Jurisprudencia

Sentencia Tribunal Supremo 2 05/11/2019 

Tribunal Supremo 2, 5-11-2019 , nº 1924/2018, rec.535/2019,  

Pte: Polo García, Susana

ECLI: ES:TS:2019:3535

ANTECEDENTES DE HECHO 

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, el 17 de abril de 2018, se dictó sentencia absolutoria de D. Rogelio, Dª Francisca, D. Miguel y de la mercantil DIRECCION000 CB. de los delitos y por los hechos por los que venían siendo acusados que contiene los siguientes Hechos Probados:

" Se declara probado que en fecha 9 de julio de 2014 se presentó querella criminal por el procurador Da Estíbaliz Rodríguez Ortiz de Zárate en nombre y representación de D. Hugo contra DIRECCION000 CB y contra los administradores solidarios y comuneros de la misma D. Rogelio, mayor de edad, con DNI NUM000, Da. Francisca, mayor de edad y con DNI, NUM001, y contra D, Miguel, socio de facto de DIRECCION000 CB, por un supuesto delito de estafa agravado por revestir especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima.

En el mes de abril de 2014 D. Hugo contactó con la empresa Wardmax, de Gandía, administrada por los querellados antes referidos y encargó que le suministraran e instalaran en su restaurante de Barcelona unos equipamientos de cocina, para su apertura, acudiendo los acusados Miguel y Rogelio al local de Barcelona, y enviándose al querellante las fichas técnicas de la maquinaria ofertada, así como propuesta de renting de equipamiento, de cocina o contrato, efectuando el querellante una transferencia bancaria el 15.4. 2014 de 6.000 euros a favor de DIRECCION000 y otra transferencia bancaria de fecha 29 de abril de 2014, por importe de 6.000 euros a favor de DIRECCION000, sin que se haya determinado bien si era en concepto de garantía o fianza o como señal o parte del precio de la operación encargada referida. Al no poderse cumplir con dicho encargo, el procesado Rogelio contactó con el querellante para cancelar el contrato el 28 de mayo de 2014 ofreciendo la devolución del dinero transferido por el querellante, reuniéndose los tres querellados con el querellante en fecha 30 de mayo de 2014, en Gandía, para resolver el contrato, emitiendo los querellados al querellante un pagaré por importe de 12.000 euros que fue impagado; si bien en fecha 9.6.2014 los acusados transfirieron al querellante 5.000 euros y en fecha 28 de julio de 2014 le devolvieron 3.000 euros, teniendo lugar posteriormente en fecha 26.1.2015 un documento de reconocimiento de deuda entre los querellados y el querellante por el importe restante de 4.733,12 euros más los gastos de devolución del pagaré impagado, con el compromiso de efectuar dicho pago en tres plazos, que no se han satisfecho ."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Rogelio, Dª Francisca, D. Miguel y a DIRECCION000 CB del delito de apropiación indebida de que venía acusado por el Fiscal al haber retirado el mismo la acusación, y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a dichos acusados del delito de estafa de que venían acusados por la acusación particular, con declaración de las costas procesales de oficio."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por D. Hugo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando el siguientes motivo de casación:

Motivo Único.- Infracción por inaplicación del actual art. 253.1 CP ( 252 CP en el momento de comisión de los hechos).

Conferido traslado para instrucción, las representaciones procesales de Dª. Francisca; D. Rogelio; la mercantil DIRECCION000 C.B. y D. Miguel, suplicaron a la Sala se dicte resolución inadmitiendo el recurso de casación, con expresa imposición de costas al recurrente. El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del motivo aducido por el recurrente, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 21 de septiembre de 2018; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 29 de octubre de 2019.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

El único motivo del recurso se articula por Infracción de ley ( art. 849.1 LECrim.), por inaplicación del actual art. 253.1 CP ( 252 CP en el momento de comisión de los hechos).

El desarrollo del motivo contiene dos alegaciones: 1ª Los hechos declarados probados contienen todos los elementos constitutivos del tipo de la apropiación indebida. 2ª Irrelevancia de la retirada de acusación del Fiscal por apropiación indebida ante el mantenimiento de la imputación por la Acusación Particular por delito de estafa.

Consecuencia de lo anterior, interesa el recurrente la condena de los acusados y que se les imponga a los mismos la pena mínima prevista en el Código Penal para el delito de apropiación indebida, que no sería distinta a la prevista para el de estafa, es decir, prisión de seis meses y la condena a devolver al querellante los 4.000€ pendientes, así como a indemnizarle en los 733,12€ que es el daño sufrido como consecuencia de la devolución bancaria del pagaré sin fondos que le entregaron.

1. En cuanto a la primera alegación del recurso, el artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

Por tanto, hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

El artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. Como decíamos en la sentencia 1217/2004, de 2 de noviembre, es doctrina de esta Sala como son exponentes las SS. 12.5.2000 y 19.9.2003, que el art. 252 CP sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y el de gestión desleal que se comete cuando se perjudica patrimonialmente al principal o a la sociedad distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En el esquema normativo vigente a la fecha de los hechos, el delito de apropiación indebida aparecía descrito en el artículo 252 CP que tipificaba la conducta de los que, en perjuicio de otros, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007, de 19 de junio; 228/2012, de 28 de marzo; 664/2012, de 12 de julio; 370/2014, de 9 de mayo; 588 /2014, de 25 de julio; 761/2014, de 12 de noviembre, 894/2014, de 22 de diciembre; 41/2015, de 27 de enero o 125/2015, de 21 de mayo), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP, que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, ha entendido esta Sala que el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado.

En relación con el título de recepción, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter denumerus apertusdel precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

3. En el presente caso, en el relato de hechos probados se hace constar que en el mes de abril de 2014 D. Hugo contactó con la empresa Wardmax, de Gandía, y encargó que le suministraran e instalaran en su restaurante de Barcelona unos equipamientos de cocina, para su apertura, "acudiendo los acusados Miguel y Rogelio al local de Barcelona, y enviándose al querellante las fichas técnicas de la maquinaria ofertada, así como propuesta de renting de equipamiento, de cocina o contrato, efectuando el querellante una transferencia bancaria el 15.4. 2014 de 6.000 euros a favor de DIRECCION000 y otra transferencia bancaria de fecha 29 de abril de 2014, por importe de 6.000 euros a favor de DIRECCION000, sin que se haya determinado bien si era en concepto de garantía o fianza o como señal o parte del precio de la operación encargada referida. Al no poderse cumplir con dicho encargo, el procesado Rogelio contactó con el querellante para cancelar el contrato el 28 de mayo de 2014 ofreciendo la devolución del dinero transferido por el querellante, reuniéndose los tres querellados con el querellante en fecha 30 de mayo de 2014, en Gandía, para resolver el contrato, emitiendo los querellados al querellante un pagaré por importe de 12.000 euros que fue impagado; si bien en fecha 9.6.2014 los acusados transfirieron al querellante 5.000 euros y en fecha 28 de julio de 2014 le devolvieron 3.000 euros, teniendo lugar posteriormente en fecha 26.1.2015 un documento de reconocimiento de deuda entre los querellados y el querellante por el importe restante de 4.733,12 euros más los gastos de devolución del pagaré impagado, con el compromiso de efectuar dicho pago en tres plazos, que no se han satisfecho.".

En los mismos se pone de relieve, a los efectos analizados, por un lado, que no ha quedado determinado si la entrega de dinero por parte de la querellante fue en concepto de garantía o fianza o como señal o parte del precio de la operación encargada referida. Por otro lado, se indica que los querellados no pudieron cumplir con dicho encargo, emitiendo los mismos al querellante en el mes de mayo un pagaré por importe de 12.000 euros que resultó impagado, abonando en los meses de junio y julio 8.000€, firmando los querellados un reconocimiento de deuda de los 4.000€ restantes y de los gastos de devolución del pagaré. Concluyendo el Tribunal de instancia que estamos, ante un mero incumplimiento de contrato, y ante una deuda, y no ante un delito de estafa, a dilucidar en la vía civil y no penal.

En consecuencia, delfactumno se desprende la incorporación del citado dinero al patrimonio de los acusados, sino que se indica que los mismos no pudieron cumplir con el encargo, y nada más resultar impagado el pagaré, devolvieron una importante cantidad (8.000€), dejando por abonar 4000 €, firmando un documento de reconocimiento de deuda. Conducta descrita que excluye el dolo apropiatorio, además, tampoco queda reflejado en los hechos probados ánimo de lucro alguno, por lo que del citado relato no desprenden los elementos integrantes del tipo penal.

Lo anterior resulta más relevante en el supuesto analizado ya que se trata de la revisión de una sentencia absolutoria, sin que esta Sala haya tenido ocasión de presenciar las pruebas, ni de escuchar a los acusados, por lo que no podemos obviar que hemos dicho en SSTS 500/2012, 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órganoad quem"ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27.

También, debemos destacar la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 22-11-2011, caso Cadena Calero contra España, que reitera la doctrina de dicho tribunal, en relación con el alcance de celebrar una vista y examinar con inmediación determinas pruebas en aquellos casos en los que se procede a condenar al acusado en segunda instancia o en casación, tras una sentencia absolutoria.

En este caso, el TEDH se pronuncia específicamente sobre el alcance de dicha obligación en casación, realizado las siguientes consideraciones: "46 (...) el Tribunal Supremo, para llegar a nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de éste último, en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas. Ahora bien, el TS concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos.

En opinión del tribunal, el TS se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. A este respecto, es obligado constatar que, cuando la inferencia de este tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual) no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado en relación a los hechos que se le imputan". A partir de este razonamiento, la sentencia concluye que ha existido una violación del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos: "49. Como consecuencia, el tribunal considera que las cuestiones que debía examinar el Tribunal Supremo, requerían la valoración directa del testimonio del acusado o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega 19.2.96; Ekabatani c. Suecia precitada y los asuntos españoles arriba mencionados).

Conforme a la jurisprudencia citada, los márgenes de la facultad de revisión por esta Sala de sentencias absolutorias a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos, pero no cabe cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

Resulta evidente que, en este caso, el Tribunal ha llevado a cabo un análisis del material probatorio y ha llegado a una conclusión absolutoria, que no es modificable por este Tribunal a través del recurso de casación, sin práctica de prueba y sin escuchar a los acusados. No tratándose lo planteado de una cuestión de falta de motivación de la sentencia de instancia, sino de la discrepancia del recurrente con la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunala quo.

Desestimada la anterior alegación, en principio, resultaría superfluo el análisis de la segunda, consistente en la irrelevancia de la retirada de acusación del Fiscal por apropiación indebida ante el mantenimiento de la acusación por el Acusador Particular por delito de estafa, no obstante, por razones de tutela judicial efectiva, pasamos a analizar la misma.

La doctrina de esta Sala, sostiene la heterogeneidad de los delitos de estafa y apropiación indebida. Así se había declarado en las Sentencias de 28 de febrero, 5 de marzo y 14 de septiembre de 1990; 2 y 4 de diciembre de 1991; y 23 de diciembre de 1992. La de 25 de enero de 1993 pareció iniciar un criterio distinto, al sostener la homogeneidad, que sin embargo no llegó a consolidar al reiterarse en las Sentencias siguientes el criterio hasta entonces mantenido. Tal fue el caso de las Sentencias del mismo año 1993, de 18 de marzo y 4 de junio. Ésta última (S. 4-6-93) reproduce la doctrina expresada en las de 28 de febrero de 1990 y 2 de diciembre de 1991, al decir que "examinados ambos tipos delictivos y no obstante estar los dos comprendidos dentro del mismo capítulo del C.P. ("De las Defraudaciones"), y remitirse un precepto al otro en cuanto a la penalidad, entendemos que esas figuras delictivas tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su emisión; así en la estafa (art. 528) es imprescindible el requisito del "engaño" mientras que la apropiación indebida (art. 535) se define más bien a través de lo que se podía llamar "abuso de confianza", aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa, han de tener en pura lógica, un tratamiento totalmente distinto".

Más recientemente, en nuestra sentencia 821/2010, de 24 de septiembre, así lo hemos proclamado, indicando que "la heterogeneidad entre los delitos de estafa y apropiación indebida ha sido reiteradamente proclamada por la jurisprudencia de esta Sala (cfr. SSTS 763/2008, 20 noviembre, 918/2008, 31 de diciembre).".

Por otro lado, tal y como dijimos en la STS 981/2013, de 23 de diciembre, la vigencia del principio acusatorio parte de una estricta correlación entre la acusación y la declaración judicial de condena realizada por el tribunal, de manera que éste no puede condenar por un delito que no haya sido objeto de acusación y del que, en consecuencia, no se haya podido defender el acusado. Esa conformación del proceso penal, con una parte que acusa, otra que se defiende y un tribunal que decide supone la realización de la justicia de acuerdo a las exigencias derivadas de la observancia del derecho de defensa. Así el Tribunal no puede condenar por un delito del que la defensa no haya podido defenderse, no haya podido practicar prueba en su interés y realizar alegaciones en su contra. En el fondo late un aspecto de legitimidad en el ejercicio delius puniendi. Sólo quien ostenta un interés de accionar penalmente, la acusación pública que ostenta un interés social, o la particular, que ostenta y defiende su interés particular, pueden hacerlo. De esa pretensión de condena ha de darse traslado a la defensa para actuar su concreto interés en defensa de los derechos que le asisten. Así se conforma un proceso acorde con las exigencias del principio democrático, el debido equilibrio entre la acción y la defensa, con igualdad de armas y vigencia de los principios de contradicción efectiva, igualdad y de defensa.

La efectividad del principio acusatorio exige, para evitar indefensión, que el acusado sea debidamente informado de la acusación y que el Tribunal sentenciador, caso de dictar sentencia condenatoria, mantenga la identidad del hecho punible como la homogeneidad entre el delito objeto de la condena y el que se contiene en la acusación. El principio acusatorio demanda, en consecuencia, una correlación estricta entre el contenido de la acusación y el fallo de la sentencia, que en este caso no tendría lugar si hubiera habido una condena por delito de apropiación indebida, además, si bien es cierto como mantiene el recurrente, que la defensa ha podido practica prueba en su interés, en cambió no ha podido realizar alegaciones en el trámite de informe sobre un delito del que no ha sido acusado.

En consecuencia, el presente caso, tal y como afirma el Tribunal, no existe acusación por delito de apropiación indebida, al haber retirado el Fiscal la acusación por dicho delito, y haber mantenido la Acusación Particular la misma sólo por estafa, delito que es heterogéneo con respecto al de apropiación indebida, por lo que no cabe condena por el primero de los citados delitos sin infringir el principio acusatorio, ya que ello implicaría una subsunción inesperada efectuada por un Tribunal.

El motivo debe ser desestimado.

En virtud de todo lo argumentado, ha de desestimarse el recurso de casación, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr.).

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación de D. Hugo, contra Sentencia de fecha 17 de abril de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, en el Procedimiento abreviado nº 115/2017.

2º) Imponer a la parte recurrente las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia

Vicente Magro Servet DIRECCION001

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