM003 8 (usado por Segismundo y utilizado por la primera para comunicar con éste y con su madre Fátima), se obtuvo conocimiento de la existencia de, una indeterminada cantidad de cocaína en el domicilio de la C/ DIRECCION000 n° NUM004, que llevó a que fuera acordada diligencia de Entrada y Registro por Auto de 17/11/11 en el citado domicilio; en el mismo se intervino, escondido en unos cojines, un envoltorio con 501 gramos de cocaína y riqueza media expresada en base del 75’5% (378’25 puros) y un valor de venta a terceros de 53.342’96 €, así como 2.500 € procedentes de su ilícita actividad.
b) Para la adquisición de la partida de cocaína antes referida, a partir del día 31/10/11 Raúl había contactado con el ahora acusado, Nicanor, mediante las conversaciones intervenidas en los teléfonos antes reseñados y en el que era usado por el acusado con número NUM005, concertando sucesivas citas los días siguientes para su prueba, entrega y ulteriores tratos para la adquisición de otras cantidades.»
Consta la intervención del recurrente en el operativo y su directa intervención con los antes citados en las conversaciones y suministro de droga que es aprehendida, habiéndose perpetrado el delito, lo que descarta la pretendida tentativa que no puede prosperar ante el relato de hechos probados con intervención de la droga.
El motivo se desestima.
Al proceder la estimación parcial del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, junto a la posición institucional del Ministerio Fiscal en el ámbito de este recurso de casación ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Nicanor , con estimación de sus motivos quinto, sexto y séptimo, y desestimación del resto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, de fecha 20 de febrero de 2020, que le condenó por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
SEGUNDA SENTENCIA
RECURSO CASACION (P) núm.: 10235/2020 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia
Excmos. Sres.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Antonio del Moral García
D. Vicente Magro Servet
Dª. Susana Polo García
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 13 de noviembre de 2020.
Esta sala ha visto el Procedimiento Abreviado nº 14/2012 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante, seguido por delito contra la salud pública, contra Nicanor, con NIE nº NUM008 hijo de Vicente y de Gloria, nacido el NUM009/1978 en Bogotá, mayor de edad, sin antecedentes penales computables a la fecha de los hechos y en prisión provisional por esta causa desde el día 18/11/11 hasta el 10/01/12, y desde el 11/09/19 hasta la actualidad; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, de fecha 20 de febrero de 2020, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala del Tribunal Supremo en el día de hoy, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, haciendo constar lo siguiente:
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.
ÚNICO.- De conformidad con nuestra Sentencia Casacional debemos fijar la pena de un mes de responsabilidad personal subsidiaria en supuesto de impago de la pena de multa impuesta de 55.000 euros, manteniendo el resto de la condena.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Que debemos condenar y condenamos a Nicanor a la pena de un mes de responsabilidad personal subsidiaria en supuesto de impago de la pena de multa impuesta de 55.000 euros, manteniendo el resto de la condena impuesta por la comisión de un delito contra la salud pública de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 55.000 €. Comuníquese telegráficamente el fallo recaído a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García Vicente Magro Servet
Susana Polo García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
