Convocados por la sección de Consumo del ICAM, expertos en la materia han analizado en profundidad estas modificaciones y su aplicación práctica, desgranando las principales dudas interpretativas y los posibles efectos sobre el acceso a la justicia. Entre los puntos más debatidos, destacan las implicaciones procesales de la reforma, el margen de discrecionalidad judicial en la celebración de vistas y las consecuencias de la nueva regulación sobre las costas procesales y la litigiosidad en el ámbito del consumo.

Reforma procesal de calado

Para Miguel Guerra, director de Sepín Proceso Civil, abogado y profesor asociado en la Universidad Carlos III Madrid, “esta reforma tiene dos partes: una organizativa, con un régimen transitorio, y otra procesal. Ahora se vuelve a rescatar la Oficina Judicial que fracasó en 2003 y no está implementada del todo. Lo primero que tendrá que hacerse es corregir LexNet para poder presentar de forma adecuada las demandas. A nivel procesal, esta Ley 1/2025 modifica 82 artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil: hay un nuevo juicio verbal, novedades en materia de costas y la entrada de los MASC”.

Además, destacó que la reforma también modifica leyes como la LeCrim, la contencioso-administrativa e incluso la de la jurisdicción social o en materia penal. “Según la disposición 38, la norma entrará en vigor a los tres meses de su publicación, lo que supone que será aplicable a partir del próximo 3 de abril. La parte orgánica entra en vigor a los veinte días de su publicación, salvo los tribunales de instancia, que lo harán de forma progresiva a nivel competencial. Con el artículo 19.5 nuevo de la LEC, se puede derivar a mediación en cualquier momento del asunto, incluso para aquellos que ya están en marcha”.

Con la reforma, “la celebración de la vista queda a discreción del juez para evitar que siga habiendo un atasco judicial importante. Eso hace que se modifique la mayor parte de los artículos del procedimiento verbal. La admisión depende del LAJ, y deben incluirse los hechos controvertidos, la proposición de los medios de prueba, tanto pericial como testifical, y la solicitud de que se celebre la vista correspondiente. En principio, habría que establecer una reclamación extrajudicial previa antes de interponer la demanda. Ahora la vista es más específica”.

Sobre las reclamaciones previas obligatorias a las entidades de crédito, Guerra advirtió que es necesario tener cuidado con el nuevo artículo 439 bis, ya que la entidad puede admitir o rechazar la reclamación o indicar que no hay cláusula abusiva. “Habrá costas y hay que tener cuidado. No queda claro cómo se va a aplicar el tipo de interés del 50 % en los dos primeros años ni en qué tipo de pleitos. El abogado debe cambiar el chip cuando haga este tipo de reclamaciones. Creo que la reforma genera cierta desconfianza en la abogacía. Habrá que ver cómo se implementa en el futuro”.

Escenario de inseguridad jurídica

Por su parte, Adrián Gómez Linacero, Letrado de la Administración de Justicia, apuntó inicialmente que la imprecisión e incoherencia técnica de la reforma legislativa aboca a un escenario inicial de “reprochable inseguridad e incertidumbre, si no arbitrariedad, en tanto en cuanto los requisitos de procedibilidad no aparecen regulados con certeza y presentan innumerables lagunas que pueden convertir esta nueva fase extrajudicial en una verdadera odisea que lastre el acceso a los tribunales”.

Sobre todo, “particularmente cuando el requerido del MASC no es localizado, no abre la comunicación ni responde (pues la reforma exige comunicaciones recepticias y fehacientes), debiendo prevalecer el principio pro actione y la consabida doctrina del TC y TS según la cual un burofax no retirado por voluntad renuente del destinatario equivale al recibido (presunciones de fehaciencia y recepción)”.

“En el concreto ámbito de consumo, destacó que la Disposición Adicional Séptima establece un MASC propio y singular para las acciones individuales de consumidores, consistente en una mera reclamación, que no exige ninguna negociación (sin perjuicio de que las partes la inicien o de que el consumidor opte por otro MASC) y que deben admitirse las reclamaciones por email a los empresarios, especialmente cuando se hubiera pactado en el contrato”, comentó.

Este experto “enfatizó igualmente que la reforma va a suponer un antes y un después en la forma de concebir los procesos de consumo, que saturaban hasta la extenuación la jurisdicción civil: empresarios que no acataban en vía extrajudicial doctrina reiterada del TS en determinadas materias (cláusulas abusivas, usura…), obligando al consumidor a acudir al Tribunal”.

Al mismo tiempo, detecta “empresas de consumo (que no abogados) que instrumentalizan al consumidor, en un verdadero mercadeo, y posteriormente el proceso, para lograr las costas; ambas situaciones encajan en el nuevo concepto de abuso del servicio público de justicia, lo que se traducirá en costas elevadas a las empresas que no acaten en sede extrajudicial doctrina reiterada del TS sobre alguna norma imperativa, multas por mala fe y estimaciones de demandas sin costas para aquellas empresas de consumo que rechacen en una conciliación intrajudicial o extrajudicial una solución al litigio que consista únicamente en satisfacer el principal de su cliente, sin abono de costas”.

El letrado judicial puso de manifiesto cómo el sistema de cuota litis en el mercado del derecho de consumo, basado en retribuir al letrado con las costas, si bien sirve para dar protección a todo consumidor y así salvaguardar el interés general, puede distorsionar el fin del proceso y la defensa del propio consumidor, además de devaluar la función de la abogacía.

Gómez Linacero celebró el nuevo artículo 19 del TRLGDCU, que establece un sistema de penalización por mora en dos tramos (del 50 % y del 20 %) sobre cada fecha de capital dispuesto por el consumidor, cuando el empresario no colabore en la resolución extrajudicial del conflicto en materias en que exista doctrina consolidada del TS sobre cláusulas abusivas. No obstante, considera que sería necesario perfilar el ámbito objetivo de aplicación del precepto, dado que el significado de «efusividad» es acotado y no abarcaría infracciones de otras normas imperativas por causas distintas a la efusividad (información precontractual, falta de conformidad, usura…).

Se discutió, por parte del letrado judicial, la contradicción entre el artículo 5.4 de la LOMESPJ, que permite a los jueces y letrados derivar a un MASC (seguramente conciliación ante el LAJ) de forma unilateral, y el artículo 19.4 de la LEC, que exige mutuo acuerdo entre las partes para fijar, antes de la admisión de la demanda en procedimientos de consumo, una conciliación ante el LAJ cuando la reclamación extrajudicial previa ofrezca visos de acuerdo y exista doctrina clara sobre el objeto litigioso.

Situación de los asuntos pendientes

Para Vanesa Fernández, abogada experta en derecho de consumo, “sobre esta contradicción que señala Adrián Gómez entre ambos artículos, el 5.4 y el 19.4, como existe contradicción, podría ser que algunos jueces, incluso en aquellos procedimientos que ya están iniciados, o el LAJ o el juez, pudieran derivarnos a un MASC. Esta situación crea notable inseguridad jurídica y, sobre todo, nos plantea qué puede pasar con todos aquellos procedimientos que están en el 101 bis”.

En la actualidad, el 101 bis lleva un retraso en la admisión a trámite de la demanda de cuatro a cinco años, “depende del producto que sea. En base a esta contradicción, no queda claro qué va a pasar con estos procedimientos. El 5.4 permite a los jueces y letrados derivar a un MASC de forma unilateral, en cualquier momento del procedimiento, y eso entra en contradicción con el artículo 19.4, que exige un acuerdo entre las partes. El tema está en todos los procedimientos que están pendientes de admisión: ¿qué es lo que pasaría?”.

Esta abogada recuerda que “esa nueva ley solo se aplicaría en los procedimientos que entren en el juzgado a partir del 3 de abril. Pero como el artículo 5.4 permite derivar a un MASC en cualquier momento del procedimiento, la duda es qué van a hacer. No sabemos realmente lo que puede pasar. Los procedimientos iniciados necesitan de un MASC, pero con todos ellos iniciados en el 101 bis, la duda es si se va a aplicar el 5.4 para derivar a MASC en cualquier momento del proceso. Esto va a ser algo que se va a poder discutir. Lo que no sabemos es qué va a pasar con aquellos que aún no se han admitido a trámite; es una reflexión que nos hacemos”.

Desde su punto de vista, “esta ley aplicada a los consumidores genera cierta incertidumbre por lo que estamos hablando, tanto a nivel de entidades como de consumidores. Pero sí que es verdad que, en el caso de que me vaya a un MASC que se encuentra en la Disposición Adicional Séptima, es una reclamación previa. Hacemos la reclamación, pero el banco no contesta o dice que no. El efecto directo que más se percibe es que se alargan los procedimientos y va a depender, de nuevo, de lo que decida la propia banca. Igual le compensa que, en ese momento, le impongan las costas. Habrá que ver realmente qué decisiones toman”.

Al final, todas estas cuestiones sobre las que reflexiona esta experta en derecho de consumo, Vanesa Fernández, apuntan a que se van a generar más atascos en los juzgados, ya de por sí colapsados, ante estas nuevas dilaciones en los asuntos judiciales. “Al final, se trata de saber qué es lo que va a pasar con esos procedimientos que ya están iniciados. En esos asuntos no queda claro si el juez o el LAJ nos puede derivar a un MASC y qué ocurrirá con los que están pendientes de admisión en el 101 bis. El día 4 de abril no sabemos si el juzgado va a dictar una resolución en dichos asuntos enviándonos a un MASC. Esta cuestión es la que plantea inseguridad jurídica en estos momentos”.

Bajo el título “Impacto de la LO 1/2025 en el ámbito de los consumidores”, la jornada fue inaugurada por el decano del ICAM, Eugenio Ribón, y moderada por la presidenta de la Sección, Icíar Bertolá.

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En el marco del Día Europeo de la mediación, la sede colegial a acogido estos días la Semana de la Mediación, impulsada por MediaICAM en colaboración con la Sección de MASC del Colegio y entidades colaboradoras como GEMME.

Uno de los platos fuertes fue la mesa redonda titulada “La Mediación y los MASC como puerta de acceso al sistema público de Justicia”, que tuvo lugar en el Salón de Actos del ICAM. Moderada por Amparo Quintana García, abogada y copresidenta de la Sección MASC del ICAM, la sesión contó con la participación de destacados expertos que analizaron la mediación desde diversas perspectivas, organizadas en cuatro bloques temáticos.

Amparo Quintana, abogada y secretaria general de GEMME, copreside junto con Marlen Estévez y Elena Soleto la Sección de MASC, creada por el ICAM hace un par de años. Según señala, “en este año, estas jornadas, organizadas en colaboración con MediaICAM y con el apoyo institucional de GEMME ESPAÑA, entidad de la que soy secretaria general, están marcadas por la Ley de Eficiencia Organizativa y la inclusión de la mediación y los MASC como elemento de procedibilidad. Se publicó en el BOE el pasado 3 de enero y la actualidad manda en estos temas”.

Para esta experimentada jurista, uno de los referentes de la mediación en nuestro país, “es evidente que el momento que se vive ahora, con la implementación de la ley de eficiencia procesal y la aplicación de los MASC, es uno de los elementos más ilusionantes para todos los que nos dedicamos a esta actividad desde hace años. Esto respalda el uso de la cultura de la negociación en muchos de los asuntos civiles y mercantiles que llegan a los juzgados. Lo más importante es que se ve la mediación y los MASC como parte integrante del sistema judicial, y eso es un valor muy importante respecto a otros años. Ya tiene la cobertura legal adecuada para que nadie desconfíe de su utilidad”.

Quintana moderó la mesa redonda, que se desarrolló durante más de cuatro horas en cuatro bloques que abordaron asuntos relacionados con la Ley de Eficiencia Organizativa y los MASC. Según explica, “la reforma que introduce esta ley es muy amplia. Se ha intentado centrar en aquellos temas que guardan relación con estos Métodos Adecuados de Solución de Conflictos. Al mismo tiempo, esta organización de bloques ha tenido en cuenta una serie de cuestiones que realmente pueden interesar tanto a los mediadores como a la abogacía”.

Para Quintana, el quid de la cuestión en estos momentos, en los que la Sección de MASC y MediaICAM están volcados, es que los profesionales de la mediación conozcan los medios alternativos existentes, porque la idea de la reforma es adecuar el conflicto al MASC más adecuado en cada caso. “Hay que verlo como una oportunidad de formarse en estos métodos alternativos. Lo que pretende la ley es que los ciudadanos acudan a la negociación a través del MASC que sea. En el caso de los mediadores, si conocen los otros métodos alternativos, podrán ser llamados para estos asuntos”, profiere.

MediaICAM es un referente

Ana Palomeque es la responsable de MediaICAM desde 2012, momento en el que el Colegio de Abogados de Madrid abrió esta área dedicada a la mediación. “Este es un año especial, donde vemos que existe la posibilidad de consolidar la mediación y los MASC con la nueva Ley de Eficiencia Organizativa. En estos momentos, nuestra entidad está en un periodo de adaptación porque gestionamos mediación y otros medios como la conciliación privada. Ahora estamos en el proyecto de desarrollar el resto de los MASC y adaptarlos al cambio generado por la ley”, explica.

Esta jurista, una de las organizadoras de esta Semana de la Mediación, recuerda que con el cambio normativo se establece la procedibilidad ante determinados temas civiles. “Eso ha hecho que hayamos cambiado toda la documentación que manejamos. Es un periodo nuevo, con mucho trabajo, pero estamos encantados porque vemos que está más cerca la inclusión de la mediación y los MASC en el sector legal. Al mismo tiempo, al profesional que va a MediaICAM a formarse le implica un cambio de chip. La norma da más protagonismo al abogado y a las profesiones jurídicas”, añade.

Durante la jornada celebrada en el ICAM, donde participó esta entidad junto con la Sección MASC del ICAM y entidades como GEMME, “hemos hablado desde distintas perspectivas de esta ley, como se puede ver en el vídeo colgado en la web, tanto desde la administración, desde el derecho colaborativo, como también de la relación de la mediación con el arbitraje, así como de las posibilidades de la mediación en los colectivos de discapacidad. Es la oportunidad de implementar estos métodos alternativos antes de que se inicien los procedimientos, aunque la ley permita su incorporación durante el pleito”.

Sobre los MASC, Palomeque explica que “junto a la mediación, que ya estaba en 2012, hay que citar la conciliación privada, la oferta vinculante confidencial, la opinión de la persona experta independiente y el proceso de derecho colaborativo. Al mismo tiempo, hay una parte de la ley dedicada a la justicia restaurativa, muy centrada en la mediación penal. En estos temas, el abogado debe orientar, por su deontología, al cliente sobre el procedimiento existente para resolver su caso. No todos los asuntos se pueden resolver por mediación, pero debe analizarse la forma de resolver cada conflicto”.

Los MASC ya tienen un marco legal

Juan Pedro Quintana, presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid y convencido de la mediación, reconoce que se han realizado distintos experimentos a nivel administrativo en esta entidad con la colaboración de los mediadores de MediaICAM. Durante esta macrojornada, explicó en una mesa redonda cómo se aplicarán los MASC según esta ley aprobada: “La nueva ley no solo regula la mediación con detalle, sino que además recoge otros MASC, medios de resolución de controversias. Son todas soluciones consensuadas o negociadas, sin acudir a los tribunales”.

Desde su punto de vista, con esta ley orgánica que a nivel procesal entrará en vigor el próximo 3 de abril, “pensamos que se va a potenciar más el uso de la mediación y estos métodos alternativos. Al mismo tiempo, la ley fomenta la derivación de los tribunales a mediación porque habilita a los LAJS para que también deriven; hasta ahora, solo los jueces podían hacerlo. Todo esto va a exigir que los mediadores mejoren su formación y la aborden con más profesionalidad si cabe en los procedimientos de mediación. La clave para que esto funcione es que los abogados conozcan los MASC y los recomienden a sus clientes en asuntos que se puedan mediar”.

Nuestro interlocutor reconoce que “los clientes confían en sus abogados. Si el abogado le aconseja esa fórmula será más sencillo. Es fundamental que los usuarios conozcan estos métodos y que vean que es posible resolver estos asuntos por vía extrajudicial. Espero que los abogados no vean un obstáculo más al acceso a la jurisdicción con el uso de la mediación y los MASC, sino como una oportunidad de resolver los conflictos de otra manera, como están extendidos en el mundo anglosajón. Sin embargo, esto requiere un cambio cultural importante y, de forma paralela, una campaña de difusión a nivel institucional desde las administraciones para que se conozcan sus ventajas”.

Sobre la ley, recuerda que incluye elementos que incentivan su uso, como “el castigo en costas si no se acude a este método, la penalización por el abuso del uso de la justicia, y, como decía antes, que la derivación no la hagan solo los jueces, sino también los LAJS. Pero hay que apostar por la divulgación y la formación para que se conozca realmente su utilidad. Además, la participación de terceros neutrales o mediadores, si estuvieran financiados con fondos públicos, serviría para que los litigantes no vieran esto como un sobrecoste del proceso. Eso, para comenzar a andar, sería ideal. En dos años, la ley contempla en sus disposiciones finales ampliar la norma a la vía contenciosa-administrativa”.

Ayuntamiento de Madrid

Por su parte, Eva García dirige la Oficina de Mediación del Ayuntamiento de Madrid desde junio de 2023. Esta oficina ha registrado bastante actividad tras un proyecto piloto que se testó en 2017. También participó en esta mesa redonda de la Semana de la Mediación, junto con Lourdes del Amo de la Fuente, abogada y mediadora de MediaICAM, especialista en derecho urbanístico, y Montserrat Gómez, mediadora de MediaICAM, quien habló de justicia restaurativa. “La verdad es que fue un debate muy interesante entre nosotras, las ponentes, y el público. Creo que hemos resuelto bastantes cuestiones para que los MASC y la mediación se puedan utilizar”, comentó.

Durante el debate, y gracias a las preguntas de la moderadora, Amparo Quintana, se abordaron las distintas facetas de la mediación. “Hablamos del uso de la mediación administrativa y sus ventajas para el ciudadano. Sabemos que se ahorran trámites y gestiones, ayuda a mejorar la relación de la administración con el ciudadano y es una manifestación del buen gobierno, como dice el artículo 41 del Tratado de Derechos Fundamentales de la UE. Un 80% de los asuntos tienen que ver con la disciplina ambiental y también con cuestiones de urbanismo. Por lo que hemos detectado, el porcentaje de éxito es del 80 %, total o parcial, sabiendo que en algunos casos ni se inicia el proceso”, explicó.

Desde su punto de vista, “se trata de una forma diferente de administrar, que, además de reducir la litigiosidad y ahorrar trámites, gestiones y tiempo, refuerza el compromiso de la ciudadanía con los asuntos públicos, convirtiendo a los ciudadanos en copartícipes en la toma de decisiones. Al mismo tiempo, la mediación permite resolver de forma ágil, con la ayuda de un mediador independiente y neutral, las controversias que se pueden presentar entre la administración municipal y los ciudadanos o entre estos entre sí en materias de competencia municipal”.

García recordó también que “en ninguna otra administración hay una oficina como esta. Para el Ayuntamiento de Madrid, es clave la comunicación para que se conozca tanto a nivel interno de la entidad lo que hacemos, como para el propio usuario final. Creo que el problema fundamental es que el ciudadano no conoce lo que es la mediación ni que existe. Nosotros hemos hecho publicidad en autobuses, marquesinas y redes sociales, y lo volveremos a hacer este año para que se conozca lo que hacemos. Ahora vamos a sacar una cuña de radio, otro medio que nos puede ayudar a mejorar la difusión de los MASC, y organizaremos otra jornada en octubre”.

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Analizábamos en nuestro comentario anterior, como la DANA sufrida por la Comunidad Valenciana va a implicar la extinción del contrato de arrendamiento en algunos casos, en otros, su suspensión, unido ello al concepto de inhabitabilidad en el caso de las viviendas; quedando en un segundo término la posible aplicación de la cláusula rebus sic stantibus derivada de la situación extraordinaria e imprevisible que ha supuesto la DANA y que requerirá, en ocasiones, reestablecer el equilibrio de las prestaciones de las partes en los contratos de arrendamiento de local de negocio. Sin embargo, el RD-ley 7/2024, de 11 de noviembre, dictado en el día de ayer que modifica el anterior RD-ley 6/2024, de 5 de noviembre, nos obliga a volver a escribir sobre este asunto al añadir una cuestión jurídica de consecuencias difíciles de prever, al fijar una serie de ayudas a propietarios y arrendatarios por la destrucción de la vivienda o daños en enseres, condicionada a que la persona propietaria acepte la prórroga forzosa del contrato de arrendamiento, se dice, en las mismas condiciones.

Concluíamos precisamente nuestro artículo anterior sobre la DANA de la Comunidad Valenciana y los arrendamientos urbanos, indicando que las necesarias ayudas “… en el hoy publicado RD-ley 6/2024, de 5 de noviembre, por el que se adoptan medidas urgentes de respuesta ante los daños causados por la Depresión Aislada en Niveles Altos (DANA) en diferentes municipios entre el 28 de octubre y el 4 de noviembre de 2024 (SP/LEG/43675), no se recogen de forma directa en el ámbito de los contratos de arrendamiento …”. Pues bien, no ha habido que esperar mucho, dado que ayer se publicaba en el BOE el RD-ley 7/2024, de 11 de noviembre, por el que se adoptan medidas urgentes para el impulso del Plan de respuesta inmediata, reconstrucción y relanzamiento frente a los daños causados por la Depresión Aislada en Niveles Altos (DANA) en diferentes municipios entre el 28 de octubre y el 4 de noviembre de 2024; normativa que recoge las primeras ayudas en el ámbito de los arrendamientos de viviendas, al que también hay que añadir el publicado hoy Decreto 167/2024, de 12 de noviembre; del Consell de la Generalitat Valenciana, por el que se aprueban las bases reguladoras y el procedimiento de concesión directa de ayudas urgentes de alquiler de vivienda para contribuir a paliar los efectos producidos por el temporal de viento y lluvias iniciado el 29 de octubre de 2024 en la Comunitat Valenciana. Este segundo Decreto establece, con carácter general, unas ayudas de 800,-€ / mes, salvo que en el contrato de arrendamiento conste una renta menor en cuyo caso el importe a conceder será este último, hasta un máximo de 12 mensualidades, debiendo solicitarse antes del 30 de junio de 2025.

Nos detenemos en esta ocasión en la disposición estatal que es la que requiere de un comentario jurídico. Concretamente, es la Disp. Final Octava del RD-ley 7/2024, de 11 de noviembre, publicado ayer, la que modifica el Art. 3 del anterior RD-ley 6/2024, de 5 de noviembre; fijando una serie de ayudas a propietarios y arrendatarios por la destrucción de la vivienda o daños en enseres, una vez acreditada la titularidad del inmueble afectado o la existencia del arrendamiento, que van desde los 60.480,-€ por la destrucción total de la vivienda habitual; los 41.280,-€ por daños que afecten a la estructura; los  20.640,-€ por los daños que no afecten a la estructura; los 10.320,-€ por destrucción o daños en los enseres domésticos de la vivienda habitual; y los 36.896;-€ por los daños en elementos comunes de uso general de una Comunidad de Propietarios en régimen de propiedad horizontal. Se incluyen como costes subvencionables los de elaboración de informes de evaluación, informes técnicos, proyectos u otros de gestión imprescindibles para la reparación de los daños.

Sin embargo, la cuestión más importante y que traemos ahora a colación en este comentario, es la recogida en el apartado f) de este Art. 3 que establece que “Las personas propietarias o usufructuarias de viviendas que no tengan en ellas su residencia habitual, pero las tengan arrendadas a otras personas que sí que las utilicen con dicho fin, también podrán solicitar las ayudas previstas tanto para daños en viviendas como daños en enseres incluidos en el contrato de arrendamiento. En este supuesto, aportarán el contrato de arrendamiento o cualquier otro documento que justifique la existencia del arrendamiento para vivienda habitual. En el caso de recibir estas ayudas, la persona propietaria estará obligada a la prórroga forzosa del contrato en las mismas condiciones”.

Si en otras muchas ocasiones hemos criticado la precipitación del legislador, de cualquier signo, que dictan normas sin la debida reflexión, en esta ocasión, la precipitación es comprensible dada la gravedad de lo ocurrido y la necesidad de que las ayudas lleguen a los afectados con la mayor rapidez posible, sin embargo, es imprescindible poner de relieve los errores jurídicos que la normativa dictada puede originar, para que, en la medida de lo posible, sean corregidos a la mayor brevedad. De este modo, resulta opinable la viabilidad jurídica del establecimiento de la prórroga forzosa en los contratos de arrendamientos de vivienda, sin embargo, no lo es y supone un grave error de consecuencias difíciles de prever, el establecimiento de una prórroga forzosa sin el apoyo de la imprescindible normativa sustantiva que la respalde. Hay que preguntarse lógicamente por qué no se ha seguido el sistema de prórrogas extraordinarias y, por lo tanto, temporales, que fijaba el RD-ley 11/2020 de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al Covid-19, que habría evitado todos los problemas que se avecinan y, por el contrario, se ha optado por el de prórroga forzosa.

No supone una gran sorpresa encontrarnos de nuevo con la polémica prórroga forzosa en los contratos de arrendamiento pues recientemente el Grupo Parlamentario Sumar presentaba una enmienda al Proyecto de Ley Orgánica de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia y de acciones colectivas para la protección y defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios [1], en la que proponía la derogación del Art. 10 de la LAU y el establecimiento a través de una Disp. Transitoria de la duración “… indefinida para aportar seguridad y estabilidad a las familias, así como arraigo en los barrios …”; sin embargo, sí resulta relevante que, sin ningún tipo de debate, se establezca a través de un Real Decreto una prórroga forzosa, ciertamente muy limitada en su ámbito de aplicación, pero sin medir sus consecuencias jurídicas.

En primer lugar, deberíamos partir de la premisa de que no es lo mismo prórroga forzosa que tiempo indefinido pues nuestro propio Tribunal Supremo declara, como doctrina jurisprudencial en su Sentencia TS, Sala Primera, de lo Civil, 414/2010, de 7 de julio (rec. 814/2006; Ponente: ROMÁN GARCÍA VARELA) (SP/SENT/514624), a la que siguen otras similares, que la expresión “tiempo indefi­nido” resulta contraria a la naturaleza del contrato de arrendamiento y no equivale al sometimiento a prórroga forzosa, prueba de lo cual es que su inclusión ha sido considerada nula en la mayoría de los contratos salvo que del resto del clausulado pudiese deducirse otra cosa.

En consecuencia, si bien puede sostenerse la legalidad de la reinstauración de la prórroga forzosa en los contratos de arrendamiento, no podemos estar a favor de ella dados los efectos que tuvo su aplicación por el Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964 que provoca que, todavía a día de hoy, transcurridos prácticamente 60 años desde su entrada en vigor, sigan vigentes algunos de aquellos contratos. Es cierto que el sistema de prórroga forzosa cuyo origen hay que buscarlo en nuestro ordenamiento jurídico en el RD de 21 de junio de 1920, que inició la legisla­ción especial en materia de arrendamientos urbanos, nació en un intento de facilitar el acceso a la vivienda de las clases más desfavorecidas, al que siguieron distintas disposiciones que igualmente la recogían hasta que el RD-ley 2/1985, de 30 de abril, puso fin a la misma, pero consideramos que en un contrato de arrendamiento, tan esencial como el título y la renta, es la duración temporal del mismo y hemos sido testigos directos de los muchísimos problemas que ha ocasionado la prórroga forzosa en los contratos de arrendamiento, tanto de vivienda como de local de negocio, y que ha provocado la necesaria intervención del Legislador a través de las Disposiciones Transitorias de la LAU 29/1994 de 24 de noviembre y de la propia Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

No obstante, fuera de dicho posicionamiento contrario a la vuelta a la prórroga forzosa en los contratos de arrendamiento, lo que consideramos que no tiene sentido desde un punto de vista estrictamente jurídico es que el Real Decreto ley que ahora comentamos establezca la prórroga sin apoyo de norma sustantiva alguna. Piénsese que los arrendadores que acepten estas ayudas, a los que parece impedírseles el acceso a las mismas por su condición de meros propietarios, aceptarán una prórroga forzosa no regulada y por lo tanto, entre otras consecuencias, sin límite en cuanto a subrogaciones pues podrán producirse en una o más ocasiones, dado que el precepto, a diferencia de lo que se establece para los contratos sujetos al TR de 1964, no establece limitación alguna, por lo que por ejemplo, falle­cido el arrendatario y subrogado por ejemplo su cónyuge que es a quien se refiere el precepto, no existirá ningún problema en que al fallecimiento de este segundo se produzca la subrogación de un descendiente o de cualquiera de las personas previstas en el precepto.

Lamentablemente tenemos que recomendar a las personas propietarias o usufructuarias de viviendas arrendadas, que puedan optar a estas ayudas otorgadas a nivel estatal, que no las acepten pues de lo contrario verán limitado su derecho de propiedad de forma indefinida quedando al albur de que el legislador corrija su error.

[1] Boletín Oficial de las Cortes Generales núm. 16-3 de 9 de agosto de 2024 (pág. 810).

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En su momento, la  Circular 1/2013, de la Fiscalía General del Estado, sobre pautas a seguir en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas resultó cuanto menos un documento jurídicamente jugoso en tanto que destacaba la importancia del proceso de acopio de información, resaltando la necesidad de seguir pautas específicas en la recopilación de elementos incriminatorios.

Y yendo más allá de los elementos incriminatorios, a nadie se le escapa que en el despacho resulta crucial definir y contar con directrices claras que permitan aprovechar al máximo las herramientas tecnológicas disponibles para recopilar información jurídica de calidad de manera efectiva. Una labor deficiente en este aspecto puede comprometer los intereses del cliente y, en última instancia, afectar negativamente el desenlace del caso, y por tanto perjudicar incluso reputacionalmente a la firma o corporación.

Es por ello que resulta crucial incorporar en los planes de estudio de formación de abogados el dominio de técnicas avanzadas de investigación y análisis que permitan la aplicación de técnicas idóneas y efectivas de acopio documental offline y online. afrontando entre otras muchas cuestiones las relativas a delimitar:

• Las fuentes fundamentales de información para preparar el caso.
• Las formas de búsqueda para los diferentes tipos de información documental objeto del acopio (documentación normativa, jurisprudencial, administrativa, bibliográfica, audiográfica, videográfica, hemerográfica,…) y las diferentes técnicas de acopio según se trate de investigación documental (offline u online), o según se trate de investigación de campo como ocurre con las entrevistas personales, la observación directa y personal, y los cuestionarios.
• La calidad de la información y su ciclo de vida.
• Las cualidades que tiene que reunir esa información con respecto al caso (pertinencia, relevancia, calidad, fiabilidad, legalidad, validez, vigencia y eficacia).
• El procedimiento a seguir para determinar el objeto o cuestión jurídica principal del asunto, así como las secundarias y/o accesorias.
• Cómo elaborar (diseño) una hoja de trabajo (de acopio) y cumplimentar sus campos.
• Cómo llevar el registro de novedades y su archivo.
• Cumplimiento de las obligaciones en materia de Protección de Datos, deontológico-profesionales y del resto de legalidad en el ejercicio de estas labores de obtención y tratamiento de la información.
• Cómo gestionar el acopio colaborativo cuando interviene un equipo de personas (tanto integrantes del despacho como si se trata de colaboradores externos).
• La aplicación de nuevas tecnologías y la faceta de movilidad en la labor de acopio (interesante resulta también el estudio de aplicaciones útiles para trabajar con tablet y smartphone).
• Las labores de depuración y metadatación (metataging) de esa información, su retroalimentación, actualización y consiguiente control de versiones.
• La integración con soluciones de gestión documental del despacho (ECM).
• La conversión de la información recopilada en dosieres jurídicos y su integración en la gestión del conocimiento del despacho.
• Etc.

En resumen, se debe prestar especial atención a la calidad y actualidad de la información recolectada, su pertinencia, validez y legalidad, en un obligado e inaplazable proceso de curación de contenidos, así como al cumplimiento de normativas de protección de datos y deontología profesional en el manejo de la información y en el uso de la Inteligencia Artificial en todo este proceso. Y sin olvidar el aspecto de la ciberseguridad para lo cual también pueda ayudar la tecnología blockchain a la hora garantizar la trazabilidad e inalterabilidad del ciclo de vida de la información, del contenido, del conocimiento.

Por tanto, la integración de tecnologías innovadoras como resulta la IA en las soluciones de gestión documental, es esencial para optimizar el acopio de información y su posterior integración en la gestión del conocimiento del despacho. La labor de acopio asistida por la inteligencia artificial pasa a ser un proceso crucial que determina en gran medida el éxito de un abogado, por lo que su correcta implementación merece una atención prioritaria en la formación inicial y continuada de los profesionales del derecho.

Parafraseando a Clemenceau, “Los juicios son un asunto demasiado importante como para dejarlo en manos de meros abogados”.

Gestión del conocimiento en la era de la IA

Para conocer en profundidad cómo la IA está revolucionando la forma en que las empresas capturan, analizan y aplican el conocimiento para impulsar la innovación y mantener la competitividad en un mercado globalizado, la sección de Innovación y Abogacía del ICAM ha organizado una jornada este miércoles 13 de noviembre. A través de ejemplos concretos y análisis de tendencias emergentes, se profundizará en cómo la inteligencia artificial está facilitando un salto cualitativo en la gestión del conocimiento, abriendo nuevas oportunidades para la creación de valor y la transformación estratégica. 

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Este debate se produce en un contexto en el que muchos juzgados han limitado las costas en procedimientos de préstamos multidivisa, una limitación que, según los ponentes, se ha hecho de forma arbitraria, perjudicando al consumidor que debe recurrir a los tribunales para denunciar cláusulas abusivas en contratos de adhesión de entidades bancarias.

Entre los ponentes, Patricia Gabeiras, socia fundadora y codirectora de Gabeiras & Asociados y especialista en productos financieros complejos, fue la primera abogada en conseguir una sentencia del Supremo sobre préstamos multidivisa en 2015. Su intervención se centró en analizar la problemática de las tasaciones de costas en este tipo de procedimientos.

Álvaro Perea, letrado de la Administración de Justicia del juzgado número 1 de Fuenlabrada y colaborador docente de varias universidades, centró su intervención en los desafíos de realizar las tasaciones de costas y aportó posibles soluciones a esta cuestión.

Por último, Francisco Javier Orduña, catedrático de Derecho Civil en la Universidad de Valencia y exmagistrado del Tribunal Supremo, habló sobre el principio de efectividad y la Directiva 93/13 en estos asuntos.

Las tasaciones de costas son escasas

En su exposición, Patricia Gabeiras resaltó que “defender un préstamo multidivisa en el 2010 no era sencillo, los clientes estaban desesperados. Se había avanzado en los swaps y en préstamos estructurados. Nosotros somos el primer despacho B Corp de España, un despacho con propósito. Pensamos que el derecho es una herramienta de notable transformación social. Los juristas debemos trabajar por una sociedad más igualitaria y transparente”.

Gabeiras explicó que estos consumidores buscaban referenciar los intereses de su préstamo a un índice distinto al Euribor. Estos préstamos tenían poco impago hasta la escalada de las multidivisas. “Advertimos que este producto afectó al derecho a la salud de estos consumidores, con un nivel de estrés elevado. Además, ha afectado al derecho a la vivienda porque algunos prestatarios llegaron a perder su hogar”.

Detalló que entre 2006 y 2008 las divisas se revalorizaron entre un 20 y un 30 por ciento, y que entidades como Bankinter vendieron en un año y medio 20.000 millones de euros en hipotecas multidivisa. “Este tema no ha sido reflejado en las sentencias del Supremo, que han ido por la vía de la transparencia sin sancionar el desequilibrio de las entidades financieras respecto a sus clientes. Con la presencia de Orduña en el Supremo ganamos sentencias, pero en los últimos tiempos esto ha cambiado”.

Para Gabeiras, “los préstamos multidivisa tienen mucha complejidad y no ha sido fácil ganar las demandas. Ahora logramos un 90 % de sentencias de estimación, pero sigue habiendo un 10 % de casos sin ganar debido al documento de primera disposición. En estos años, el Supremo se ha alejado de su doctrina sobre transparencia. Es curioso que, pese a los problemas de estos pleitos, nadie haya sido indemnizado por daño moral, pese a procesos de hasta diez años en los tribunales”.

Respecto a los honorarios, aclaró: “He firmado hoja de encargo con todos mis clientes, explicando que las costas eran una cosa y mis honorarios otra, con variables si ganaba. Ahora, a nuestros clientes les dicen que nuestros honorarios pueden ser excesivos. Las costas para los consumidores se fijan en 1.750 euros, pero si ganan los bancos, se reconocen las costas según la cuantía del pleito. Esto es inconcebible”.

Gabeiras consideró que la situación es “caótica”: “Tenemos juzgados que calculan los honorarios según criterios de los Colegios pero muy a la baja. En España se está vulnerando el derecho de los consumidores a quedar indemnes, ya que no se les reconocen las costas ganadas por sus abogados. Las entidades financieras se ven libres del efecto disuasorio de las costas”.

Añadió que su despacho presentará una queja ante la Comisión Europea y ante el CGPJ por esta situación: “Las costas oscilan entre los 600 y 1.750 euros, una cantidad que no satisface a nuestros clientes. La interpretación de las costas se está haciendo de forma torticera en perjuicio de los consumidores”.

Falla la tutela preventiva de los consumidores

Álvaro Perea, en su condición de LAJ, recordó que las relaciones entre consumidores y entidades financieras nunca han sido simétricas, y que muchas veces los consumidores firman documentos que no comprenden. Esto constituye una infracción del principio de conocimiento. “El problema es cómo gestionamos estas infracciones; el modelo actual de judicialización no cambiará, pero un modelo de prevención administrativa habría sido mejor, con entidades que eviten la judicialización. Estamos fallando en la tutela preventiva del derecho de consumo”.

También señaló que “las entidades financieras están incumpliendo su deber de evaluar la solvencia de terceros, pero ese incumplimiento no tiene consecuencias administrativas ni judiciales. El CGPJ, consciente de la relevancia del problema, creó juzgados especializados para concentrar demandas y evitar el colapso, como el 101 bis de Madrid”.

Para Perea, “el sector legal ha creado una industria del litigio en la que están inmersas las entidades financieras y los consumidores. En este contexto, hay abogados que tasan bien sus honorarios y otros que, de forma desleal, cobran solo a resultado, arrastrando a los demás de forma peligrosa. Las limitaciones de honorarios en las tasaciones se producen para desincentivar pleitos”.

A su juicio, “las costas tienen varias finalidades: la primera es disuasoria, y el coste de litigar debe remunerarse. Obtener una sentencia favorable no puede costarle dinero al demandante. Esto es el principio de efectividad refrendado por el TJUE. Hay una notable carencia de medios en los juzgados, y es necesario hacer algo al respecto”.

Perea destacó que las costas “no son un derecho del abogado o procurador, sino un medio para sufragar el acceso a la justicia del justiciable”. Además, subrayó que el cálculo de costas debe considerar el coste económico del abogado y que, desde 2010, la gestión de costas ha sido caótica.

Buscar soluciones de consenso

Francisco Javier Orduña resaltó que las interpretaciones actuales de las costas son claramente restrictivas, rozando la vulneración de la tutela judicial efectiva: “El derecho no puede convertirse en una herramienta que restrinja el derecho de los consumidores. En este contexto, hay que definir bien el principio de efectividad, ya que cuando defendemos la transparencia, estamos defendiendo la efectividad”.

En su opinión, en los casos de préstamos multidivisa, “el principio de transparencia permite que los principios procesales se adapten. La sentencia del 15 de julio de 2023 del TJUE, sobre el carácter indemnizatorio de los daños derivados de la nulidad del contrato por cláusula abusiva, llama a establecer daños contractuales conforme a los artículos 1.100 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es importante que el legislador reaccione porque la normativa actual es mejorable”.

Orduña recomendó que las demandas se fundamenten en el principio de efectividad, y que las entidades financieras evalúen adecuadamente la solvencia de sus clientes. “Actualmente no existe un protocolo de información precontractual que, en casos de incumplimiento, podría llevar a la nulidad del préstamo. Nuestro ámbito normativo está desfasado; no basta con sanciones administrativas”.

Según Orduña, es necesario buscar soluciones de consenso teniendo en cuenta la Directiva 93/13 y las sentencias del TJUE en el ámbito de las tasaciones de costas. Añadió que el Tribunal Constitucional es celoso de sus competencias y restringe cada vez más el recurso de amparo, lo que crea un cuello de botella significativo. “El TC pudo decir algo sobre las cláusulas suelo, pero no lo hizo. También es mejorable su visión del incidente de nulidad, que, si está bien fundamentado, permite al tribunal revisar su argumentación jurídica”.

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Para conseguir ese objetivo de adaptación se elaboró una nueva regulación de la tutela y la curatela, modificándose los Títulos X y XII y otros artículos del Código Civil, así como la Ley Hipotecaria, la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley del Registro Civil, la Ley del Notariado, el Código de Comercio, el Código Penal, la Ley de la Jurisdicción Voluntaria y la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad, lo que convirtió a la norma en la reforma en materia civil de mayor calado desde la promulgación de la Constitución de 1978.

Para llegar a este punto se recorrió un largo camino, que comenzó en una propuesta inicial de la Comisión General de la Codificación, a través de las Secciones de Derecho Civil y Derecho Procesal, culminando, tras cinco textos, entre anteproyectos y proyectos, en el publicado en el BOE el 3 de junio de 2021.

La reforma se centró en varios ejes, tanto de forma como de fondo:

• se avanzó desde un sistema de sustitución en la toma de decisiones (heterorregulación) a otro sistema de provisión de apoyos basado en el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de las personas con discapacidad (autorregulación), desapareciendo con ello las incapacitaciones y las tutelas.
• se otorgó una especial preferencia a las medidas preventivas y a la guarda de hecho. Ésta viene recogida en tan sólo cinco artículos del Código Civil, del 263 al 267, aunque de indudable trascendencia práctica.
• se estableció un plazo de tres años para la revisión de todas las sentencias de incapacitación y adaptarlas a las previsiones de la nueva norma.
• el procedimiento contradictorio, aunque sin desaparecer, ya que se mantiene en aquellos supuestos en los que es procedente el nombramiento de curador (Art. 756.1 LEC), dejó paso a un procedimiento de jurisdicción voluntaria, en el que la persona con discapacidad puede manifestar su negativa a la adopción de los apoyos, lo que da lugar a la posibilidad de emplear el procedimiento contradictorio regulado en la LEC.
• se introdujo un nuevo Art. 7 bis, tanto en la LEC como en la LJV, que obliga a realizar las adaptaciones y flexibilizaciones que resulten necesarias, con el fin de garantizar la participación de las personas con discapacidad en todos los procedimientos judiciales en condiciones de igualdad, y dar con ello cumplimiento al Derecho a entender y ser entendida, y que permite la introducción en el procedimiento de la figura del experto facilitador.

Ahora, recién cumplidos tres años desde la entrada en vigor de la Ley 8/2021, es el momento de hacer balance y comprobar la efectividad de la reforma.

El primer escollo que hemos sufrido en la aplicación práctica de la Ley 8/2021 de 2 de junio, es que la citada Ley se publicó sin dotación presupuestaria. Esa falta de presupuesto hace que los Tribunales no hayan podido adaptar sus instalaciones para hacerlas más amables y menos hostiles como son en la actualidad para las personas con discapacidad y también para las personas mayores; que no se haya podido recurrir al sistema de mesa redonda; que no se ha dotado de más medios personales en las fiscalías, ni médicos forenses especializados en personas con discapacidad, ni juzgados especializados en la materia (demanda histórica) entre otras carencias.

La Ley 8/2021 de 2 de junio en su disposición adicional segunda, habla de la formación en medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica, y las autoridades competentes en la materia y con respecto a su competencia territorial, tenían que asegurar la formación a jueces y magistrados, letrados de la administración de justicia, fuerzas y cuerpos de seguridad, médicos forenses, personas de la administración de justicia, etc. Nuevamente la falta de dotación presupuestaria hace que la formación haya sido escasa y no a todos los agentes jurídicos. Creo que los que dieron un paso al frente desde el primer momento fueron los Colegios de la Abogacía de España, programando cursos sobre la Ley 8/2021 de 2 de junio desde su publicación, como también les obligaba la Disposición adicional segunda.

La práctica y la jurisprudencia, nos ha demostrado una muy variada, dispersa y nada unánime (incluso en los mismos partidos judiciales), y lo que es peor, una contradictoria aplicación e interpretación de la Ley 8/2021 de 2 de junio.

Nada más ser publicada la Ley, los Tribunales casi de manera unánime comenzaron a aplicar como medida de apoyo “judicializada”, la guarda de hecho; bien con un desarrollo extenso en los Autos, o bien, declarando una Guarda de Hecho y levantando por tanto todas las medidas judiciales que había sobre la persona con discapacidad (Tutela, Rehabilitación o prórroga de la patria potestad, etc). La interpretación de la Guarda de Hecho fue y sigue siendo, muy difícilmente entendida por diversos organismos, como son los bancos, Seguridad Social, Agencia Tributaria, etc.

Desde la Unidad especial de discapacidad y mayores de la Fiscalía del Tribunal Supremo, se está intentando hacer entender el funcionamiento de la guarda de hecho a las entidades bancarias; y en ese sentido, la Fiscalía, ha suscrito protocolos (que no acuerdos), con todas las asociaciones bancarias y el Banco de España, para que la Guarda de Hecho sea entendida y sea eficaz. Pero estamos a mucha distancia para que sea aplicada por las entidades bancarias de manera correcta.

El Artículo 269 del Código Civil, modificado por la Ley 8/2021 de 2 de junio, regula expresamente que los actos en los que el curador deba prestar el apoyo deberán de fijarse de manera precisa, y las resoluciones que se dicten al respecto deben de ser motivadas (como no podía ser menos). Pues bien, la práctica nos dice que en una gran mayoría de los casos se están dictando resoluciones judiciales, si muy fundamentadas con la copia de artículos del Código Civil y de la Convención de los Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad, pero a la hora de fijar con concreción los apoyos necesarios, se recurre a la vieja costumbre de dictar un fallo escueto, genérico y sin fijar los apoyos para los distintos ámbitos de la vida (actividades básicas de la vida diaria; Vida Independente; Ámbito médico-facultativo; y ámbito jurídico-económico-administrativo-patrimonial). Poco a poco se va mejorando, pero aún queda tiempo para ser entendida y bien aplicada la Ley 8/2021 de 2 de junio.

Por último, igualmente se está haciendo una interpretación un tanto particular del procedimiento regulado por la LJV, de las revisiones de las antiguas sentencias de tutela o patria potestad prorrogada o rehabilitada (además de no cumplirse el plazo de adaptación de los tres años para la revisión de todas las antiguas sentencias tal y como regula la Disposición Transitoria 5ª de la Ley), recurriendo al procedimiento regulado  en el Articulo 42, bis c) de la LJV, haciéndose las revisiones en inaudita parte, y solo celebrándose una entrevista con la persona con discapacidad, en muchos casos de manera telemática y a veces, también un reconocimiento forense. ¿Dónde queda el papel de los Abogados?; ¿Dónde queda la necesidad de oír a las personas del entorno de la persona con discapacidad? La Ley obliga a escuchar siempre a la persona con discapacidad, y por supuesto, es el protagonista del procedimiento, pero las circunstancias personales de las personas que tutelaban antes y que ahora proveerán de apoyo a la persona con discapacidad, pueden haber cambiado sustancialmente.

Resumiendo, La Ley 8/2021 de 2 de junio, fue un cambio muy importante en la forma de ver y de actuar, de entender y de ser entendidas las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica; pero la falta de presupuesto, la falta de formación, la falta de resoluciones concretas, la falta de interpretación de las resoluciones judiciales por parte de terceros, hace que aún nos quede mucho por andar, y aunque parezca un poco pedante, nos queda mucho por enseñar, ya que en “la génesis de la jurisprudencia están las alegaciones de los Abogados” (frase de SM El Rey Felipe VI).

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Limitación o prohibición

Cuando este precepto surgió, generó cierta controversia, ya que algunos juristas consideran que “limitar”, expresión utilizada en el citado RD Ley 7/2019, no es lo mismo que “prohibir”. Sin embargo, en mi opinión y según la jurisprudencia posterior, esto no altera en absoluto las posibilidades de la Comunidad de Propietarios de tomar el acuerdo correspondiente para impedir los arrendamientos “turísticos” o aceptarlos con incremento de cuota. Además, en los diccionarios de la lengua, ambos conceptos se equiparan.

Aprobar el uso turístico por la Comunidad de Propietarios

Es importante señalar que el artículo 17.12 también permite a la Junta de Propietarios, con el mismo quórum de 3/5 del total de propietarios y cuotas, “condicionar” los arrendamientos “turísticos”. Esto implica que la Comunidad puede imponer ciertos requisitos, como no alquilar por menos de un mes, limitar el número de ocupantes a cinco, o restringir el uso de ciertos elementos comunes, entre otras medidas. Considero que, en la práctica, la infracción de estas normas será difícil de probar, salvo en casos muy específicos.

La pregunta que surge de inmediato es: ¿qué sucede si el arrendamiento turístico no cumple con los requisitos o condiciones establecidos? La respuesta es que la Comunidad, sin perjuicio de posibles denuncias administrativas, que creo tendrán poco efecto si el propietario cuenta con la oportuna licencia, deberá acudir a lo dispuesto en el artículo 7.2 de la LPH, siempre actuando con prudencia.

Autorización con incremento de cuota hasta el 20%

Esta previsión, aunque desde mi punto de vista tiene poca justificación, significa que, pagando un incremento de cuota de hasta el 20%, los arrendamientos turísticos pueden permitirse si así lo acuerda la Junta con el quórum de 3/5 del total de propietarios y cuotas. Considero que, en este caso, no se podría hablar mucho de molestias (siempre que sean moderadas) ni de un uso excesivo de los elementos comunes.

El permiso puede ir acompañado de “condiciones”, como en cualquier otro tipo de arrendamiento turístico, pero el incumplimiento de estas condiciones requerirá la denuncia administrativa y, si procede, la acción judicial correspondiente, conforme al mismo precepto antes mencionado. Desde mi punto de vista, salvo en casos especiales, a la Comunidad no le compensa cobrar un poco más de dinero, ya que las reclamaciones o denuncias tendrán menor impacto, pues nadie puede ir en contra de sus propios actos.

Efectos retroactivos

Es crucial señalar que la legislación actual (el mencionado artículo 17.12 LPH) no tiene efectos retroactivos. Es decir, aquellos que ya tuvieran licencia o utilizaban el piso para arrendamientos turísticos pueden continuar con la misma actividad, y la Comunidad no puede tomar un acuerdo de prohibición o limitación de uso que tenga efecto alguno sobre ellos.

No obstante, esto no significa que la Comunidad quede sin respuesta ante actividades previas en la finca. Si las molestias son excesivas, como ya se ha indicado, incluso cuando se autorice el arrendamiento turístico con incremento de cuota (lo que conlleva una menor exigencia), se podrá actuar judicialmente si esta actividad o cualquier otra resulta realmente molesta, de acuerdo con el artículo 7.2 de la LPH.

Requisitos del acuerdo de la Comunidad

Como se ha mencionado y se reitera debido a la importancia de este punto, para que la decisión de la Junta sea efectiva es necesario que se cumplan los requisitos exigidos por la LPH. Esto incluye la convocatoria conforme al artículo 16 de la ley, con un orden del día concreto, cumplimiento de los requisitos de asistencia, notificación a los ausentes (con un plazo de espera de 30 días), y alcanzar la mayoría de 3/5 de propietarios y cuotas. Sin embargo, puede ocurrir, como en los acuerdos de unanimidad (ver comentarios al artículo 17.6), que cuando se lleva la documentación al Registro para la modificación del Título y de los Estatutos, se haya producido una venta, con la correspondiente inscripción, y el acuerdo no afecte al nuevo propietario, conforme al artículo 5 de la LPH. Por ello, la Comunidad debe actuar con rapidez para evitar que un nuevo comprador quede exento de la prohibición si no figura en el Título al momento de adquirir la vivienda.

En todo caso, respecto a la prohibición, la jurisprudencia ha sido clara, salvo una excepción de la Audiencia Provincial de Córdoba de 12 de julio de 2022, en la que se mostró en contra de la prohibición por parte de la Comunidad. Este criterio fue parcialmente modificado por una nueva resolución de 10 de enero de 2023. No obstante, afortunadamente, esto no supone doctrina consolidada. Las posteriores sentencias del Tribunal Supremo, como las del 27 y 29 de noviembre de 2023, así como las del 23 y 30 de enero de 2024, determinan que las Comunidades de Propietarios pueden limitar o prohibir este uso turístico de las viviendas, conforme al artículo 17.12 de la LPH. Este criterio ha sido confirmado por otras muchas Audiencias Provinciales que han dictado resoluciones en el mismo sentido, por lo que ya no hay duda al respecto.

Inscripción del acuerdo en el Registro de la Propiedad

Considero que, si esta prohibición, limitación o condicionamiento de uso no está inscrita en el Registro de la Propiedad, no puede afectar a un tercero, lo que de hecho y de derecho puede suponer un abuso por quienes venden y compran después del acuerdo de la Junta, pero que aún no ha sido inscrito. Reitero que una Comunidad que toma un acuerdo cumpliendo con todos los requisitos de la LPH, entre otros, la notificación a los ausentes, no debería ver que su decisión quede sin efecto simplemente porque no se ha inscrito en el Registro debido a la compraventa de un piso o local.

En este sentido, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGJFP) de 8 de junio de 2021 determinó que un nuevo comprador no está obligado a conocer y admitir dicha prohibición si no está inscrita en el Registro. Por ello, aconsejo a las Comunidades que prohíban, limiten o pongan condiciones a los arrendamientos turísticos, que inscriban el acuerdo en el Registro mediante la oportuna escritura notarial.

Estos comentarios son consecuencia de varias resoluciones de dicha Dirección General, las cuales fueron muy criticadas en su momento, pues la Comunidad está obligada a cumplir con todos los requisitos del régimen de propiedad horizontal y no puede acelerar más los trámites ya citados. No tiene sentido que una compraventa rápida permita al nuevo titular llevar a cabo la actividad correspondiente, en este caso, los “arrendamientos turísticos”, aunque la Junta haya acordado lo contrario. Esto facilita el fraude.

Dicho lo anterior, parece que, por fin, la citada Dirección General, en la Resolución de 1 de junio de 2020, ha tenido en cuenta estas circunstancias. Ha revocado un acuerdo negativo de un Registro de la Propiedad que se negó a inscribir un acuerdo de la Junta que prohibía el uso turístico de una vivienda, a pesar de que se había producido una venta después de la decisión. La resolución indica que, aunque el nuevo propietario no tuviera conocimiento, el acuerdo no requería unanimidad, sino el quórum de 3/5, el cual había sido acreditado mediante escritura notarial. Esto mejora la seguridad jurídica de las Comunidades de Propietarios y de los compradores.

Negativa de inscripción del acuerdo de la Junta por el Registrador y recursos ante la DGSJFP y la jurisdicción civil

Algunos Registros de la Propiedad han negado la inscripción del acuerdo de la Junta que prohíbe o condiciona el uso de las viviendas para arrendamientos turísticos, alegando la falta de un acuerdo unánime, en lugar del quórum de 3/5. Sin perjuicio de otros defectos, dichas resoluciones, con todo respeto, no cumplen con las normas legales vigentes, en concreto, el artículo 17.12 de la LPH, creado por el RD Ley 7/2019.

Considero que es un error grave, ya que de hecho y de derecho se está modificando el Título en base a una norma con rango de ley. Además, esto implica que no se podrá obligar a un nuevo propietario, conforme al artículo 5.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, en relación con el uso y destino del edificio. Una persona que adquiere un piso en el que la Comunidad ha prohibido el arrendamiento turístico no quedará afectada si la prohibición no está inscrita en el Registro.

Recomiendo que la Comunidad recurra, o que el mismo notario que autorizó la escritura pública lo haga, ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP), conforme a los artículos 325 y siguientes de la Ley Hipotecaria. Si este órgano no rectifica la negativa del Registrador, se podrá interponer un juicio verbal civil conforme al artículo 328 de la Ley Hipotecaria. Espero y deseo que, de llegar a este proceso, el resultado sea positivo, ya que de otro modo, el acuerdo de la Junta perdería efectividad frente a terceros adquirentes, lo que dejaría sin valor y sin efecto la decisión de la Comunidad, amparada en el artículo 17.12 de la LPH. En este sentido, me refiero a las resoluciones de la DGSJFP de 3 de octubre de 2022, 21 de diciembre de 2022, 31 de enero de 2023, y 28 de junio de 2023.

Licencia administrativa

En cuanto a la licencia administrativa, considero que es un aspecto diferente, pero indispensable para que la Comunidad pueda imponer condiciones cuando la vivienda tenga la condición de «turística». En todo caso, lo que diga o haga el Ayuntamiento o la Comunidad Autónoma competente en materia de vivienda (artículo 146 de la Constitución) no puede condicionar el acuerdo de la Junta de Propietarios, ni a la inversa. Aunque el propietario obtenga la licencia administrativa, seguirá sin poder arrendar como «turístico» su propiedad si la Comunidad lo ha prohibido o ha establecido condiciones al respecto.

Con la normativa reciente en Cataluña, que se rige por su propia LPH conforme al artículo 553.26 del Código Civil catalán, se plantea que en 2028 se podría prohibir o condicionar el «uso turístico». Ya está ocurriendo que arrendadores recurren, habiendo conseguido el quórum correspondiente de la Comunidad de Propietarios, que en la LPH catalana es de 4/5.

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Con este objetivo, el próximo 1 de octubre de 2024 arranca una nueva edición del Curso General de Formación en Arbitraje del ICAM, dirigido por el catedrático de Derecho Internacional Privado y vocal del Pleno de la Corte de Arbitraje del Colegio, José Carlos Fernández Rozas.

A lo largo de sus 56 horas lectivas, el programa está diseñado para ofrecer a los participantes una visión integral del arbitraje desde un enfoque jurídico, metodológico y práctico, con un plantel de formadores de primer nivel. Además de la adquisición de conocimiento, ofrece una plataforma para conectar con profesionales y expertos de renombre en el ámbito del arbitraje

Para José Carlos Fernández, director de este programa formativo, «es el momento de reivindicar el arbitraje interno en nuestro país. A nivel internacional, funciona muy bien el llamado arbitraje comercial, mientras que el de inversión sufre graves quebrantos en jurisdicciones extranjeras. Son dos formas diferentes de ver el arbitraje. Hay pocos despachos en España que se dediquen a esto; suelen ser internacionales. Es una práctica minoritaria, realmente».

En su opinión, la Ley de Arbitraje de 2003 tiene esa vertiente internacional: «El arbitraje comercial ha hecho que muchos litigios internacionales mercantiles no vayan a los jueces, sino a los árbitros. Hay una industria arbitral. En España se creó el Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (CIAM), que surgió en pleno Covid. Pretende ser, con el tiempo, una alternativa a la CCI de París, que ha liderado en los últimos veinte años. Ahora CIAM quiere ser la alternativa en América Latina».

A nivel formativo, «todos los programas se han centrado en el arbitraje internacional, lo que ha hecho que, siempre que hay un congreso, estén orientados hacia esta práctica. Desde la Corte de Arbitraje del ICAM hemos dado una vuelta al programa formativo para trabajar el llamado arbitraje doméstico o interno. Aquí en España hay asuntos internos que se han llevado por vía arbitral, pero, por su carácter confidencial, no hemos conocido realmente de qué se estaba hablando. Son los llamados arbitrajes ad hoc. En España hay un centenar de arbitrajes, pero muchos no funcionan. La mayor parte de los arbitrajes internos se desarrollan en Madrid».

Para este jurista, «no tenemos una cultura arbitral porque, en algunas universidades, no se explica el arbitraje interno y se da mayor énfasis al arbitraje internacional. Los grandes despachos se han orientado hacia estos arbitrajes transnacionales. Por eso, el ICAM, desde su Corte de Arbitraje, trabaja en la formación de abogados de parte y árbitros. También es el objetivo de esta séptima edición del Curso de Formación. Se trata de capacitarse para entrar en este mundo arbitral y poder ejercer como abogado de parte o en otros asuntos como árbitro».

Desde su punto de vista, estos Cursos Generales de Formación «van orientados a formar a los abogados para llevar arbitrajes, y, con posterioridad, se realizarán algunos cursos de especialización que haremos este año en modalidades concretas, como la transmisión de empresas, el arbitraje en materia de seguros o el marítimo, entre otros. La idea no es dar un curso académico, sino formar árbitros y abogados en la práctica, desde el estudio de casos prácticos. Hay que darse cuenta de que mediación y arbitraje no son incompatibles. Hay arbitrajes que se resuelven sin concluir».

Esto hace que «ahora algunos de estos asuntos sean procesos híbridos, donde el árbitro no sea solo el decisor que dicta el laudo, sino que también tenga una labor de facilitador en determinados asuntos para llegar a un acuerdo, y así el laudo sea por acuerdo de las partes. En este curso contamos con árbitros de primer nivel que realizan esta actividad en el mundo arbitral. Analizamos todo el procedimiento arbitral. Al final, se trata de introducir el arbitraje interno en nuestro entramado empresarial».

Conocer el arbitraje para utilizarlo

Ana Martínez, socia en MAIO Legal y vocal del Pleno de la Corte de Arbitraje del ICAM, se encarga, en este curso de formación, de explicar lo relacionado con la función arbitral, las consecuencias del ejercicio y profundizar en el Tribunal Arbitral y su diversidad de cometidos. «La práctica arbitral es muy diferente a la jurisdicción ordinaria, y hay que conocerla bien para no desconfiar de su implementación. A veces no se sabe cómo empezar el procedimiento arbitral. Ahora los jóvenes letrados cuentan con algún programa formativo, como este del ICAM, que nosotros, de otra generación, no tuvimos».

Respecto a este programa formativo, recuerda que «ha aglutinado a un grupo de profesionales que conocen bien la práctica arbitral. Esto supone que aquellos que se quieren iniciar en la práctica arbitral pueden hacer preguntas sobre cualquier asunto que no entiendan del arbitraje y su desarrollo. Es muy bueno para la Corte de Arbitraje del ICAM haber vuelto a poner en marcha esta iniciativa formativa, con bastantes contenidos prácticos».

En síntesis, «el curso abarca todos los aspectos fundamentales del arbitraje. Consiste en presentaciones y debates interactivos en los que se utilizarán casos prácticos diseñados para perfeccionar la comprensión de los participantes de conceptos teóricos fundamentales, al tiempo que se hará hincapié en muchos aspectos prácticos relacionados con la realización de este especial procedimiento de arreglo de controversias».

También se realizará un simulacro de sesión sobre el examen de los laudos por parte de la Corte de Arbitraje del ICAM. En esta sesión, los participantes practicarán la identificación y el análisis de problemas de arbitraje internacional, así como la creación y evaluación de posibles soluciones jurídicas, con el objetivo de aumentar sus conocimientos y su comprensión de los principios y métodos básicos del arbitraje. «Al final, la formación en la práctica arbitral es fundamental para conocer bien las ventajas del arbitraje. Los arbitrajes son más sencillos cuando hablas con dos partes que conocen su utilidad».

Desde su punto de vista, «es fundamental saber cómo llevar un procedimiento arbitral, que es diferente de los de la jurisdicción ordinaria, conocer bien tus funciones dentro del arbitraje, ya sea como abogado de una de las partes o como árbitro, en caso de ser designado. Son dos figuras diferentes en el procedimiento arbitral. El debate está abierto sobre si se pueden simultanear estos dos papeles. En un momento actual, con los problemas que tiene la justicia en nuestro país en cuanto a plazos y colapso, desde luego que se debería promocionar la mediación o el arbitraje para resolver muchos de los asuntos que llegan a los pleitos».

Para Ana, «es fundamental implicar a la gente joven, abogados que están iniciando su carrera, en el mundo arbitral. Si nuestro letrado es un convencido del arbitraje, seguramente incluirá las cláusulas de arbitraje en los distintos contratos. El problema es el desconocimiento del arbitraje. Todavía hay empresas que no lo conocen y no saben cómo funciona. El arbitraje debe tender a la excelencia para que no haya dudas de su utilidad frente al procedimiento judicial. Si tienes un buen laudo, es la mejor publicidad que tiene el arbitraje. No te puedes permitir un error porque iría en contra de la implementación del arbitraje».

El arbitraje, diferente a la vía judicial

Josep Maria Juliá, director de la boutique legal Delegaltessen, árbitro y mediador, es otro de los docentes de este curso. Ha participado en otras ocasiones, y en esta oportunidad su parte tiene que ver con aspectos clave del procedimiento arbitral, tanto sobre la función de los árbitros, las partes en el arbitraje, la conducta de los abogados representantes de las partes, las Directrices de la IBA de 2013, las notificaciones y comunicaciones, así como cuestiones incidentales y la acumulación de procesos arbitrales. «Este esfuerzo formativo que hace el profesor Fernández Rozas, director del curso, es encomiable. No hay nada mejor como un curso de este tipo, cien por cien práctico, para acercarse al arbitraje».

Para este experimentado jurista, «una de las cuestiones básicas para la promoción del arbitraje es que la gente lo conozca como herramienta. Al final, lo que uno no conoce, no utiliza, y no se fía de ello. Creo que el esfuerzo que ha hecho el director del curso ha sido notable porque ha reunido a un grupo de profesionales del arbitraje de contrastada solvencia y capacidad como formadores en un curso de carácter modular, donde se aprende sobre los entresijos del arbitraje, desde la voluntad de las partes hasta que se llega al laudo final, incluyendo el ejercicio de la impugnación de ese laudo, según señala la normativa vigente de arbitraje de 2003».

Sobre el programa, reconoce que «es bastante completo por lo que puede verse y no deja ningún aspecto relacionado con el arbitraje sin abordar. Un curso de este tipo resulta ideal para familiarizarse con el arbitraje y conocerlo a fondo con gente que se dedica a esto. Siempre es bueno. Esta iniciativa de la Corte de Arbitraje del Colegio de la Abogacía de Madrid hay que valorarla como muy interesante, por lo que representa la entidad en sí. El mayor colegio de abogados de Europa, el lanzamiento de ese curso ya supone una forma de promoción acertada para difundir las bondades del arbitraje como método extrajudicial».

Sobre la parte que le ha tocado en esta ocasión en este Curso de Formación, Juliá concreta que «no se conoce realmente lo flexible que puede ser el arbitraje. No se aprovecha de manera suficiente. Creo que, cuando afrontas un arbitraje, debes organizarte bien desde el principio. No hay que dejarse llevar por la inercia del procedimiento de litigación porque muchos abogados vienen con esta formación litigante. Hay que olvidar eso y ver la manera más eficiente de presentar tu caso. Con el uso del arbitraje, puedes hacerlo de forma individualizada ante un tribunal arbitral especializado que lo va a analizar. Es una manera diferente de funcionar del procedimiento judicial».

Desde su punto de vista, «en un país donde la justicia no funciona de manera correcta y los juzgados están atascados, acudir al arbitraje parece esencial para determinados asuntos. En la actividad comercial es fundamental que los contratos se cumplan a tiempo. El principio pacta sunt servanda no sirve para nada si tienen que pasar años para que la otra parte cumpla con lo estipulado. Al mismo tiempo, la garantía del arbitraje es que tienes profesionales, los árbitros, que conocen de lo que se está juzgando. Son expertos en el tema, con experiencia en la materia. Este tipo de profesionales hacen su trabajo y dan tranquilidad a las partes cuando llevan un arbitraje».

Juliá, al igual que el resto de entrevistados en este reportaje, admite que el mundo del arbitraje se abre para muchos jóvenes profesionales de la abogacía que han acudido a algún Moot en su universidad y han quedado fascinados por el desarrollo de un arbitraje. «Todavía las asignaturas que hay en los planes de estudio son escasas, hay que ir a algunos másteres de posgrado, con lo cual la iniciativa del ICAM es aún más valiosa. Antes nos decían que había que ir a litigar, pero el arbitraje nos ha demostrado que hay otra forma de resolver los conflictos entre empresas, tanto a nivel nacional como internacional. Muchas empresas prefieren la mediación o el arbitraje para evitar las disputas».

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La exclusión, según ha reiterado el Supremo, es absoluta, no tiene ningún matiz ni excepción cuando se invoquen razones fiscales, por lo que no es necesario entrar a conocer de la inexistencia de finalidad residencial por la adquisición simultánea de varias viviendas de una misma promoción.

Fundamento jurídico destacado

“CUARTO.- Entrando por tanto a conocer del motivo, este ha de ser estimado conforme a la doctrina jurisprudencial de esta sala que excluye de la protección de la Ley 57/1968 las compras de viviendas en construcción por sociedades mercantiles ( sentencias 358/2023, de 10 de marzo, 438/2023, de 29 de marzo, y 401/2023, de 23 de marzo), exclusión que no tiene ningún matiz ni excepción cuando se invoquen razones fiscales, de modo que ni siquiera es necesario entrar a concer de la inexistencia de finalidad residencial por la adquisición simultánea de tres viviendas de una misma promoción ( sentencias 1521/2023, de 6 de noviembre, o 1229/2023, de 14 de septiembre, entre otras muchas). La exclusión de RF del ámbito de aplicación de dicha ley determina que no proceda declarar la responsabilidad de la entidad bancaria demandada ni como avalista, al no poder aplicarse en contra del banco la doctrina jurisprudencial de esta sala sobre la eficacia de los avales colectivos en favor de los compradores sí amparados por la Ley 57/1968, ni como receptora de los anticipos con base en el art. 1-2.ª de la misma y su jurisprudencia (p.ej. sentencia 55/2024, de 17 de enero, con cita de las sentencias 1520/2023, de 6 de noviembre, y 101/2022, de 7 de febrero). No es óbice para llegar a esta conclusión la existencia de un pacto entre comprador y promotora, inserto en los tres contratos, para que esta última garantizase la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda, pues según la misma doctrina jurisprudencial dicho pacto no vincula al banco habida cuenta de que «no tiene sentido imponer al banco demandado derechos irrenunciables del comprador cuando resulta que la razón de ser de la imperatividad de la Ley 57/1968 no es otra que el destino residencial de la vivienda; no, por tanto, el puramente negocial o de explotación» ( sentencia 1521/2023).”

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El Tribunal Supremo subraya en su fallo que el suplico de la demanda debe interpretarse en relación con todas las alegaciones fácticas y jurídicas contenidas en ella para determinar las pretensiones de la parte demandante. Esta decisión reafirma la correcta actuación de la Audiencia Provincial al considerar tanto el suplico como las demás alegaciones de la demanda, concluyendo que se ejercitaban tanto la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil como la de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1101 del Código Civil.

Fundamento jurídico destacado

“SEGUNDO.- Motivo único del recurso extraordinario por infracción procesal 1.- Planteamiento. En el encabezamiento del motivo único del recurso extraordinario por infracción procesal se denuncia la infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece el deber de congruencia de las sentencias. En el desarrollo del motivo se argumenta que en la demanda solo se ejercitó la acción de resolución contractual, para lo que basta con ver el suplico; y que, en cualquier caso, la parte demandante insistió en la audiencia previa en que solo ejercitaba una acción, la de resolución contractual del 1.124 del Código Civil y negó expresamente que estuviera ejercitando la acción de indemnización que fue posteriormente estimada por la Audiencia Provincial. 2.- Decisión de la sala. El motivo no puede ser estimado por las razones que a continuación se exponen. La Audiencia Provincial ha decidido sobre cuáles han sido las acciones ejercitadas en la demanda «atendiendo a las alegaciones fácticas y jurídicas vertidas en la demanda». La Audiencia Provincial, al tomar en cuenta no solo el suplico de la demanda (como pretende la recurrente) sino todas las alegaciones fácticas y jurídicas de la demanda, ha actuado correctamente, pues el suplico de la demanda ha de ser interpretado poniéndolo en relación con el resto de las alegaciones contenidas en dicha demanda, para determinar las pretensiones de la parte demandante. La Audiencia Provincial ha considerado que esas alegaciones fácticas y jurídicas de la demanda «evidencian que esas acciones son la resolutoria del artículo 1124 del Código Civil y la de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1101 también del Código Civil. Basadas ambas en el incumplimiento de los deberes de información de la entidad comercializadora de los productos contratados previamente recomendados por ésta a la demandante». Así lo entendió también la entidad financiera demandada que, en su contestación a la demanda, afirmó que «[…] en la demanda se solicita que mi representada sea condenada al pago de una indemnización por daños y perjuicios ex art. 1.101 CC, por haber, supuestamente, causado dichos daños a los demandantes en el marco del contrato […]», y transcribió parcialmente varias sentencias en que se resolvía sobre esa acción. Sin dejar de reconocer que la demanda tenía una extensión desmesurada e injustificada y que no era todo lo precisa que debiera haber sido, esta valoración de la Audiencia Provincial no puede considerarse incorrecta. No solo porque en la demanda se invoca expresamente el art. 1101 del Código Civil y se reproducen sentencias que estiman la acción indemnizatoria basada en tal precepto legal, sino porque, además, la indemnización derivada de una resolución contractual no se basa en dicho precepto legal sino en el art. 1124 del Código Civil, lo que haría no solo innecesaria sino también improcedente la cita que en la demanda se hace del art. 1101 del Código Civil como base de la pretensión indemnizatoria. Pretensión indemnizatoria que, en el caso de estimarse la acción resolutoria, no sería el importe de lo pagado por la demandante al celebrar el contrato (la condena a entregar esa cantidad a la demandante procedería con base en la restitución que es consecuencia de la resolución contractual) sino que correspondería a los daños y perjuicios que el incumplimiento resolutorio hubiera causado al contratante cumplidor, que tiene derecho no solo a la restitución de lo que entregó al incumplidor sino también a la indemnización de los daños sufridos. Por otra parte, no se ha causado indefensión alguna a la demandada, que en su contestación a la demanda realizó diversas alegaciones para oponerse a la estimación de la acción de indemnización de los daños causados por el incumplimiento de sus obligaciones de información como empresa de inversión. 3.- La recurrente hace una interpretación incorrecta de lo acaecido en la audiencia previa. Las alegaciones de la parte demandante a que hace referencia en el recurso no consistieron en una renuncia a una de las acciones ejercitadas en la demanda ni en una confirmación de que había ejercitado la acción resolutoria pero no la indemnizatoria. Con esas alegaciones, la parte demandante dio respuesta a una excepción de prescripción por el transcurso de tres años que la demandada había planteado con base en el art. 945 del Código de Comercio. La demandante negó que hubiera ejercitado una acción de «responsabilidad de los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio», a la que es aplicable ese breve plazo de prescripción previsto en ese precepto legal, sino que la acción ejercitada lo era contra una empresa de inversión. Por tanto, la dicotomía a la que se hacía referencia en esas alegaciones realizadas en la audiencia previa no era la de acción resolutoria frente a acción de indemnización, sino la de acción de responsabilidad de los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio frente a la acción ejercitada contra una empresa de inversión.”

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