Tribunal Supremo 4, 21-01-2010 , nº , rec.1265/2009

Tribunal Supremo 4, 21-01-2010 , nº , rec.1265/2009,

Procedimiento:

Pte: Virolés Piñol, Rosa María

ECLI: ES:TS:2010:516

ANTECEDENTES DE HECHO

Con fecha 21 de enero de 2008, el Juzgado de lo Social núm. 11 de Valencia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

«Que, desestimando la demanda interpuesta por Dª Ana María, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo al organismo demandado de la demanda, en su contra formulada.».

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

«PRIMERO.- Que la demandante, Dª Ana María, con DNI NUM000, nacida el 1 de septiembre de 1944, afiliada al régimen general de la Seguridad Social, con el número NUM001, se encontraba en situación de baja desde el 20 de julio de 2005, por enfermedad común; SEGUNDO.- Que iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad por el Instituto Nacional de Seguridad, en fecha 7 de marzo de 2006 se realiza informe médico de síntesis, y en fecha 9 de marzo de 2006 el equipo de valoración de incapacidades propone la no calificación de incapacidad permanente apreciando el siguiente cuadro clínico: Espondiloartrosis. Pequeñas hernias discales cervicales. Protusiones discales lumbares. Diabetes mellitus tipo 2. Dupuytren mano derecha, teniendo como limitaciones orgánicas y funcionales para actividades que sobrecarguen la columna. Dupuytren inicial mano derecha. Por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 20 de marzo de 2006, se dicto resolución en tal sentido; TERCERO.- Contra esta resolución se formuló reclamación previa en vía administrativa en fecha 7 de abril de 2006, siendo desestimada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Valencia, en fecha 15 de mayo de 2006; CUARTO.- Que, el cuadro clínico que presenta la actora de empleada de hogar es el siguiente:

Diabetes mellitus tipo 2.

Disminución agudeza visual

Aparato locomotor: Presenta dupuytren inicial en mano derecha con flexión de dedos a un través de la palma. Movilidad cervical y dorsolumbar limitada menos de 50%. Romberg negativo. Movilidad de hombros limitada menor del 50.

Espodiloartrosis cervical-lumbar. Pequeñas hernias discales C3-C4, C4-C5 Y C6-C7. Protusiones discales L3-L4, L4-L5 y L5-S1, con obliteración del receso lateral derecho de L4-L5. Se encuentra limitada para actividades que sobrecarguen la columna. Dupuytren inicial mano derecha; QUINTO.- Que la actora trabajaba como empleada de hogar que requiere de bipedestación, movilidad articular de la columna vertebral, así como de las extremidades superiores e inferiores, y el acarreo de pesos ocasional y de pocos kilos; SEXTO.- Que en fecha 15 de noviembre de 2006 le fue reconocida la incapacidad permanente total, con el siguiente cuadro clínico: espondiloartrosis cervical. Diabetes mellitus tipo 2. Hernias discales de C3 a C7. Protusiones discales de L3 a S1. Enfermedad Dupuytren mano izquierda, teniendo como limitaciones orgánicas y funcionales poliartralgias con movilidad articular funcional y clínica neurológica negativa. Base reguladora: 440,79 y porcentaje pensión 75%; SEPTIMO.- Que la parte actora ha prestado venido trabajando en la última campaña como fija discontinua de 11 de octubre de 1999 a 11 de abril de 2000, total 184 días; OCTAVO.- Que el ente gestor postula la base reguladora de 464,59 ç al integrar las lagunas (periodo controvertido mayo a octubre de 2000) con arreglo a las bases mínimas y con el índice porcentual del periodo cotizado en el último año natural, cálculo que no se ha discutido. Por la parte actora en cambio se mantiene, que la base reguladora debe ser calculada conforme a los días cotizados en la campaña anterior (11-10-99 a 11-4-00) lo que supone una base reguladora mensual de 476,83 ç y de forma subsidiaria conforme se ha computado en la resolución de fecha 15-11-06, por el periodo mayo 2000 a octubre 2000 donde le fue reconocida la incapacidad permanente total y que asciende a 470,73 ç; NOVENO.- Que la fecha de efectos en su caso sería 9 de marzo de 2006.».

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de Dª Ana María formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia en fecha 29 de enero de 2009, en la que consta el siguiente fallo:

«Estimando el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Dª Ana María, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de los de Valencia de fecha 21 de enero de 2008; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y estimamos la demanda de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando a la actora afecta de Invalidez Permanente en el grado de Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión en la cuantía del 75% de la base reguladora de 476,83 ç mensuales, con efectos 9 de marzo de 2006, condenando a la demandada a estar y pasar por esta resolución y a abonar la prestación con las revalorizaciones y mejoras que legalmente procedan.».

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 18 de septiembre de 2002, rec. 2520/2001.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar IMPROCEDENTE el recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 21 de enero de 2010, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Versa la presente sentencia sobre el modo de calcular la base reguladora de una prestación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común de una trabajadora que ha prestado servicios bajo contrato de fijo de trabajos discontinuos y como han de integrarse los períodos en los que no hubo obligación de cotizar. La sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 29 de enero de 2010, estimando el recurso de suplicación que había interpuesto la demandante, establece que, a la hora de integrar los períodos en los que no hubo obligación de cotizar, a fin de calcular el importe de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común de la trabajadora fija discontinua, los vacíos de cotización subsiguientes al reinicio de las siguientes temporadas, deben integrarse con las bases mínimas de cotización correspondientes a ese nivel de actividad laboral, y no en relación con los 365 días del año.

El INSS preparó y ha formalizado el presente recurso de casación para la unificación de doctrina proponiendo, como sentencia contradictoria, la de la propia Sala de la Comunidad Valenciana de 18 de septiembre de 2002 (Rec. 2620/2001), que, en supuesto esencialmente igual llega a solución contraria, por lo que ha de estimarse cumplido el requisito de la contradicción exigido por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , como expresamente reconocen la recurrida en su escrito de impugnación del recurso y el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe.

Denuncia la recurrente la infracción de lo dispuesto en la Disposición Adicional Séptima, 1, regla 3ª b y 2 de la Ley General de la Seguridad Social y art. 7.2 del RD 1131/2002 de 31 de octubre .

La Disposición Adicional Séptima, 1, regla tercera, b) de la LGSS establece en relación con la base reguladora de las prestaciones de jubilación e incapacidad permanente cuando se trate de trabajadores a tiempo parcial que «b) A efecto de las pensiones de jubilación y de la incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término».

El «número de horas contratadas» es de sencilla determinación en los contratos a tiempo parcial en los que se pacta un determinado número de horas al día o a la semana. Pero no ocurre igual en los contratos fijos de trabajos discontinuos en los que, como en el caso de autos, se prestaron servicios a jornada completa durante los períodos en los que la trabajadora fue llamada a trabajar durante la campaña. En consecuencia, la referencia legal al» número de horas contratadas en último término» ha de interpretarse como la totalidad de la jornada realizada durante la campaña en la que la trabajadora prestó los servicios.

Por otra parte el artículo 7.2 del RD. 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, cuya infracción igualmente se denuncia establece que «2. En relación con las pensiones de jubilación y de incapacidad permanente, derivadas estas últimas de enfermedad común o de accidente no laboral, la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en la fecha en que se interrumpió o extinguió la obligación de cotizar». En interpretación de este precepto, nuestras Sentencias de 25 de junio de 2009 (recurso 2530/2008), 29 de junio de 2009 (recurso 3024/2008), y la de 21 de septiembre de 2009 (recurso 366/2009), resolviendo caso idéntico al presente declaró que «en la norma reglamentaria se especifica el momento en que ha de tenerse en cuenta ese número de horas contratadas, pero, como no podía ser de otra manera, se insiste en el concepto de «horas contratadas», lo que conduce a la misma solución apuntada, teniendo en cuenta además que el número 2 del artículo 7 del citado Real Decreto establece de manera incontestable, tal y como se afirma en la sentencia recurrida, que en los trabajadores fijos discontinuos -a diferencia de los contratados a tiempo parcial al amparo del artículo 12 ET con jornada inferior a la «comparable»- el tiempo comprendido «entre campañas» tendrá la consideración de lagunas de cotización, que habrán de integrarse entonces con las bases mínimas correspondientes, como antes se dijo, a la actividad contratada, esto es, en jornada completa y en proporción al número de días de trabajo efectuados en la campaña correspondiente..»El texto de este último apartado del art. 7 del Real Decreto impone el tratamiento diferenciado entre los contratos a tiempo parcial y los trabajos fijos de carácter discontinuo, diferencia que justifica la doctrina establecida en esta Sala respecto al mismo problema en ambos contratos.

Por tanto, existiendo ya doctrina unificada, expresada en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2009 (recurso 2530/2008), 29 de junio de 2009 (recurso 3024/2008), y de 21 de septiembre de 2009 (recurso 366/2009), todas ellas en el mismo sentido de la sentencia recurrida, procede, oído el Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLO

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de 29 de enero de 2009 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso de suplicación núm. 1702/2008, interpuesto frente a la sentencia de 21 de enero de 2008 dictada en autos 565/2006 por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Valencia seguidos a instancia de Dª Ana María contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre Invalidez. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Rosa María Viroles Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

De interés profesional

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