Para abordar este debate hay que partir de una premisa: la prisión provisional no se acuerda en función de la inocencia o culpabilidad del investigado,sino de la concurrencia o no de los requisitos que establece el artículo 503de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y aunque es verdad que para adoptaresta medida se exige la presencia de indicios racionales de criminalidadcontra el investigado (art. 503.1. 1º y 2º LECRIM), también es cierto que enel momento de acordarla –normalmente al comienzo de la instrucción– elJuez solo cuenta con los datos que se tienen en ese momento, en el queaún no podemos saber si esos indicios se convertirán algún día en prueba decargo. Por eso debemos evitar la tentación de apuntar al Juez de Instruccióncada vez que un preso preventivo resulta finalmente absuelto. La cuestión esmas compleja.

Lo que se debe exigir al Juez de Instrucción es que, al adoptar su decisión,sea escrupuloso con lo que marca la ley. Y eso supone, en síntesis, hacer trescomprobaciones.

Primero, el Juez deberá asegurarse de que realmente existen indicios decriminalidad contra la persona cuya prisión provisional se va a acordar (art.503.1.2º LECRIM). Y un informe de la UCO o de la UDEF repleto –como, desgraciadamente,cada vez es más frecuente– de sospechas y conjeturas puedeser, quizás, una notitia criminis suficiente para iniciar una investigación,pero no para acordar una prisión provisional.

En segundo lugar, habrá que garantizar que la finalidad de la prisión provisional que se acuerda es una de las cuatro que autoriza el art. 503: enervarel riesgo de fuga, impedir la destrucción de fuentes de prueba, proteger a lavíctima, o evitar el riesgo de reiteración delictiva.

Y, por último, como estamos ante una medida excepcional,se deberá comprobar que no existan medidasmenos gravosas que la prisión provisional y que permitanalcanzar sus fines (art. 502 LECRIM).Pero, al hacer esta triple comprobación, el Juez deInstrucción debe ser especialmente cuidadoso, porqueestamos ante una medida cautelar muy gravosa: todopreso preventivo es un potencial inocente, y el daño que se le puede ocasionar aplicando esta medida con frivolidades irreparable. Si hay una figura con la que es mejor pasarse de garantista, es la prisión provisional.Entonces, ¿cuándo se abusa de la prisión provisional? La respuesta es fácil: se abusa de esta figura cuando nose cumple rigurosamente lo que ordena la LECRIM.

Por ejemplo, se abusa de la prisión provisional cuandoun juzgado de instrucción asume acríticamente uninforme/atestado de la policía judicial –que previamenteasumió, igual de acríticamente, la Fiscalía– y que describecomo indicios de criminalidad lo que no son másque sospechas y conjeturas descontextualizadas. Si esejuzgado acuerda la prisión provisional del investigado sinesperar a que esas sospechas y conjeturas pasen a lacategoría de indicios racionales de criminalidad, estaráabusando de la prisión preventiva.Se abusa de la prisión provisional cuando se utiliza,no para cumplir uno de los fines establecidos en el art.503 LECRIM, sino como medio paraobtener la “voluntaria” colaboracióndel investigado y su declaración enun sentido concreto.

Todos conocemoscasos –están en la hemeroteca–en los que se mantiene aalguien en prisión por un largo periodode tiempo hasta que éste accedea prestar una declaración heteroincriminatoria,en el sentido que conviene a la acusación, y es en esepreciso momento –¡qué casualidad! –cuando milagrosamente desapareceel riesgo de fuga.Se abusa de la prisión provisionalcuando se da por sentado de maneraautomática el riesgo de fuga,atendiendo exclusivamente, a veces,al carácter mediático del caso,y sin descender a las circunstanciasreales del reo en cuestión.

Por ponerdos ejemplos, no es lo mismoel riesgo de fuga de los acusadosen el juicio del procés –a los que bastaría con viajar a otro país de la Unión Europea parasustraerse a la acción de la justicia, como se ha comprobado–,que el caso de un investigado enfermo deleucemia, cuya enfermedad y dependencia del tratamientomédico hace difícil imaginar de qué modo podríafugarse.Y, sobre todo, se abusa de la prisión provisional cuando sedesprecia la posibilidad de aplicar medidas menos gravosasque permitan alcanzar los mismos fines que la prisión (art502.2 LECRIM): las habituales de depósito de fianza, prohibiciónde salida del territorio nacional, o comparecenciasperiódicas, pero también otras menos frecuentes como elarresto domiciliario o las pulseras electrónicas.En cualquier caso, la escrupulosa y garantista aplicaciónde lo establecido en la LECRIM nunca evitará la posibilidadde que una persona inocente pase un tiempoen prisión provisional. De ahí la necesidad de reformarel artículo 294 LOPJ, que solo prevé indemnización paralos casos en que la absolución se deba a la inexistenciadel hecho, pero no se extiende a aquellos en que se absuelvepor falta de pruebas, ni siquiera cuando se acreditala inocencia del acusado. En mi opinión, un nuevoartículo 294 LOPJ que estableciese indemnizaciones automáticaspor cada día de privación de libertad previaa una absolución, no solo supondría una justa –dentrode lo que cabe– compensación a quien la sufre: seríatambién un mecanismo eficaz para reducir el abuso dela prisión provisional.

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Aunque a la estrategia de un abogado en un procedimiento penal se le puede aplicar la primera definición, porque un pleito, en muchas ocasiones,  es asimilable a una batalla, me parece más apropiada la segunda acepción del término: la estrategia del abogado la componen un conjunto de actividades procesales destinadas a alcanzar un objetivo.

Ahora bien, ¿cuál es el objetivo que se busca? ¿Ganar el pleito? ¿Obtener la libre absolución del cliente? No siempre. El objetivo consiste en defender, de la manera más eficaz, los legítimos intereses de nuestro cliente. Por eso, lo primero que debemos hacer es determinar cuál es el interés de nuestro cliente. Y lo segundo, explicar a nuestro cliente cuál es su interés, pues muchas veces comprobaremos que el cliente –obcecado por el pleito, y cegado porque le afecta en lo personal- no se encuentra en condiciones de determinar qué es, exactamente, lo que más le conviene.

A la hora de determinar nuestro objetivo habrá que hacerlo sin maximalismos, sin imponernos objetivos utópicos inalcanzables que, por falta de realismo, pueden acabar perjudicando al cliente (por ejemplo, la mayoría de las veces no interesa defender la inocencia de un cliente que ha dado positivo en un control de alcoholemia practicado con todas las garantías, sino buscar un acuerdo de conformidad para conseguir una pena más liviana).

Incluso cabe –y es aconsejable-, establecer varios objetivos: un plan A, que puede ser la libre absolución, pero además un plan B –por ejemplo, en forma de atenuantes- por si falla nuestro plan A.

Debemos contar con dos tipos de estrategia. Primero, una estrategia general, global, que abarca todo el procedimiento. Y además, varias estrategias particulares, concretas, para cada acto procesal: en cada escrito, cada diligencia de investigación, cada prueba, debemos tener un objetivo concreto. La suma de estas estrategias particulares nos permitirá poner en práctica la estrategia general para alcanzar nuestro objetivo final.

Muchos abogados no afrontan el estudio de los asuntos con una estrategia determinada. Podemos encontrar, en estos abogados, dos vicios habituales que debemos evitar.

El primer vicio es el activismo, que consiste en seguir la tramitación del procedimiento de manera atropellada, sin pararse antes a idear una estrategia. Así, el abogado contesta escritos, cumple plazos, acude a declaraciones, etc., pero sin pararse a pensar en una estrategia concreta. La falta de tiempo y el agobio de los vencimientos y señalamientos nos pueden hacer caer en este vicio.

Y el segundo, consiste en que las estrategias particulares –las que utilicemos en cada acto procesal concreto- no estén supeditadas al objetivo final. Por ejemplo, el abogado que asiste a un detenido con el único objetivo de obtener su puesta en libertad, pero sin tener en cuenta que lo que declare en ese momento puede poner muy difícil su posterior defensa en el juicio. Otro ejemplo es el del abogado que se viene arriba en un escrito de trámite y desvela su versión de los hechos y su prueba de descargo -su as en la manga- demasiado pronto, dando pistas innecesarias a la parte contraria.

Como hemos dicho, para alcanzar nuestro objetivo final, utilizaremos algunas estrategias particulares que variarán en cada procedimiento. Y dentro de estas estrategias particulares, existen diez reglas de oro que –como norma general- debemos observar:

1ª. Nunca permitiremos a nuestro cliente que declare durante su detención.

El derecho a guardar silencio es el mejor amigo del abogado defensor. Y ya que es un derecho, hagamos que nuestro cliente lo ejerza. Incluso cuando nuestro cliente sea claramente inocente y pensemos que podemos aclarar las cosas rápidamente, es desaconsejable declarar durante la detención.

2ª. Tampoco es aconsejable que el detenido declare al ser puesto a disposición judicial.

¿Está en condiciones de declarar con todas las garantías una persona que lleva setenta y dos horas detenida, después de dos noches “durmiendo” en un calabozo, sin ducharse ni cambiarse de ropa? Claramente, no. Además, en ese momento no contamos con información suficiente para preparar una estrategia: ni hemos estudiado las actuaciones, ni hemos escuchado a los testigos, ni hemos tenido una reunión reposada con el cliente en nuestro despacho.

Como única excepción, y en los casos en los que se va a celebrar a continuación la vista del art. 505 LECRIM sobre prisión provisional, se puede prestar una breve declaración, respondiendo solo a las preguntas del abogado de la defensa, que verse exclusivamente acerca de las circunstancias personales (arraigo, medios económicos, situación familiar y laboral, etc.) que serán tenidas en cuenta a la hora de decidir sobre las medidas cautelares de carácter personal.

3ª. Utilizar el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En muchas ocasiones, tras haber guardado silencio tanto durante la detención como en la primera comparecencia en el Juzgado, acudiremos al artículo 400 LECRIM (“el procesado podrá declarar cuantas veces quiera”) para prestar declaración y ofrecer nuestra versión de los hechos una vez que lo avanzado de la instrucción nos permita conocer el contenido de la prueba de cargo y definir la mejor estrategia de defensa.

Acudiremos a la declaración voluntaria vía artículo 400 LECRIM cuando pensemos que existen posibilidades de conseguir un sobreseimiento en fase de instrucción. De lo contrario, la mayoría de las veces será aconsejable mantener el silencio hasta el final de la instrucción y declarar por primera vez en el acto del juicio oral. Esto no solo es aplicable a la declaración de nuestro cliente: también al resto de diligencias de investigación. Si, por el contrario, entendemos que no es posible obtener un sobreseimiento antes del juicio, es mejor adoptar una actitud pasiva durante la fase de instrucción, escondiendo nuestra estrategia hasta el juicio oral, y limitándonos a impulsar las diligencias que sean necesarias para preparar nuestra defensa y que no podamos posponer al momento del juicio oral.

4ª. Renunciar al derecho a la última palabra.

El derecho a la última palabra, más que un derecho, es una trampa del legislador. No se debe utilizar nunca. El riesgo de que el acusado, en su última palabra, acabe por reconocer tácitamente lo que no había quedado acreditado durante la práctica de la prueba es muy alto.

5ª. Ser amable siempre.

Además de por educación, profesionalidad y deontología, también es importante como estrategia ser amable con los jueces, fiscales y abogados contrarios, pero también con los testigos y peritos, incluidos los hostiles.

Nuestra amabilidad y cortesía con todos hará a los jueces más receptivos a nuestra posición procesal. Además, un interrogatorio amable y educado, pero bien manejado, facilitará que el testigo contrario baje la guardia en sus respuestas.

6ª. Ser prudente en los interrogatorios.

A los testigos no hay que formularles nunca ninguna pregunta cuya respuesta desconozcamos. Cuando se ejerce la acusación uno puede permitirse arriesgar más con las preguntas, pero cuando se ejerce la defensa hay que extremar la prudencia: es mejor dejar una cuestión en el aire que arriesgarnos a obtener una respuesta incriminatoria contra nuestro cliente.

7ª. Limitar los contrainterrogatorios.

Decía Max Steuer que “en el contrainterrogario, una vez que te has anotado el tanto, por Dios, no sigas”.

Hay que tener claro qué provecho podemos sacar del interrogatorio del testigo o perito contrario. Y limitarnos a eso. Formular aquella pregunta que sabemos que nos va a favorecer y, una vez logrado el objetivo, dar por finalizado el interrogatorio.

Por ejemplo, al testigo de los hechos, que ha relatado que vio a nuestro cliente acuchillar a la víctima, le podríamos hacer un interrogatorio de este tipo:

-¿A qué hora ocurrieron los hechos?

-Por la noche

-¿Y a qué distancia estaba usted?

-A 500 metros.

-No hay más preguntas.

Y después, en el informe, ya explicaremos al Tribunal que a esa distancia y de noche el testigo no pudo ver los detalles que ha descrito, y por tanto no es creíble.

El riesgo está en envalentonarlos y hacer una pregunta que, en realidad, puede dar al traste con nuestra estrategia:

-¿Y no es cierto que a esa distancia, de noche, no pudo usted ver los hechos con ese detalle?

-Bueno, en realidad sí podía verlos con detalle, porque había una farola encendida junto al acusado y la víctima.

8ª. No polemizar con los peritos contrarios.

Habitualmente, el perito va a declarar sobre una cuestión técnica que domina mucho mejor que el abogado. Así que, en la mayoría de ocasiones, polemizar con ellos y discutir sus conclusiones solo conducirá a que se reafirmen y expliquen, con mas y mejores argumentos, aquellas conclusiones que nos perjudican. No parece fácil que un abogado salga airoso de un duro contrainterrogatorio a un experto inspector de Hacienda. Con los peritos contrarios es especialmente importante respetar las anteriores reglas 6ª y 7ª. Bastará con preguntarles por ese dato aislado de su informe que nos beneficia, o por ese otro que -a la vista de datos indiscutibles- le hará matizar sus conclusiones.

9ª. Ser breve al informar.

La atención del oyente tiene un límite. La de los jueces también. Es conveniente ir al grano: limitarnos a proporcionar al juez el dato que nos da la razón, y el número de folio donde encontrarlo. Si además conseguimos hacerlo entretenido, mucho mejor.

10ª. Saber cuando incumplir las nueve reglas anteriores.

Las anteriores nueve reglas, como es lógico, además de ser opinables -habrá muchos abogados con más experiencia que yo y que opinen diferente- admiten excepciones. Y el buen abogado sabrá en qué ocasiones es mejor para su cliente incumplir alguna de estas reglas, porque cada juicio es distinto y exige una estrategia distinta.

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