Fundamento jurídico avanzado
FCO PRIMERO.- (…) – La cuestión es pues si los conceptos imprudencia grave y menos grave son o no equivalentes a los anteriores de imprudencia grave y leve y si, por tanto, ha habido una reducción de la intervención penal.
En la doctrina científica, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, se pueden distinguir, fundamentalmente, dos posturas en torno a la elaboración conceptual de la nueva categoría de imprudencia menos grave -y su relación con la grave-. En primer lugar, la que tiende a identificar la imprudencia menos grave con la antigua leve, y junto a ella la de quienes la construyen como una tipología de imprudencia intermedia más intensa que la leve anterior, por lo que se separaría de esta última, nutriéndose de supuestos más graves y sin detraer ninguno de la imprudencia grave. En segundo lugar, la que elabora la nueva imprudencia menos grave como desgajada o separada de la grave, al alimentarse de sus conductas más leves, con las consiguientes repercusiones en el derecho transitorio centradas en la posibilidad de aplicación retroactiva de la nueva categoría como más beneficiosa.
La imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve. Por otra parte, la nueva imprudencia menos grave tampoco se integra totalmente en la imprudencia grave, y no se nutre de las conductas más leves de la imprudencia, sino que constituye una nueva categoría conceptual. La nueva modulación de ese nivel de imprudencia delictiva contempla un matiz diferenciador de grados o niveles de gravedad; la vulneración del deber de cuidado es idéntica en una y otra y la diferencia está en la intensidad o relevancia -la imprudencia leve atípica vendría referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave-
La menor gravedad significa, en estos términos, partir de una previa valoración de la entidad o intensidad en la infracción de los deberes referidos, constitutivos de la imprudencia grave, que ante las circunstancias concurrentes, se degrada o desvalora.
Proyectando estas consideraciones al derecho transitorio, no cabría hablar de retroactividad con el argumento de que el nuevo texto surgido de la reforma podría ser más favorable, dado que la imprudencia grave no ha sufrido modificación alguna
En suma, en una aproximación hermenéutica al concepto de imprudencia menos grave, es precisa una vulneración de cierta significación o entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de singular relevancia, sin exclusión de los sociológicos.
Por tanto, la imprudencia menos grave ha de situarse en el límite superior de aquéllas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar, encontrándose supuestos que por la menor importancia y relevancia del deber de cuidado infringido, de conformidad con los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia para ello, y a los que con anterioridad se ha hecho referencia, pueden ser considerados como menos graves.
La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).
Estas nociones, naturalmente, constituyen generalmente conceptos jurídicos indeterminados, que necesitan del diseño, en el caso concreto, para operar en la realidad que ha de ser juzgada en el supuesto de autos. La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad.
2.5.- Expuesto lo anterior, la sentencia recurrida para llegar al relato fáctico que declara probado tiene en cuenta que el Juzgado de lo Penal no tomó en consideración en la valoración de la prueba circunstancias relevantes a la hora de graduar la imprudencia, como son lo que declararon el personal sanitario que atendió a la paciente: Angelina , auxiliar de enfermería de quirófano, Aurora , supervisora de quirófano, y Elsa , enfermera instrumentista, que corroboraron la versión de descargo del acusado, en lo que hace a las reiteradas manifestaciones que hizo la paciente acerca de la rodilla que debía ser operada y al nivel de consciencia que mostraba en ese momento la paciente; las sospechas de simulación que se derivarían del informe médico de evaluación de incapacidad laboral unido a las actuaciones; las patologías de rodilla preexistentes en ambas rodillas, tal como revela la historia médica de Berta -en el curso de la artroscopia de la rodilla derecha el facultativo se encontró una rodilla degenerativa, que procedió a limpiar y un menisco roto-, y otras dos circunstancias que la sentencia de instancia omitió, como son que ni el consentimiento informado ni el volante de derivación de la paciente a la Fundación Hospital de Avilés, que únicamente menciona «artroscopia diagnóstica o terapéutica de rodilla», sin especificar cual de las dos había de ser intervenida. Y en base a ello estima que contribuyó a la producción del resultado la conducta o actuación de la propia paciente y degrada la imprudencia del acusado a leve, pronunciamiento este conforme con al doctrina jurisprudencial -por todas STS 1823/2002, de 7-11- que recuerda que la actuación del perjudicado puede en ocasiones tener una relevancia capaz de influir en la calificación de la imprudencia del acusado, dando lugar, en ocasiones, a unos efectos degradatorios de la aparente entidad de la culpa. La jurisprudencia sí lo admite mediante la concurrencia de conductas, que desplaza el problema al campo propio de la causalidad, con su correlativa repercusión en la culpabilidad, valorando los comportamientos confluyentes en la producción del resultado. Para su respectiva calificación debe procederse al examen de cada conducta con individualización y obtenida la graduación específica de cada conducta determinar su eficacia preponderante, análoga o de inferioridad respecto a las otras, llegando por este sistema a su delimitación y estimación penal más adecuada y correcta, pudiendo apreciarse criterios de experiencia general y de ordinario entendimiento, siempre circunstanciales y relativos por la naturaleza común de los diversos grados de influencia.
Para acceder a la sentencia completa, pulsar aquí
