Jurisprudencia

Sentencia Tribunal Supremo  08/07/2022 

Tribunal Supremo , 8-07-2022 , nº 695/2022, rec.3207/2020,  

Pte: Sánchez Melgar, Julián

ECLI: ES:TS:2022:2694

ANTECEDENTES DE HECHO 

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Sant Feliu de Llobregat incoó Diligencias previas núm. 555/2018 por delitos contra la salud pública, asociación ilícita y delito leve de defraudación de fluido eléctrico contra DON Everardo, DON Felix y DOÑA Adelina , y una vez conclusas las remitió a la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 4 de junio de junio de 2020 dictó Sentencia, cuyos HECHOS PROBADOS son los siguientes:

"PRIMERO.- En fecha 7/11/2011, se constituye la Asociación "Associació d'estudis terapéutics i medicinals del cánnabis", con domicilio social en el municipio de Cornellá de Llobregat, Calle Vistalegre, n° 23 (local comercial donde tiene su Gestoría, el acusado D. Everardo), ocupando los órganos provisionales de gobierno, las siguientes personas:

- Presidente, D. Mariano (y promotor de la Asociación)

- Tesorero, D. Moises (y promotor de la Asociación)

- Secretario, el acusado D. Felix (mayor de edad, de nacionalidad holandesa, provisto de documento de identidad holandés NUM000, sin antecedentes penales) (y promotor de la Asociación)

- Vocal, el acusado D. Everardo, Gestor de profesión, regentando su propia Gestoría (mayor de edad, de nacionalidad española, provisto de NIF núm. NUM001, sin antecedentes penales) (y promotor de la Asociación, así como persona que se obliga a realizar cuantas gestiones sean necesarias para obtener la inscripción de la asociación) y

- Vocal, D. Severino, Abogado de profesión (también promotor de la Asociación y persona que también se obliga a realizar cuantas gestiones sean necesarias para obtener la inscripción de la asociación).

El art: 2 de los Estatutos de la Asociación "Associació d'estudis terapéutics i medicinals del cánnabis" (en adelante AESTEM) establece que sus fines son:

- El estudio sobre el cáñamo y sus posibles aplicaciones culturales, científicas y terapéuticas.

- Evitar el peligro para la salud de sus usuarios inherente al mercado ilegal de cannabis mediante actividades encaminadas a la prevención de los riesgos asociados a su uso.

- Promover el debate social sobre su situación legal y la de sus consumidores, así como denunciar las arbitrariedades que puedan cometer las distintas administraciones y poderes públicos o cualquier persona.

El art. 3 de los Estatutos señala que la Asociación para el cumplimiento de estos fines, podrá:

- Desarrollar actividades económicas de todo tipo, encaminadas a la realización de sus fines o a allegar recursos con ese objetivo.

- Adquirir y poseer bienes de todas clases y por cualquier título, así como celebrar actos y contratos de todo género.

- Cultivar cannabis para el autoconsumo privado de los asociados con el fin de evitar los riesgos del mercado ilegal.

- Ejercitar toda clase de acciones conforme a las Leyes y a sus Estatutos.

Según el art. 25 de los Estatutos de la Asociación AESTEM: "Pueden ser miembros de la Asociación aquellas personas físicas o jurídicas de toda índole, públicas o privadas, que así los deseen y reúnan las condiciones siguientes:

- Ser mayor de 21 años de edad y gozar de plena capacidad de obrar.

- Compartir los fines y objetivos de la Asociación.

- Ser consumidores de cannabis o haber sido diagnosticados de alguna enfermedad para la cual la eficacia del uso terapéutico o paliativo de los cannabinoides haya sido probada científicamente.

Para pertenecer a la Asociación, según el art. 26 de los Estatutos, es necesario, solicitarlo por escrito, avalado por un miembro y dirigido al Presidente, el cual, dará cuenta a la Junta Directiva, que resolverá sobre la admisión o inadmisión, pudiéndose recurrir en alzada ante la Asamblea General. No adquiriéndose la condición de socio, mientras no se satisfagan los derechos de entrada en la cuantía y forma que establezca la Junta Directiva.

Estos Estatutos prevén tres tipos de socios en la Asociación:

- Socios fundadores: que serán aquellos que hayan participado en el acto de constitución de la Asociación.

- Socios de número: son aquellas personas que, reuniendo los requisitos necesarios para formar parte de la Asociación, participan activamente en la misma desde las distintas comisiones de trabajo creadas. Su aportación económica a aquélla serán las cuotas periódicas que establezca la Junta Directiva.

- Socios usuarios: son aquellas personas que, reuniendo los requisitos necesarios para formar parte de la Asociación, participan en los bienes y servicios de la misma. La Junta Directiva establecerá las cuotas de entrada y periódicas con las que contribuirán a la consecución de los fines sociales.

El art. 28.5 de los Estatutos de la Asociación establece como un derecho de los socios, figurar en el fichero de socios previsto en la legislación vigente.

La Asociación AESTEM se inscribe en el Registro de Asociaciones de Barcelona de la Generalitat de Cataluña, mediante resolución de 23/12/2011 de la Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques, con número de inscripción 46794.

En fecha 3/11/2011, los socios D. Mariano, el acusado D. Felix, D. Moises, el acusado D. Everardo y D. Severino acuerdan que cada uno de ellos aportará a la Asociación la cantidad de 20.000 €, que tendrá el concepto de préstamo gratuito, a reintegrar a estos cinco socios en la medida en la que los ingresos de la asociación lo permitan, y que serán destinados a la adecuación del local social y del local auxiliar, así como a los gastos de mantenimiento de los primeros meses.

En fecha 30/5/2013, se procede a renovar algunos cargos de la Junta Directiva, concretamente:

- D. Moises cesa como Tesorero, ocupando su cargo, D. Severino.

- El acusado D. Felix cesa como Secretario y pasa a ocupar un puesto de Vocal.

- El acusado D. Everardo cesa como Vocal y es nombrado Secretario.

En fecha 4/6/2013, la Asociación traslada su domicilio social al municipio de Cornellá de Llobregat, Calle Miranda, n° 19, local C.

SEGUNDO.- En fecha 20/1/2012, el acusado D. Everardo, actuando en nombre y representación de AESTEM, en calidad de arrendatario, celebra contrato de arrendamiento de la nave industrial situada en el municipio de Sant Feliu de Llobregat, Passatge Masor, n° 23, estableciendo en su Cláusula 1.2, que el local sería destinado por el arrendatario exclusivamente a almacén.

Habida cuenta que la constitución de la Asociación AESTEM tenía como finalidad dar apariencia de legalidad a la actividad real, consistente en el cultivo y distribución de marihuana a tercero mediante precio, sin voluntad de llevar a cabo la actividad asociativa descrita en los Estatutos, en el contrato de arrendamiento se oculta que la nave iba a ser utilizada para desarrollar ese cultivo de marihuana.

Una vez iniciada la vigencia del contrato de arrendamiento, alguna persona o persona, que no se ha podido determinar, del organigrama de la Asociación procede a manipular la instalación eléctrica de la nave industrial, directamente a través de terceras personas, estableciendo una doble acometida desde el punto de entrada general de la electricidad, de manera que una parte del consumo no pasa por el contador, y en consecuencia, su importe no puede ser facturado y cobrado por la compañía eléctrica Endesa Energía, S.A.U., causándole un evidente perjuicio, en beneficio de la entidad AESTEM.

TERCERO.- La Asociación AESTEM comienza a realizar el cultivo de marihuana en la nave industrial de Sant Feliu Llobregat, para posteriormente distribuirla a terceros en el local comercial sito en el municipio de Cornellá de Llobregat, Calle Miranda, n° 19, bajo el subterfugio previo de la firma- de un contrato de previsión de cultivo, según modelo genérico, en el, que simplemente se hace constar el nombre, DNI, número de socio, así como la mayoría de edad, en ocasiones la fecha de emisión y la siguiente declaración:

- Ser usuario/a de cannabis o haber sido diagnosticado/a de alguna enfermedad para la cual la eficacia del uso terapéutico o paliativo de los cannabinoides ha sido probada científicamente.

- Haber leído las condiciones de cultivo comprometiéndose a cumplirlas.

- El compromiso de no vender el cannabis que la asociación le proporcione, total o parcialmente bajo el resultado de expulsión de dicha asociación.

- Y su compromiso de cumplir sus Estatutos y Reglamento de Régimen Interno, a observar sus fines sociales y a respetar las decisiones de sus órganos de gobierno.

La Asociación AESTEM no lleva libro registro de los socios, potencialmente ilimitados, ni documento alguno en el que se especifique el tipo de socio de que se trata, ni control documental de las cantidades abonadas por cada socio a la Asociación así como el concepto y fecha de pago, ni control en cualquier tipo de soporte material de cantidades de cannabis retiradas por cada uno de los socios, ni las posibles fechas de dichas entregas, ni documento alguno en el que se especifiquen las condiciones de cultivo y ,el Reglamento de Régimen Interior referidos en los Contratos de previsión de cultivo suscritos con los socios, ni Libro de Actas de' la Junta Directiva en la que se reflejen sus acuerdos, entre los que debían encontrarse los relativos a la admisión de los socios que solicitasen incorporarse a la Asociación, ni identificación del socio que avala a quien solicita adquirir la condición de socio de la Asociación.

La Asociación AESTEM llega a tener Contrato de previsión de consumo con el socio núm. 1.259.

El local comercial sito en el municipio de Cornellá de Llobregat, al que se accedía mediante huella digital, es el lugar donde un número impreciso de socios acuden a retirar una cantidad indeterminada de marihuana con una periodicidad no sujeta a verificación alguna, abonando una cuota mensual de 10 euros; siendo la acusada Da Adelina (mayor de edad, de nacionalidad española, provista de DNI NUM002, sin antecedentes penales) la persona encargada, en su condición de recepcionista, desde el día 5/3/2012 en que fue contratada, de atender a los socios, facilitándoles toda la información necesaria tanto para adquirir la condición de socio, como relativa al funcionamiento de la entidad.

La Asociación AESTEM inicia el cultivo de marihuana en la nave industrial sita en Sant Feliu de Llobregat sin solicitar ni obtener la preceptiva licencia de actividad, y sin solicitar ni obtener licencia de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, organismo facultado para ello de, conformidad con el Real Decreto, 1275/2011, de 16 de septiembre; encargándose parcialmente de dicho cultivo, entre otras personas que no han podido identificarse, la acusada y socia de AESTEM, Da Adelina, al menos, desde su contratación como trabajadora de la Asociación en fecha 5/3/2012.

La acusada Da Adelina actúa bajo, la creencia errónea de que dicha actividad no estaba prohibida penalmente, al realizarse bajo la apariencia jurídica de una Asociación, aunque sin haberse asesorado debidamente respecto a ello.

CUARTO.- En fecha 26/8/2014, con origen en la llamada a la Sala Regional de Comandament de Mossos d'Esquadra, por parte de una persona trabajadora de una empresa situada en la Calle Tallers, n° 6 de Sant Feliu de Llobregat, que manifiesta haber visto que la puerta de una nave colindante estaba forzada y que probablemente se habría producido alguna sustracción, se personan dotaciones policiales de Mossos d'Esquadra: Se trata de la nave industrial alquilada por la Asociación AESTEM en el municipio de Sant Feliu de Llobregat.

Los Mossos d'Esquadra comprueban que la puerta de la nave se encuentra forzada, accediendo por ese motivo a su interior, en el que se encuentran que los tres niveles de la nave, una planta baja y dos pisos, se dedican al cultivo intensivo de marihuana:

- en la planta baja, se hallan plantas de marihuana en proceso de crecimiento y una zona dedicada a abono, lámparas, macetas de plástico y demás instrumentos empleados en el cultivo intensivo de marihuana;

- en las plantas primera y segunda, se encuentran plantas de marihuana en su maceta, con sistema de iluminación, ventilación, riego y demás instrumentos empleados en el cultivo intensivo de marihuana.

Las plantas se encuentran en diferente estado de crecimiento y etiquetadas con un número y el nombre y apellido de una persona.

Se intervienen los siguientes objetos:

30 focos de luz

90 m aproximadamente de cables

40 m aproximadamente de tubos de PVC

35 transformadores de potencia

10 depósitos de agua - 2 depósitos de abono

2 compresores de aire acondicionado

4 splits de aire acondicionado

21 ventiladores

1 bomba de agua

2 aspersores de abono

15 litros de abono

2 calefactores eléctricos

6 termostatos

5 temporizadores eléctricos

600 jardineras de plástico, aproximadamente

2 invernadores de fibra

1 .500 litros aproximadamente de sustrato vegetal'

15 planchas aislantes

10 planchas metálicas

544 plantas numeradas y etiquetadas con un nombre y apellido, mayoritariamente, constando de 3 a 5 plantas por cada nombre.

El análisis de la muestra de planta analizada, de 4,35 gramos, permite identificar el principio activo cannabinol y también, en forma de marihuana/grifa, D-9-tetrahidrocannabinol con una riqueza del 3,8 % de su peso.

Siendo el total peso de las plantas intervenidas, de, al menos, 2.366,4 gramos (= 4,3 gr x 544 plantas).

QUINTO.- Los tetrahidrocannabinoles son considerados sustancias psicotrópicas prohibidas por la Lista I del Convenio de Viena de 1971 y posteriores ampliaciones, que no causan grave daño a la salud.

El gramo de la marihuana en el mercado ilícito alcanza un precio de aproximadamente 5 euros, según valoración de la Oficina Central de Estupefacientes, siendo el precio estimado del kilo de marihuana. de 1.053 euros, para el segundo semestre de 2014.

El precio de la marihuana incautada asciende a 2.491,82 €".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento :

"1) Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Everardo, como responsable penalmente en concepto de autor, por la comisión de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368.1 CP, a las penas de:

- 1 año y 6 meses de prisión,

- pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y

- multa de 3.000 euros, con 10 días de privación de libertad para caso de impago, de conformidad con lo previsto en el art. 53. 2 CP.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS D. Everardo como responsable penalmente, en concepto de autor, por la comisión de un delito de asociación ilícita del art. 515.1° CP, en relación con el art. 517.1° CP, a las penas de:

- 2 años de prisión,

- pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

- multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaría de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas del art. 53 CP.

- inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 años.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Everardo al pago de dos séptimas partes de las costas procesales.

2) Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Felix, como responsable penalmente en concepto de autor, por la comisión de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368.1 CP, a las penas de:

- 1 año y 6 meses de prisión,

- pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y

- multa de 3.000 euros, con 10 días de privación de libertad para caso de impago, de conformidad con lo previsto en el art. 53. 2 CP.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS D. Felix como responsable penalmente, en concepto de autor, por la comisión de un delito de asociación ilícita del art. 515.1° CP, en relación con el art. 517.1° CP, a las penas de:

- 2 años de prisión,

- pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

- multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas del art. 53 CP,

- inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 años.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Felix pago de dos séptimas partes de las costas procesales.

3) Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Da Adelina, como responsable penalmente en concepto de autora, por la comisión de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368.2 CP, en relación con el art. 368.1 CP y el art. 14.3 CP, a las penas de:

- 4 meses de prisión,

- pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y

- multa de 800 euros, con 4 días de privación de libertad para caso de impago, de conformidad con lo previsto en el art. 53. 2 CP.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Da Adelina aI pago de una séptima parte de las costas procesales.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Da Adelina, del delito de asociación ilícita del art. 515.1° CP, en relación con el art. 517.2° CP.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Da Adelina, del delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.1 CP.

4) Se declaran de oficio, dos séptimas partes de las costas procesales.

5) Se acuerda el decomiso y destino legal de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas aprehendidas, de conformidad con el art. 374 CP.

6) De conformidad con el art. 520 CP, se acuerda la disolución de la Asociación AESTEM.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente a los acusados, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de Casación, en virtud del art. 647 LECrim, según texto en vigor en fecha 28/8/2014, cuando se dictó Auto incoando las Diligencias Previas de las que deriva este procedimiento (antes de la entrada en vigor de la Ley 41/2015), a preparar en el plazo de 5 días ante esta Audiencia Provincial, y que se tramitará y resolverá por el Tribunal Supremo.

De conformidad con el art. 2.2 Decreto Ley 16/2020: "Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora."

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de los acusados DON Everardo y DON Felix , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados DON Everardo y DON Felix, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero. - El primer motivo de casación se formula al amparo del de los artículos 847.b) y 849.1º de la LECRim, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

Motivo segundo .- El segundo motivo de casación se formula al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por infracción legal de carácter sustantivo, por aplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal.

Motivo tercero. - Como tercer motivo, esta parte formula recurso de casación, al amparo de los artículos 847.b) y 849.1º de la LECRim, por indebida inaplicación del artículo 14 del código penal (error invencible de prohibición) o, subsidiariamente, del error vencible.

Motivo cuarto .- Como cuarto motivo, esta parte formula recurso de casación, al amparo de los artículos 847.b) y 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 517.1 del Código Penal.

Motivo quinto. - Como quinto motivo, esta parte formula recurso de casación, al amparo de los artículos 847.b) y 849.1º de la LECrim., por indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal.

Instruido el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebrar vista, e interesó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe de fecha 26 de octubre de 2020; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esa Sala de fecha 28 de marzo de 2022 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 3 de mayo de 2022; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Frente a la Sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 4 de junio de 2020, que condenó a los acusados por un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 y por un delito de asociación ilícita de los artículos 515.1° y 517.1 y 2, todos ellos del Código Penal, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, recurren en casación los acusados D. Everardo y D. Felix, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

1. En el primer motivo, formalizado por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.

En su desarrollo, alegan que la conducta de los acusados en modo alguno puede ser objeto de sanción como delito contra la salud pública, ya que se trata de una asociación que no encaja en la conducta típica descrita en el artículo 368 del Código Penal y sin que la resolución haya motivado con la debida suficiencia en qué momento esta participación formal o testimonial ha supuesto una vulneración del bien jurídico protegido por el artículo 368 del Código Penal.

Consideran que fue el imputado difunto quien dirigía, gestionaba y llevaba la asociación, tanto el local como el cultivo, durante los meses en los que éste se llevó a cabo y que no se ha acreditado que los recurrentes promovieran o impulsaran la creación de la asociación, participaran en el montaje u organización del local de la asociación, en el que se dispensaba la sustancia, ni en la gestión del fichero de socios, ni dispensaran la marihuana, ni participaran en su cultivo, por lo que no han tenido participación en ningún hecho que favorezca o promueva el consumo de marihuana a terceros no consumidores de la misma.

2. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal "a quo" en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembreSTS 799/2017, de 11 de diciembre). El intento de combatir el factum en un motivo por pura infracción de ley, está llamado al fracaso, que en esta fase judicial, se traduce en desestimación del motivo.

3. Los hechos probados de la sentencia recurrida describen que los dos recurrentes constituyeron l'Associació d'estudis terapéutics i medicinals del cánnabis, ocupando en ella diferentes responsabilidades, comprometiéndose a aportar el capital necesario para su funcionamiento, interviniendo uno de ellos en nombre de la sociedad en el contrato de arrendamiento de la nave en la que se realizaba el cultivo de la marihuana, si bien ocultó en el contrato la realización de dicha actividad.

También se destaca en los hechos probados de la sentencia recurrida, los siguientes extremos, como se razona por el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo: 1) La ausencia de control acerca de los socios/consumidores en el momento de solicitar su incorporación a la Asociación, limitándose a hacerles firmar un Contrato de provisión de consumo, lo que impide concluir que todos ellos fueran adictos antes de acudir a la Asociación. 2) La Asociación no estaba integrada por un número reducido de personas, ya que, en los contratos de provisión de consumo aportados por la propia entidad a la causa, consta la existencia, al menos, de un socio número 1259, resultando imposible controlar el destino que los socios pudieran dar al cannabis. 3) La inexistencia de libro registro de socios no permite concluir que los socios/consumidores estuvieran concretamente identificados, para poder controlar debidamente tanto el número de los mismos, como su condición de adictos. 4) La cantidad de marihuana puesta en circulación, pone de manifiesto un riesgo real de difusión del consumo: 544 plantas intervenidas en la nave industrial.

4. La sentencia recurrida sigue la línea marcada por la STS, Pleno, 484/2015, de 7 de septiembreSTS, Pleno, 484/2015, de 7 de septiembre, la primera que en época reciente, tras la precedente STS 1377/1997, de 17 de noviembreSTS 1377/1997, de 17 de noviembre, ha pronunciado este Tribunal respecto al cultivo a gran escala de cannabis destinado a abastecer a consumidores reunidos en asociaciones constituidas al efecto, y que proclamó la tipicidad de los comportamientos concretados en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de sustancias tóxicas con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar, y aun cuando no concurra ánimo de lucro. Doctrina que, aunque en su inicio no condensó el parecer unánime de todos los Magistrados integrantes de aquel Pleno, dada la finalidad unificadora que como fuente de certeza en la interpretación de las normas incumbe a la jurisprudencia, hoy se encuentra consolidada a través de un importante número de resoluciones que la sentencia recurrida evoca. Listado de resoluciones que, por incorporar solo las más recientes, adicionamos con la cita de las SSTS 87/2019, 19 de febrero; 261/2019, de 24 de mayo; 521/2019, de 30 de octubre; 205/2020, de 21 de mayo; 378/2020 y 380/2020, ambas de 8 de julio; 564/2020, de 30 de octubre; 722/2020, 30 de diciembre; 508/2021, de 10 de junio; o 534/2021, de 17 de junio. Y no se aportan en este caso elementos que fisuren las bases sobre las que esta doctrina se asienta.

Reconoce este cuerpo jurisprudencial que la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares, no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones. Pero no es válido que se pretenda incluir estos fines en los estatutos, y luego la realidad sea otra bien distinta. Así ocurre en este caso en el que la conducta se ha concretado en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana de considerables proporciones con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar. Cantidad calculada en una ratio individual de 2 gramos/día durante un año. Es decir, se da la más que razonable posibilidad de generar riesgo para la salud de terceros, incluso ajenos al círculo de los considerados socios.

El relato fáctico que nos vincula proclama una realidad que desborda los contornos del cultivo para el consumo compartido. De ahí que el riesgo de afectación de la salud de terceros emerja como algo más que posible, lo que nos conecta con los perfiles del tipo que incorpora el artículo 368 CP como delito de peligro abstracto.

En suma, como dice STS 855/2021, de 10 de noviembre, organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana de considerables proporciones con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar, desborda los contornos de la doctrina que proclama la atipicidad del consumo compartido.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el motivo segundo, y por idéntico cauce impugnativo, los recurrentes pretenden la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, ante la escasa entidad del hecho enjuiciado.

Esta cuestión ya ha sido tratada por la sentencia recurrida, que, correctamente, polariza su aplicación en dos presupuestos: uno de naturaleza objetiva, la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable.

En efecto, concurriría la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se tratase de la venta aislada de alguna o algunas papelinas o dosis, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

El art. 368.2 CP no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consista en una participación de muy escasa entidad, en el marco de una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

Pero ello no es posible en este caso, en tanto que en la conducta de los acusados D. Everardo y D. Felix, concurren las siguientes circunstancias fácticas: 1) el número de socios de AESTEM, es, al menos, de 1.259 integrantes, lo que conlleva una gran puesta en peligro del bien jurídico protegido, en este caso, la salud pública colectiva; 2) se ha producido el suministro durante más de dos años de marihuana a un número indeterminado de personas, pero siempre superior a 1.200 personas; y 3) la participación de los acusados en la Asociación, lo era no como simples asociados, sino como miembros de la Junta Directiva, Secretario y Vocal, por tanto, no puede calificarse de participación de menor entidad.

Sí lo aplicó, en cambio, el Tribunal sentenciador a la acusada Dª Adelina, dada su participación como mera socia y trabajadora de AESTEM, así como la no existencia de ninguna circunstancia personal desfavorable, siéndole, por tanto, de aplicación el subtipo atenuado previsto en el art. 368.2 CP.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

En el motivo tercero, también encauzado por estricta infracción de ley, se solicita la aplicación del artículo 14 del Código Penal, error de prohibición, bien como invencible, o, subsidiariamente, como vencible.

La STS 219/2022, de 9 de marzo, que sigue la también reciente STS 844/2021, de 4 de noviembre, contribuirá a centrar ahora la cuestión. En la misma expresamos, por lo que importa en este marco impugnativo, que "el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, pues ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y se decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a la tipicidad subjetiva". Y es que, efectivamente, quien actúa albergando dudas o inseguridades acerca de si su comportamiento resulta o no penalmente reprochable, pese a cuya existencia resuelve actuar igualmente, no lo hace en la creencia (errónea) de estar obrando lícitamente, con error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, tal como exige el artículo 14.3 del Código Penal, sino con entera falta de certeza acerca de la significación jurídico penal de su conducta, significación que, a la postre, le resulta indiferente. La creencia (aun errónea) presupone la superación de las dudas; y, por eso, cuando lo que existe es falta de certeza sobre la licitud de la conducta, no cabe hablar, con razón, de error de prohibición vencible. Este, al contrario, supone la existencia cierta de un conocimiento (equivocado). Exige, como hemos dicho, que el sujeto actúe en la creencia de hacerlo lícitamente, en la certeza de que su conducta no merece reproche penal (en el sentido de que la norma penal no lo desaprueba). Esa certeza, naturalmente, en los casos concernidos por el artículo 14.3 del Código Penal, habrá de ser errónea. Debiendo discriminarse después si este error, que en cualquier caso ha de existir como tal, debe calificarse como inevitable (en cuyo supuesto quedará excluida la responsabilidad criminal) o evitable (en cuyo caso, la menor culpabilidad del autor determinará la imposición de una pena inferior, en uno o dos grados).

También es hoy generalizado el punto de vista que sitúa el tratamiento del error de prohibición en el escenario de la culpabilidad. Ya sea, como se sostuvo desde la llamada escuela causalista, por formar parte el conocimiento de la antijuridicidad el dolo, y situarse éste en la culpabilidad como elemento dogmático del delito; ya sea, como mantuvieron los finalistas, porque aquel conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, aunque desgajado del dolo, deba permanecer, a diferencia de éste, en la culpabilidad. En cualquier caso, y ello entronca con las quejas del recurrente, en último extremo, el tratamiento del error de prohibición obtiene su justificación del principio de no exigibilidad de otra conducta, expresión concentrada del propio concepto de culpabilidad. Si el sujeto actuó en la creencia insuperable (inevitable) de que lo hacía de forma lícita (no penalmente reprochable), no puede serle exigida la observancia de la norma que, de aquel modo, no supo que violentaba y no quiso violentar. Si la creencia, aun errónea, pudiera haber sido superada, en términos concretamente factibles y razonables, merecerá reproche, aunque de un modo atenuado. Otra conducta le era exigible, en tanto se encontraba a su alcance, aunque no en los mismos términos que corresponden a quien no padeció error alguno acerca de este extremo. Se ha dicho así que quien actúa con error vencible de prohibición no enfrenta directamente el mandato primario contenido en la norma penal (que, en realidad, desconoce), sino que lo hace indirectamente, en tanto dejó de adoptar las precauciones que en el caso le resultaban exigibles para sobreponerse a dicho error. Lo explica la sentencia que hemos referido últimamente cuando señala:

"No cabe duda -dice la STS 571/2016, de 29-6-, como ha destacado la Doctrina que la evitabilidad del error de prohibición tiene una función decisiva en el régimen establecido en el art. 14 del CP.De acuerdo con éste, el error sobre la antijuricidad excluirá la punibilidad, cuando haya sido invencible. Invencible es el error cuando el autor no hubiera podido evitarlo. Por lo tanto, la inevitabilidad se convierte en un presupuesto de la exclusión de la punibilidad por error de prohibición. La evitabilidad del error de prohibición, por el contrario determina la punibilidad del hecho típico, antijurídico y culpable, con la pena del delito doloso, aunque atenuada, según el art 14.3 CP.Dogmáticamente se entiende que la no punibilidad será siempre consecuencia de la eliminación de la culpabilidad: Sea porque, cuando el error es inevitable, el autor no ha podido obrar de otra manera, sea porque el autor no tiene a su cargo la evitabilidad, sea porque quien no ha tenido la posibilidad de conocer la ilicitud no puede ser alcanzado por el mandato normativo, o sea, finalmente, porque el autor no ha podido conocer la ilicitud a pesar de haber empleado su capacidad para ello...

... Así, conforme al principio de la responsabilidad las personas serán responsables por la corrección de sus decisiones dentro de los límites de su capacidad ético-social. De esta manera la punibilidad del error evitable tiene lugar porque el autor pudo haber tenido la conciencia de la antijuricidad que realmente no tuvo al ejecutar el hecho, es decir porque pudo obrar de otra manera... La evitabilidad del error, según la opinión generalizada en la doctrina alemana y en la seguida por parte de la española, presupone que el autor haya tenido, en primer lugar "razones" para pensar en la antijuricidad, es decir preguntarse por la infracción de la norma, partiendo de circunstancias del hecho que proporcionen al autor un indicio de posible antijuricidad; y en segundo lugar la "posibilidad" de obtener una correcta información sobre el derecho, que le hubiera permitido comprender la ilicitud de su comportamiento. A este respecto, los medios señalados en la doctrina como idóneos para despejar la incógnita son la autorreflexión y la información en una fuente jurídica confiable, como el asesoramiento en un experto jurídico y la Jurisprudencia. Y teniendo en cuenta que el ciudadano no puede cargar con la tarea de realizar una cadena interminable de comprobaciones, para verificar la corrección del consejo jurídico, lo que prácticamente impediría todo comportamiento y resultaría incompatible con el derecho genérico a la libertad de acción que se deduce de la dignidad de la persona y del derecho al libre desarrollo de la personalidad que le es inherente ( art 10.1 CE.).La Jurisprudencia se ha hecho eco de tal doctrina, así por ejemplo en SSTS 2002/2000, de 19 de septiembre, 17/2003, de 15 de enero... Por su parte, la STS nº 601/2005, de 10 de mayo, señala que "la cuestión de evitabilidad del error de prohibición ha sido planteada generalmente -como precisa la STS. 755/2003 de 28.3 antes citada- en relación a errores directos sobre la norma. Los criterios, referentes a la evitabilidad, por lo tanto, se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho.

Nos hallamos ahora en disposición de abordar el problema que suscita el motivo único de casación: el carácter vencible o invencible del error de prohibición proclamado en la sentencia que se impugna. Dicho de otra manera: la determinación de si el error padecido resulta o no subjetivamente imputable a los ahora recurrentes, en la medida en que bien podrían, o no, haberse sobrepuesto al mismo desplegando la diligencia exigible.

También importa señalar, en este sentido, que la jurisprudencia ha venido observando que este "juicio de evitabilidad" presenta una naturaleza mixta (objetivo/subjetiva). Primeramente, es claro que no puede ser exigible el mismo grado de diligencia en el autor para sobreponerse al error padecido (ni aún para que pueda ser apreciado) cuando nos encontramos en el marco de los conocidos como "delitos naturales" que cuando el mismo se produce con relación a otros más complejos o sofisticados. La sentencia, a la que ya varias veces nos hemos referido aquí, destacaba: "no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, la STS. 11.3.96, afirma que no cabe invocarlo cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el Ordenamiento Jurídico que a todo el mundo le consta están prohibidas pues su ilicitud es notoriamente evidente". En el mismo sentido, la existencia de jurisprudencia o aún de prácticas administrativas no bien definidas pueden ser elementos (aquí lo fueron) que, por descontado de forma involuntaria, pudieran alimentar el nacimiento mismo del error e incidir en sus posibilidades de elusión.

Esas circunstancias objetivas, en tanto predicables de cualquier sujeto activo con independencia de sus particulares características y de las concretas facultades o posibilidades de las que dispuso en el caso para sobreponerse al error, han de combinarse, desde luego, en el trance de calificar si el mismo tiene la condición de vencible o invencible, con las que los acusados tuvieron en concreto para superar su errónea percepción acerca de la naturaleza delictiva de la conducta que desarrollaban. También nuestra, ya tan citada, sentencia número 844/2021, de 4 de noviembre, venía a destacar, por lo que a este particular respecta: "El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo".

2. Aun cuando admitiéramos que en el año 2011, cuando se constituyó la asociación, era un momento en el que las asociaciones cannábicas proliferaban y su existencia era totalmente aceptada y pacífica, no siendo hasta años más tarde cuando la existencia de las mismas empezó a ser controvertida y empezaron a surgir las primeras sentencias condenatorias, es lo cierto que no existen en los hechos probados elementos de donde deducir tal error en los acusados, sin que esta circunstancia pueda ser establecida en esta sede casacional, salvo por la vía del error facti , y aun así, en muy dificultosa construcción, al suponer una maniobra de valoración probatoria, expresamente excluida en un recurso extraordinario, como es el recurso de casación, máxime teniendo en cuenta nuestra jurisprudencia que proclama que no basta con alegar la existencia del error, sino que éste debe quedar completamente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Cuando esta información se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia ( SSTS 1219/2004, de 10 de diciembre; 163/2005, de 10 de febrero; 698/2006, de 26 de junio y 24/2010, de 4 de marzo).

Además, la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del mismo ( SSTS 898/2014, de 22 de diciembre y 684/2014, de 21 de octubre).

Tan es así lo que exponemos que, cuando se trata de la acusada Adelina, en los hechos probados, consta lo siguiente:

"La acusada Dª Adelina actúa bajo, la creencia errónea de que dicha actividad no estaba prohibida penalmente, al realizarse bajo la apariencia jurídica de una Asociación, aunque sin haberse asesorado debidamente respecto a ello".

No consta lo propio respecto a los ahora recurrentes.

Además, la Audiencia Provincial "a quo" entendió que no podía aplicar la doctrina del error como vencible ni como invencible a dichos recurrentes, dado que dos de los promotores de AESTEM, concretamente, el acusado D. Everardo profesionalmente trabaja como Gestor, regentando su propia Gestoría (donde inicialmente se domicilió la Asociación), y D. Severino, ya fallecido, era Abogado en ejercicio. Posteriormente, ambos continuaron vinculados a la Asociación, el acusado Sr. Everardo como Secretario y el Sr. Severino como Tesorero.

También razonan los jueces "a quibus" que no resulta creíble que los acusados desconocieran que la ilicitud penal de la conducta realizada a través de AESTEM, pues en lo que hace al acusado Sr. Felix, miembros de la Junta Directiva, hace imposible que no fuera consciente de la ilegalidad de la actividad realizada por AESTEM, visto el consumo del número de socios, la distribución de las plantas cultivadas, y demás aspectos expuestos en los hechos probados.

A ello habría que añadir la falta de controles en el desarrollo de la actividad social, a los que ya hemos hecho referencia, la ocultación del destino de la nave alquilada o la falta de autorizaciones administrativas para la actividad, como la no solicitud de licencia municipal de actividad respecto de la nave industrial antes referida o que la Asociación funcionase sin haber solicitado ni obtenido licencia de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, lo que también se recoge en los hechos probados.

En los hechos probados se destaca, que en cuanto se necesita un local para utilizarlo como lugar de cultivo de la marihuana, y habida cuenta que la constitución de la Asociación AESTEM tenía como finalidad dar apariencia de legalidad a la actividad real, consistente en el cultivo y distribución de marihuana a tercero mediante precio, sin voluntad de llevar a cabo la actividad asociativa descrita en los Estatutos, en el contrato de arrendamiento se oculta que la nave iba a ser utilizada para desarrollar ese cultivo de marihuana.

La Asociación AESTEM comienza a realizar el cultivo de marihuana en la nave industrial de Sant Feliu Llobregat, para posteriormente distribuirla a terceros en el local comercial sito en el municipio de Cornellá de Llobregat, Calle Miranda, n° 19, bajo el subterfugio previo de la firma de un contrato de previsión de cultivo, según modelo genérico.

La Asociación AESTEM llega a tener contrato de provisión de consumo con el socio núm. 1.259.

El local comercial sito en el municipio de Cornellá de Llobregat, al que se accedía mediante huella digital, es el lugar donde un número impreciso de socios acuden a retirar una cantidad indeterminada de marihuana con una periodicidad no sujeta a verificación alguna, abonando una cuota mensual de 10 euros; siendo la acusada Dª Adelina, la persona encargada, en su condición de recepcionista, desde el día 5/3/2012 en que fue contratada, de atender a los socios, facilitándoles toda la información necesaria tanto para adquirir la condición de socio, como relativa al funcionamiento de la entidad.

La Asociación AESTEM inicia el cultivo de marihuana en la nave industrial sita en Sant Feliu de Llobregat sin solicitar ni obtener la preceptiva licencia de actividad, y sin solicitar ni obtener licencia de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios.

Pero todo ello unido, sobre todo, a la falta de constancia en los hechos probados de algún elemento de donde se pueda deducir el error, y la razonabilidad de lo expuesto por la Audiencia, es lo que lleva consigo la desestimación del motivo.

En el motivo cuarto, también por infracción de ley, del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 517.1 del Código Penal.

El motivo sostiene que como el delito de asociación ilícita no consiente la forma culposa, no procedería la condena por dicho delito, al no constar que hubiesen intervenido dolosamente en las acciones promovidas por la asociación encaminadas a promover y facilitar el consumo de sustancias estupefacientes.

Insisten en que los actos llevados a cabo por la Asociación fueran llevados a cabo "sin el conocimiento de que los mismos eran lícitos, es decir amparados por un error de prohibición, con indiferencia de que este se considere vencible o invencible".

En suma, se reproduce el debate del motivo anterior relativo a la concurrencia de un error en su actuación, vencible o invencible, cuando es lo cierto que los hechos probados narran que la constitución de la asociación fue un subterfugio para la distribución indiscriminada de hachís entre los socios, sin mayor control que apuntarse en una lista, pagar una cuota, y suministrarse de tal sustancia estupefaciente cuantas veces lo solicitaban, pagando su precio.

Con esta apoyatura fáctica, el motivo no puede ser estimado.

Finalmente, en el motivo quinto, y por idéntico cauce impugnativo, se denuncia la indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal, esto es, la atenuante de dilaciones indebidas.

El motivo sostiene que debió aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas, por cuanto mediaron 27 meses entre el Auto de acomodación y el Auto de Juicio Oral y que transcurrieron 12 meses más entre dicha resolución y el Auto de Admisión de pruebas, sin olvidar que en total han mediado prácticamente 6 años desde la incoación del procedimiento hasta que se ha dictado sentencia.

Hemos comprobado estos hitos procedimentales y desde el Auto de conversión del procedimiento de Previas a Abreviado, que se dicta con fecha 24/7/2015 (folio 803) hasta el Auto de apertura de Juicio Oral fecha 25/10/2017 (folio 1022), pasaron más de dos años, y desde el Auto de apertura de juicio oral, en fecha 25/10/2017 hasta la diligencia de ordenación de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 18/10/2018, mediaron 12 meses, durante los cuales, naturalmente, se practicaron las diligencias correspondientes, la celebración del juicio oral tuvo que suspenderse hasta dos veces, por causas imputables a los acusados: la imposibilidad de comparecencia, por duplicidad de señalamientos, del Letrado de la acusada Dª Adelina, y la ausencia del acusado D. Everardo.

De manera que, hasta el Auto de apertura de juicio oral fecha 25/10/2017 (folio 1022), no hubo paralización de la instrucción, ya que se realizaron diversas actuaciones que describen de forma detallada.

También tuvo en cuenta que desde el Auto de apertura de Juicio Oral, en fecha 25/10/2017 hasta la diligencia de Ordenación de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 18/10/2018, mediaron 12 meses, durante los que, lejos de paralizarse la tramitación, se llevó a cabo la notificación del escrito de Conclusiones Provisionales del Ministerio Fiscal y el Auto de apertura de Juicio oral a todos los investigados, existiendo dificultades para la localización y notificación personal de varios de ellos.

Igualmente, como hemos dicho, que la celebración del juicio oral tuvo que suspenderse hasta en dos ocasiones, por causas imputables a los acusados: la imposibilidad de comparecencia por duplicidad de señalamientos del Letrado de la acusada Dª Adelina y la ausencia del acusado D. Everardo, ahora recurrente.

Finalmente, que la causa era compleja debido el número de investigados y por versar sobre una asociación con un elevado número de socios.

Por tanto, el único de lapso de paralización no justificada son los cuatro meses que se dice tardó el fiscal en formular su escrito de acusación, periodo que no permite aplicar la atenuante que se postula.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º.- DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal de los acusados DON Everardo y DON Felix contra Sentencia de 4 de junio de 2020 de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.

2º.- CONDENAR a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas por su recurso en esta instancia casacional.

3º.- COMUNICAR la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.