Jurisprudencia

Sentencia Tribunal Supremo 2 06/11/2019 

Tribunal Supremo 2, 6-11-2019 , nº 1765/2018, rec.544/2019,  

Pte: Martínez Arrieta, Andrés

ECLI: ES:TS:2019:3555

ANTECEDENTES DE HECHO 

El Juzgado de Instrucción nº 13 de Sevilla, instruyó Procedimiento Abreviado 131/2013 contra Jenaro , por delito de estafa, apropiación indebida y falsedad documental, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que con fecha 7 de febrero de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "HECHOS PROBADOS: El acusado Jenaro, mayor de edad sin antecedentes penales, Consejero Delegado de la entidad Minas de Rio Tinto, en adelante (MRT), teniendo conocimiento que la empresa iba a entrar en liquidación, contactó con la entidad Shorthon Limited, compañía Suiza con sede en Zurich, dedicada a la intermediación mundial en la compraventa de minerales, manteniendo distintas reuniones, desde octubre de 2003 al 23 de abril de 2004, con la fínalidad de dar continuidad a la actividad comercial de la Mina.

Según lo convenido por ambas partes, el primer paso era adquirir los activos que, de la explotación minera, sacaría a Subasta Pública, la Comisión Liquidadora de la entidad en suspensión de pagos Minas de Río Tinto (MRT).

En el trascurso de las negociaciones, el acusado Jenaro, indicó a la entidad Shorthon Limited, la necesidad de obtener la cantidad de 300.000 euros para acudir a la subasta, cantidad que fue entregada por la entidad Shorthon Limited, más 35.600 euros, para impuestos y transmisiones, que fueron efectivamente destinadas a las adquisición de dichos bienes.

El acusado Jenaro era Consejero Delegado de dicha entidad por lo que no se consideró conveniente que el mismo formara parte del organigrama de las nuevas sociedades, que iban a adquirir los activos de la sociedad suspensa.

La sociedad adquirente de los bienes MANTENIMIENTO GENERAL DEL SUR, MANTESUR ANDEVALO SL (MSA), estaba compuesta por Ezequias, con 1 participación y una sociedad de similar nombre a MANTENIMIENTO EN GENERAL DEL SUR, MANTESUR ANDEVALO SL (MSA), llamada MANTENIMIENTO EN GENERAL DEL SUR MANTESUR SL, con 99 participaciones representada por el acusado Florentino.

La sociedad Inmoinversión Eurogroup SL (en adelante IEG), fue constituida el 11 de marzo de 2004, y siguiendo el plan previsto inicialmente por las partes, con la finalidad de explotar la Mina, bajo la dirección de Jenaro, su titular Adoracion, en escritura de fecha 22 de abril de 2004, vende y trasmite las 3005 participaciones, que le pertenecen de dicha sociedad, a su hermano Pedro Antonio

Con fecha 16 de julio de 2004, se otorgó escritura de transmisión de participaciones de MANTENIMIENTO EN GENERAL DEL SUR MANTESUR SL, y Ezequias en la sociedad MSA, a Inmoinversion Eurogroup, SL (IEG).

Con fecha 23 de abril de 2004, se suscriben los siguientes contratos:

-Contrato entre Pulchra, (Shorton) e IEG de compromiso para la futura venta del cobre extraído (documento n o 10)

-Contrato entre el denunciado Pedro Antonio y Pulchra AG por el cual el primero vende 1 participación de IEG a Pulchra AG ( documento 11).

-Contrato de Joint Venture entre Pulchra y Pedro Antonio y Jenaro para garantizar el sistema de funcionamiento de la sociedad IEG en las tareas de explotación de las Minas( documento 12)

-Contrato de préstamo senior entre Pulchra y IEG -prestatario- y Jenaro y Pedro Antonio como avalista ( documento 13).

-Contrato de préstamo junior entre IEG y MSA (documento 14)

-Contrato de cesión del crédito a Pulchra que tenia IEG frente a MSA, como consecuencia del préstamo junior (documento 15).

- Póliza de pignoración de las participaciones sociales de Pedro Antonio y Jenaro en IEG en garantía de pago y reembolso del préstamo efectuado por Pulchra AG a IEG ( documento16)

-Póliza de pignoración de las participaciones de Ezequias y la Sociedad Mantenimiento en GeneraL del Sur Mantesur SL, en MSA a favor de Pulchra (documento17).

Una vez realizado el entramado societario para la explotación de la Mina, la entidad Shorthon ( antes Pulchra AG) cerró con IEG los contratos de préstamo, antes referidos, en fecha 23 de abril de 2004, y con MRT, lograron la adjudicación por la Comisión Liquidadora de MRT, en fecha 5 de mayo de 2004 de la unidad industrial de MRT.

El principal titular de participaciones de IEG, era el acusado, Pedro Antonio, si bien desde la constitución de la misma cedió su Derecho de Voto a la querellante. Su hermana Adoracion, era la administradora de la sociedad si bien en el propio contrato se nombró un Comité de Empresa, que era quien ostentaba la potestad para autorizar todas y cada una de las disposiciones económicas de IEG. El acusado, Jenaro, dirigía de hecho todas las operaciones de dicha entidad.

Con base al contrato de préstamo suscrito, la entidad Shorton entregó mediante transferencia a las cuentas de IEG la cantidad total de 8.510.146,08 euros durante los años 2004 y 2005.

De los 8.510.146,08 euros enviados por Shorton a IEG, 5.440.239,95 fueron a su vez transferidos a MSA. El resto, es decir, 2.262.864,49 euros, constan las cantidades y conceptos a que fueron destinadas.

Del dinero que entró en las cuentas de MSA, 320.127,56 euros, se facturó a empresas que no existían o que existiendo nunca contrataron con MSA, siendo falsas las facturas emitidas, realizadas en los ejercicios 2004 y 2005 a nombre de las siguientes sociedades:

ERMOIN SL,cuya facturación alcanzó el total de 120.832,76 euros;

-factura NUM000 de fecha 31-07-2004, importe 9.053,16 euros

-factura NUM001 de fecha 18 -08-2004, importe 9.720,00 euros

-factura NUM002 de fecha 26-08-2004, importe 9.762,99 euros

-factura NUM003 de fecha 21-09-2004 importe 22.734,84 euros

-factura NUM004 de fecha 30-09-2004, importe 20.137,60 euros

-factura NUM005 de fecha 10-01-2005 importe 49.424,17 euros

ANOR BEL SL; cuya facturación alcanzó el total de 8.755,46 euros.

-factura NUM006 de fecha 30-07-2004, importe 8.755,46 euros

ACL SL( cuya facturación alcanzó el total de 76.333,46 euros)

-factura NUM007 de fecha 8-10 -2004, importe 8.088,42 euros

-factura NUM008 de fecha8-10-2004, importe 68.245,04 euros

Dionisio;cuya facturación alcanzó el total de 11.766,45 euros.

-FACTURA- NUM009 de fecha 7-09-2004, importe 3.904,36 euros

-factura NUM010 de fecha 01 -10-2004 importe 3.904,36 euros

-factura NUM011 de fecha 2-11-2004, importe 3.957,72 euros

INSTALACIONES Y ANTENIMIENTOS SL cuya facturación alcanzó el total de 13.519,79 euros.

-factura NUM012- de fecha 8-09-2004, importe 4.629,94 euros -factura NUM013- de fecha 5 -10-2004, importe 4.629,94 euros

-factura NUM014- de fecha 3-11-20041 importe 4259,90 euros

SERVICIOS Y COMPONENTES S.L. (SUMEIN S.L ) cuya facturación alcanzó el total de 13.095,24 euros.

-factura NUM015- de fecha 19-08-2004, importe 4.327,96 euros

-factura NUM016- de fecha 05-10-2004, importe 4.327,96 euros

-factura NUM017- de fecha 19-10-2004, importe 4.439,32 euros

LUZNOR S.L cuya facturación alcanzó el total de 2.00,00 euros.

-factura NUM018; de fecha 29-06-2004 importe 2.000,00 euros

HIJOS DE RUIZ ESCRIBANO, cuya facturación alcanzó el total de 1.200 euros.

-factura NUM019; de fecha 08-07-2004 importe 1.200 euros euros

DIELVENDA S.L cuya facturación alcanzó el total de 14.392,99 euros.

-factura NUM020 - de fecha 23-06-2004 importe 7.943,00 euros

-factura NUM021- de fecha 29-06-2004 importe 6.449,99 euros

SAYCON S.L cuya facturación alcanzó el total de 12308,63 euros.

-factura NUM022; de fecha 30-07-2004 importe 12.308,63 euros.

INALCOA cuya facturación alcanzó el total de 17.071 euros.

-factura NUM016 de fecha 31-07-2004 importe 14.923.19 euros

factura NUM006 de fecha 04-11-2004 importe 2.148,49 euros

TUPLASANT cuya facturación alcanzó el total de 2.306,29 euros.

-factura NUM003; de fecha 11-11-2004 importe 2.306,29 euros.

Nicanor cuya facturación alcanzó el total de 10.412,72 euros.

-factura NUM023; de fecha 31-07- 2004 importe 10.412,72 euros.

COYSER DE BOMBAS S.L cuya facturación alcanzó el total de 2.740,85 euros.

-factura NUM024 ; de fecha 18-10-2004 importe 2.740,85 euros.

RECASEIS SL cuya facturación alcanzó el total de 2.993,45 euros.

-factura NUM025; de fecha 18-11-2004 importe 2.993,45 euros.

SIMCRO S.L. cuya facturación alcanzó el total de 1.463,75 euros.

-factura NUM026 ; de fecha 25-10-2004 importe 1.463,75 euros.

-MAFE RIEGO MAT.FERREOS SL cuya facturación alcanzó el total de -factura NUM004 ; de fecha 20-11-2004 importe de 2.493,90 euros.

INGSTROM, cuya facturación alcanzó el total de 999,92 euros

-factura NUM024; de fecha 09-07-2004 importe de 999,92 euros

DATALOGIC, cuya facturación alcanzó el total de 1.000,00 euros

-factura NUM015; de fecha 01-07-2004 importe de 1 .000,00 euros

SERVITESUR JOVI SL, cuya facturación alcanzó el total de 2.834.30 euros

-factura NUM000; de fecha 22-11-2004 importe de 2.834,30 euros

HERMANOS TOMAS NIETO S.C cuya facturación alcanzó el total de 1.605,36 euros

-factura NUM025; de fecha 25-10-2004 importe de 1.605,36 euros

Las cantidades referidas con anterioridad no han sido devueltas.

En el año 2004, se cargaron igualmente al pasivo de MSA tres facturas emitidas por gastos de jardinería que se correspondían a trabajos realizados por importe de 36.637 euros.

Se cargó a la cuenta de MSA una factura de luz de Iberdrola por importe de 30.000 euros de un débito del año 2003.

Los hechos tuvieron lugar en los años 2004 y 2005, se incoaron diligencias previas por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Sevilla en fecha 16 de octubre de 2006, existiendo paralizaciones durante los ocho años de instrucción de la causa, reiteradas pero no superiores a periodos de tres a siete meses; las actuaciones se remitieron a la Audiencia para enjuiciamiento el 24 de octubre de 2014, se señaló la celebración del juicio el día 24 de noviembre de 2015, que fue suspendido y señalado nuevamente para el día 25 de enero de 2016".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FA L LA M O S: Que debemos condenar y condenamos a Jenaro y Florentino, como autores de un delito de apropiación indebida, ya definido, en relación de concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil a la pena a cada uno de ellos de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la de TRES MESES DE MULTA con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al pago de las 2/4 partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil deberán indemnizar como responsables civiles solidarios a la entidad Sorthon Limited en la cantidad de 320.127,56 euros, con aplicación de los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

Que debemos absolver y absolvemos a Pedro Antonio y Adoracion de los hechos enjuiciados, declarándose de oficio las 2/4 partes de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jenaro, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO Y SEGUNDO.- Estos dos motivos admiten un tratamiento conjunto. El primer motivo, formulado al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 CE.

TERCERO.- El tercer motivo, formulado al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ, denuncia vulneración del derecho a la igualdad del artículo 14 CE.

CUARTO.- El cuarto motivo, interpuesto por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim, denuncia aplicación indebida de los artículos 28, 31, 74, 249, 250.1.6ª, 252, 390 y 392 del Código Penal.

QUINTO.- El quinto motivo, formulado por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ, denuncia vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías, reconocido en el artículo 24 CE, al contrariar la sentencia el principio de inmediación, al haberse dictado dos años después de la celebración del juicio, que fue el 25 de enero de 2016.

SEXTO.- El sexto motivo, interpuesto por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim, denuncia aplicación indebida de los artículos 74 y 250.1.6º del Código Penal, vulnerando el principionon bis in ídem, al haber aplicado simultáneamente ambos preceptos.

SÉPTIMO.- El séptimo motivo, interpuesto por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim, denuncia aplicación indebida de los artículos 28, 31, 74, 249, 250.1.6ª, 252, 390 y 392 del Código Penal.

OCTAVO.- El octavo motivo, interpuesto también porerror iurisdel artículo 849.1 LECrim, denuncia aplicación indebida de los artículos 28, 31, 74, 249, 250.1.6ª, 252, 390 y 392; en relación con el 131 del Código Penal.

NOVENO.- El noveno motivo, interpuesto por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim, denuncia aplicación indebida de los artículos 28, 31, 74, 249, 250.1.6ª, 252, 390 y 392; en relación con el 21.6º del Código Penal.

DÉCIMO.-El décimo motivo se formaliza por infracción de ley, en la faceta de error en la apreciación de la prueba del artículo 849.2 LECrim.

DÉCIMO PRIMERO.- El 11º motivo se interpone por quebrantamiento de forma del artículo 850.1º LECrim.

DÉCIMO SEGUNDO.- El 12º motivo, por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.5º de la LECrim.

DÉCIMO TERCERO.- El 13º motivo, formulado por infracción de precepto constitucional de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ, denuncia vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del artículo 24 CE.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 9 de octubre de 2019 se señala el presente recurso para fallo para el día veintinueve de octubre del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

La sentencia objeto del presente recurso es condenatoria respecto del recurrente como autor de un delito de apropiación indebida. En apretada síntesis la sentencia declara en su hecho probado que el acusado que ahora recurre había sido consejero delegado de la empresa Minas de Rio Tinto contactó con entidad mercantil Shorthorn para la liquidación y posterior explotación de los activos de la sociedad. Como quiera que este acusado no podía figurar en la empresa compradora lo hizo a través de las entidades MANTESUR e IEG, cuyos accionistas eran los hermanos Adoracion y Pedro Antonio, los cuales han sido finalmente absueltos. La titularidad de la empresa y su gestión era realmente gestionada por el recurrente.

El hecho probado declara las cantidades recibidas y afirma que de esas cantidades, 320.127,56 € se corresponden con facturas a empresas que, o no existían o nunca habían contratado con la empresa que ahora explotaba el anterior objeto social, siendo falsas las facturas correspondientes a esa cantidad de dinero al que se refieren indebidamente apropiado. La sentencia objeto del presente recurso es la segunda dictada sobre los hechos pues la anterior, de 31 marzo 2016 , fue objeto de casación, sentencia 371/2017, de 18 abril, que anuló y dio lugar a la sentencia ahora recurrida, de 7 febrero 2018, que condena al recurrente y a otro que no ha formalizado su recurso de casación.

La oposición se formaliza sobre 13 motivos que, forzosamente han de ser unificados en la respuesta, en la medida en que los conceptos de uno y otro se reiteran. En primer término, los motivos primero y segundo. En el primero, formalizado al amparo del artículo 852 de la ley procesal penal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia destacando la arbitrariedad de la convicción y la valoración ilógica e irracional, además de la insuficiente motivación contenida de las sentencia. Concretamente, cuestiona la confusión entre las empresas que han devenido en titulares de la explotación minera, IEG y MSA, así como de las actividades de los titulares de esas empresas, posteriormente absueltos y afirmando que el tribunal recoge sin valorar las declaraciones de testificales oídas en el juicio oral. Con relación al importe las facturas falsas, si bien admite su falsedad, señala que respecto a varias de las empresas a las que se giraron las facturas falsas no han comparecido el juicio y, por lo tanto, si bien las facturas son falsas, no resulta acreditada la efectiva desviación patrimonial. En el segundo motivo, con el mismo amparo en la impugnación, denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y expresa que el tribunal no da respuesta ni a los contratos de las relaciones entre la empresa compradora y las empresas titulares del negocio, instando la nulidad de la sentencia por falta de precisión.

El análisis de esta impugnación ha de ser conjunto. En reiteradas ocasiones hemos expuesto que el derecho fundamental a la presunción de inocencia se integra por la declaración de inocencia de toda persona que sólo puede ser enervada por un tribunal de justicia de acuerdo al proceso debido, en virtud de la actividad probatoria lícita en su obtención, regularmente obtenida, bajo las exigencias de los principios de oralidad, inmediación, contradicción efectiva y publicidad, con un sentido preciso de cargo sobre los hechos de la acusación, y con una convicción exteriorizada en la sentencia racionalmente expuesta en la motivación de la convicción. A partir de esta constatación, el tribunal de revisión casacional debe comprobar la corrección del proceso que ha llevado al tribunal a declarar la culpabilidad de una persona y lo hace desde la comprobación de la sentencia y de su motivación jurídica. En el caso de esta casación no se denuncia que la prueba sea ilícita, tampoco que sea irregular, sino que el tribunal no ha desarrollado una convicción resultante una prueba y que ésta deviene arbitraria en la medida en que no se refleja el desarrollo de esa prueba.

Las imputaciones formalizadas en el recurso son ciertamente excesivas. El tribunal de instancia motiva los hitos fundamentales de la convicción y expresa que este recurrente, aunque no fuera el administrador de derecho, sí lo era de hecho y a tal efecto reproduce las testificales y las declaraciones de otros acusados en las que afirman que era el acusado el que gerenciaba de hecho la empresa. A tal efecto son relevantes las declaraciones que el tribunal recoge de otros acusados y de empleados de la empresa. El tribunal ha tenido en cuenta para fijar el montante de la apropiación la constatación de documentales falsas, la declaración de varios administradores de otras empresas, y las periciales realizadas por el grupo de delitos económicos y la entidad Deloitte, así como el examen de los extractos de cuentas bancarias del banco Sabadell y y del banco Bilbao Vizcaya Argentaria. El tribunal reduce considerablemente en importe del apropiación, sobre la base de la prueba practicada.

La motivación es razonable y responde a las periciales practicadas en la causa, las cuales se han desarrollado en un momento anterior, y se basa también en las testificales de trabajadores de la empresa y de administradores de otras empresas. También tiene en cuenta las declaraciones de los acusados y conforma una convicción en la que destaca la apropiación de los 320.127,56 € que el tribunal considera, después del examen de la documental y la pericial que ha sido objeto de valoración, desechando otras partidas económicas respecto a las cuales no se ha practicado la precisa actividad probatoria para su declaración. No así respecto a las facturas que el tribunal considera no responde a efectivos encargos, las facturas falsas, que tienen un apoyo en la documentación y en la contabilidad de la empresa y así han sido examinadas por las periciales practicadas y, en bastantes supuestos en la testifical de sus administradores.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria y constatada la correcta fundamentación de la convicción obtenida los dos primeros motivos se desestiman, al resultar correctamente enervados los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y dispensada la tutela judicial efectiva.

En el tercero de los motivos denuncia, con amparo del artículo 852 de la ley procesal penal y 5.4 de la orgánica del poder judicial, la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad del artículo 14 de la constitución, razonando que la sentencia ha consolidado un tratamiento diferente a sujetos que ostentaban una condición idéntica, en referencia a un tratamiento diferenciado respecto a los administradores de las empresas que se relacionan en el hecho, como titulares de la explotación minera.

El motivo se desestima. El derecho fundamental a la igualdad exige que ante situaciones iguales la ley sea igualmente aplicada y no genera un derecho a la absolución respecto de otras personas que pudieron haber sido objeto de investigación, acusación y enjuiciamiento. La pretendida igualdad que se establece entre el señor Florentino, condenado y que no ha formalizado su recurso, y el señor Ezequias, que ni siquiera fue enjuiciado, no puede generar la situación de igualdad que se reclama, pues la situación no es idéntica en la medida en que la causa fue sobreseída para este último. En todo caso, el recurrente carece de legitimación para formalizar una impugnación en interés de otra persona igualmente condenada y que no ha formalizado su impugnación.

En el cuarto de los motivos denuncia el error de derecho por aplicación que considera indebida de los artículos 28, 31, 74, 249, 250, 251, 252, 390 y 392 del Código Penal. Sostiene que la sentencia impugnada ha condenado al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida en concurso medial con un delito de falsedad erróneamente "al no ostentar el mismo la posición de garante para la mercantil MSA como consecuencia de no ostentar cargo ni responsabilidad de la misma, al tiempo que no puede apreciarse que en IEG (de la que era miembro de su comité ejecutivo) se detectara la más mínima falsedad documental".

El motivo carece de base atendible. El recurrente aparece en el hecho probado como la persona que planifica la actuación y por lo tanto ostenta el control de la acción, el dominio del hecho y sitúa a terceras personas las cuales son las administradoras legales de la sociedad MSA y que han sido absueltas en la sentencia, posibilitando que a través de facturas falsas apropiarse del dinero que la entidad perjudicada había depositado. El hecho probado de la sentencia lo afirma al expresar que este recurrente, que había sido consejero delegado de la empresa de minería, contacta con la perjudicada para adquirir los activos de la explotación que iba a salir en subasta pública. El acusado no consideró conveniente formar parte del organigrama de la nueva sociedad y siguiendo el plan previsto bajo su dirección actuaban los titulares del accionariado, que han sido absueltos en la sentencia. Se refiere, a continuación, las facturas falsas y los importes correspondientes a las mismas así como la falta de devolución y en definitiva, la apropiación de las cantidades que se relacionan.

El relato fáctico del que se parte de impugnación, al tratarse de un error de derecho, expresa que era el acusado quien efectivamente administraba la sociedad, por lo tanto controlaba la misma y su actividad. Ningún error cabe declarar y el motivo debe ser desestimado.

En el quinto los motivos denuncia, con invocación del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración de su derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. Cuestiona, la vulneración del principio de inmediación al haberse dictado la sentencia dos años después de la celebración del juicio oral, toda vez que la primera fue anulada por esta sala por sentencia 371/2017.

El motivo se desestima. Es cierto que el juicio se celebró el 25 de enero de 2016 y que se han dictado dos sentencias. Una que fue objeto de anulación por esta Sala que anuló aquella, estimando una impugnación referida a la falta de motivación sobre las condenas allí contenidas y sobre la valoración de las cantidades apropiadas. Como consecuencia de aquel pronunciamiento el tribunal de instancia dicta una nueva sentencia, que corrige los pronunciamientos expuestos en la sentencia anulada, dictando otra nueva que es objeto de este recurso. El proceso seguido es el lógico y el que resulta de la revisión casacional que nos corresponde. La declaración de nulidad da lugar a una nueva sentencia, a un nuevo pronunciamiento, corrigiendo los defectos que en su día se declararon constitutivos de una nulidad, y que en el caso ha supuesto la absolución de dos personas y la reducción en los contenidos de la apropiación, consecuentemente se ha salvado el proceso debido por lo que el motivo se desestima.

Lo que el recurrente considera vulneración del principio de inmediación, no es tal porque en la nueva sentencia lo que ha realizado el tribunal de instancia es una revisión de aquellos apartados que esta Sala había considerado que carecían de la precisa motivación para sustentar el pronunciamiento de condena que se contenía en la sentencia declarada nula. Consecuentemente, la anulación de sus apartados ha permitido dictar una segunda sentencia manteniendo aquellos aspectos que no adolecían del defecto que fundamentaba la nulidad.

En el sexto de los motivos denuncia el error de derecho, del artículo 849.1 de la ley de procedimiento criminal, al aplicar indebidamente "la exasperación punitiva prevista en el artículo 250.1.6 y la continuidad delictiva del artículo 74, del Código Penal, en perjuicio del reo y vulnerando el principio non bis in ídem".

El motivo se desestima. El tribunal de instancia ha aplicado correctamente las facultades de individualización de la pena previstas en el Código Penal y, concretamente en el artículo 74 del Código Penal al abordar la imposición de la pena del delito continuado exigiendo a las previsiones interpretativas que resultan de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. El acuerdo del pleno de la Sala II de 30 octubre 2007 señala que el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determine atención a la inflación más grave, sino perjuicio total causado. La regla primera del artículo 74 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de la doble valoración. Éste criterio de la doble valoración prohíbe que la imposición de la pena correspondiente al delito patrimonial continuado en importe del perjuicio sirva para grabar la pena cuando se alcanzó un resultado que desborde la previsión típica, en los delitos de estafa y apropiación indebida los 50.000 €, y al mismo tiempo a por la pluralidad de acciones resulta la grabación derivado de artículos de cuatro. En el caso de esta casación el hecho probado refleja que alguna de las apropiaciones declaradas probadas supera la cantidad que previene el tipo grabado del 250.1.6, los 50.000 €, y es el marco en el cual ha de moverse la previsión del artículo 74. En el caso, por lo tanto, no ha habido una doble consideración del perjuicio total causado, sino que situado en el marco penalógico derivado de un resultado superior a 50.000 €, juega posteriormente la continuidad delictiva para enmarcar concretamente la pena procedente.

Ninguna lesión al marco positivo se ha producido y la imposición de la pena resulta de la aplicación de la norma penal sustantiva y en la interpretación realizada por esta sala de los pretextos concernidos.

En el séptimo de los motivos denuncia otra impugnación por error de derecho al considerar que se ha producido una aplicación indebida de los artículos 28, 31, 74, 200 49, 200 50, 200 52, 390 y 392 del Código Penal. Sostiene recurrente que la condena por el delito de apropiación indebida "lo ha sido en su modalidad de aprehensión directa pese a que ni en los hechos probados se establece el mecanismo apropiatorio desplegado ni tampoco su incorporación patrimonial, ni mucho menos la forma en que tales cantidades han enriquecido a nuestro mandante o demás acusados".

El motivo se desestima. La vía de impugnación elegida, el error de derecho, exige respetar el rato fáctico y discutir, desde ese respeto, la aplicación de la norma que es considerada como indebida por el recurrente. El relato fáctico de la sentencia refiere que el recurrente, desde su posición dominadora del hecho, emitió facturas que no se correspondían a actividades de negocio, facturas falsas, por los importes que relaciona y que la prueba pericial y la prueba testifical ha evidenciado su falta de correspondencia y por lo tanto su falsedad. En importe total asciende a 320.127,56 € y algunas de las facturas es superior a la previsión típica de los 50.000 €, que supone la agravación por la especial gravedad de resultado. En orden a la acreditación del hecho ya dijimos el primer fundamento de esta sentencia que la falsedad de las facturas resultan de la testifical de los administradores de distintas empresas que comparecieron el juicio oral para manifestarlo así y respecto de otras, resulta de las periciales practicadas referido a la incorporación a la contabilidad de la empresa sin correspondencia con una efectiva actividad negocial.

Ninguna vulneración se ha producido en la aplicación de la norma, por lo que motivó se desestima.

En el octavo de los motivos de impugnación formaliza otro motivo por el error de derecho al afirmar que los hechos estarían prescritos por aplicación del artículo 131 del Código Penal. Tras desarrollar el contenido de la prescripción sostienen que el plazo de prescripción es de tres años, al tratarse de delitos menos graves.

El motivo carece de contenido y debe ser desestimado. La pena procedente al delito, de acuerdo a la previsión del artículo 250 del Código Penal, es la pena de uno a seis años con relación al delito de estafa. Esta pena, de conformidad al artículo 131 del Código Penal prescribe a los 10 años.

El recurrente no respeta el hecho probado y el motivo se desestima.

En el noveno de los motivos denuncia la inaplicación de la atenuante, muy cualificada de dilaciones indebidas, postulando la reducción de la pena en 2 grados entendiendo que el tribunal no ha explicado por qué, declarando concurrente la circunstancia de atenuación de dilaciones indebidas y declarándola como cualificada, no ha reducido la pena en dos grados. Entiende que "en todo caso sería necesario motivar por qué razón se considera únicamente procedente reducir dicha pena en un grado".

El motivo se desestima. Las facultades de individualización de la pena corresponden al tribunal de instancia y suponen la culminación de la función jurisdiccional después de declarar el hecho probado, lo que supone una función jurisdiccional de valorar la prueba, y la de declarar la norma aplicable al hecho declarado probado, función jurisdiccional de subsuncion. La tercera función jurisdiccional es la de imponer la pena para lo cual el tribunal ha de estar atento al marco penal abstracto, el dispuesto en cada tipo penal, al marco penal concreto, el que resulte de la aplicación de las normas de concurrencia, del grado de participación, de grado de ejecución y de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y, por último, a la individualización de la pena atendiendo a la gravedad del hecho, y las circunstancias personales del delincuente. En el caso, el tribunal ha valorado los anteriores hechos y declara que estima adecuada la reducción de la penalidad en dos grados e impone la pena de un año y tres meses de prisión y la multa que declara. Las facultades de individualización correctamente motivadas han sido observadas en la sentencia por lo que el motivo se desestima.

En el motivo décimo anuncia un error de hecho en la valoración de la prueba, conforme al artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Para su estimación designa los documentos que obran en la pieza documental, carente de foliación, en referencia los informes periciales realizados y los documentos contractuales de Shortorn con Emed y la escritura de cesión de crédito, instando la modificación del hecho probado para retirar del mismo las afirmaciones referidas a la realización de las facturas falsas y de existencia de perjuicio para la entidad querellante.

El motivo se desestima. La vía de impugnación que el recurrente elige exige designar un documento que por sí mismo acredite un error en el hecho probado o un hecho que tenga relevancia penal en la calificación de los hechos. El requisito de la literosuficiencia hace referencia a que el documento acreditativo del error debe evidenciar por sí mismo, y fuera de cualquier interpretación sobre su contenido, el error que denuncia. Por tales no pueden ser tenidos aquellos documentos que han sido objeto de valoración desde la prueba testifical o por prueba personal, o desde la prueba pericial y sobre los cuales el tribunal se ha formado una convicción por lo que resulta de los documentos y la prueba que sobre los mismos se ha realizado. Consecuentemente los contratos, las facturas, no evidencian en el error que se trata de denunciar y que no llega a desarrollar. El motivo, consecuentemente, se desestima .

En el motivo decimoprimero denuncia un quebrantamiento de forma por denegación de la prueba testifical de un testigo propuesto en tiempo y forma, la declaración del Sr. Borja, el responsable de la querellante en la empresa IEG.

El motivo se desestima. La cuestión fue objeto de la anterior revisión a través de este recurso de casación y hemos de remitirnos a lo que allí dijimos para ratificar su contenido. El tribunal de instancia por otra parte ha resuelto la queja expresando la innecesariedad del testimonio al haber declarado quien fue representante de la entidad y participó en las negociaciones referidas a los hechos que son enjuiciados. El tribunal también ha tenido cuenta las dificultades que anteriores señalamientos y citaciones se expresaron para la citación de este testigo. En todo caso, su testimonio visto el contenido de las actuaciones y los testimonios vertidos de personas que participaron en la negociación, aunque procedente, no revestía la condición de testigo necesario para el esclarecimiento de los hechos.

Formaliza un nuevo motivo reclamando la nulidad de la sentencia. Con amparo del artículo 851.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "al entender que la sentencia recurrida ha sido dictada por menor número de magistrados señalado por la ley o sin la concurrencia de los votos conformes que por la misma se exigen".

Parece que la impugnación se refiere a la anterior sentencia dictada en esta causa, la que fue anulada y no a la que es objeto de esta impugnación en la cual se observa que ha sido firmada digitalmente haciéndose expresión de la firma de los tres magistrados que integran la sala de juzgamiento costando el código de verificación correspondiente a la firma electrónica.

Consecuentemente el motivo se desestima.

Formaliza un motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva a entender que la entidad mercantil Shorthorn "carece de legitimidad activa en el presente procedimiento penal para ostentar la condición de acusación particular... puesto que costa en el rollo de sala la escritura de cesión de crédito a favor de la mercantil Emed, lo que implica la pérdida de la condición de perjudicada".

La impugnación es reiteración de lo resuelto en el anterior fundamento noveno y ya fue objeto de anterior pronunciamiento por parte de esta Sala en la sentencia 317/2017. Allí dijimos que "la condición de perjudicado surge de la comisión del delito y no se desvanece con la búsqueda por su parte de quien ejercita de mecanismos con los que paliar su impacto del daño sufrido. Se puede incluso mantener la condición de perjudicado y como tal persistir en ejercicio de la acción penal, aun desvinculada de la acción civil. El que la parte acusadora con posterioridad a los hechos haya cometido iniciativas en el ámbito empresarial, como en este caso pudiera ser la aludida cesión de créditos, no supone la pérdida de la condición que la legítima como acusador particular, sin perjuicio de que su caso podría tener incidencia en el ámbito de la responsabilidad civil. El motivo se desestima".

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de D. Jenaro, contra sentencia dictada el día 7 de febrero de 2018, en causa seguida contra el mismo, por delito de estafa, apropiación indebida y falsedad documental.

Imponer a dicho recurrente el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia

Vicente Magro Servet Susana Polo Garcia

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