Jurisprudencia

Sentencia Tribunal Supremo Sala 2ª 04/07/2019 

Tribunal Supremo Sala 2ª, 4-07-2019 , nº 1218/2018, rec.348/2019,  

Procedimiento: Recurso de casación

Pte: Magro Servet, Vicente

ECLI: ES:TS:2019:2313

ANTECEDENTES DE HECHO 

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Santiago de Compostela instruyó sumario con el nº 51 de 2013 contra Cayetano , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Primera, que con fecha 3 de enero de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Se declaran expresamente como tales que el procesado Cayetano , mayor de edad al haber nacido el NUM000 de 1974, y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Emma durante dos años, sin convivencia, relación que finalizó en el mes de junio de 2013. En la relación el procesado mantuvo un comportamiento celoso y desconfiado con su pareja. En la madrugada del día 7 de junio de 2013, en la puerta del local "Modus Vivendi", en Santiago de Compostela, el procesado Cayetano se dirigió hacia Emma y, en presencia de una amiga de ésta, Palmira , y de otros tres jóvenes que en ese momento las acompañaban, le dijo "eres una puta, está aquí con los tíos que me pegaron a mí y no me defendiste, eres una puta". Al presenciar dicho comportamiento Emma y su amiga, Palmira , abandonaron el lugar y se dirigieron a la vivienda de Emma , sita en la CALLE000 número NUM001 , NUM002 NUM003 , en Santiago de Compostela. Durante el trayecto y posteriormente, desde las 3:25 horas hasta las 11:14 horas de ese día 7 de junio de 2013, el acusado Cayetano envió desde su teléfono, número NUM004 , al teléfono móvil de Emma , número NUM005 , varios mensajes de texto en los que se decía reiteradamente "puta", "zorra" y se manifestaba "como estye mal Calixto mañana te mato", "como ese mierda toquer a Calixto te mato puta", "si Calixto está mal te mayto zorra", "y te digo si le pasa algo a Calixto te mato te puedes follar a quien quieras delante de Calixto pero como lo encuentre mal te mato zorra", "comele la leche puta", "te gusta su leche pera" hasta que Emma apagó el teléfono y se acostó sobre las 6:00 horas. A las 11:00 horas el procesado llamó por teléfono a Emma , a la que avisó de que pasaría a recoger su perro, llamado " Calixto ", que estaba en la vivienda de ésta. Media hora más tarde el acusado Cayetano acudió a dicho domicilio y, tras franquearle la entrada Emma , entró sin permiso en su dormitorio. Emma se sentó en el sofá, momento en que el procesado se le acercó y, con claro ánimo libidinoso, tras decirle "eres una puta, te llenaron el coño de leche", le bajó bruscamente los pantalones y le introdujo al menos dos dedos dentro de la vagina. Seguidamente los sacó y enseñándole la mano a Emma le dijo "mira puta tienes leche en el coño y también sangre, seguro que te follaron bien follada". A continuación, el procesado comenzó a preguntarle por su amiga, gritando "donde está tu amiga, seguro que está follando también". Al escuchar estas expresiones Palmira se refugió atemorizada en el cuarto de baño y cerró la puerta, antes permanecía escondida en una de las habitaciones. Como Cayetano se fue a la cocina a fumar, Emma aprovechó para coger su teléfono con la intención de pedir auxilio, a la Policía o a la hermana del procesado, pero al percatarse de ello Cayetano le arrebató el aparato y lo arrojó al suelo, ocasionando su rotura, después, recogió su ropa de un armario, a su perro y se marchó de la vivienda. El teléfono está valorado en 60 euros. Momentos más tarde, el procesado llamó nuevamente por teléfono a Emma a la que le dijo que "era una zorra y que no se acercará más a su familia". Por auto de 9 de junio de 2013 del Juzgado de Instrucción Núm. Dos de Santiago de Compostela , amén de acordarse la libertad provisional de Cayetano , se le prohibió aproximarse a menos de 500 metros de la persona, domicilio o lugar en que se encuentre Emma , y comunicarse por cualquier medio con ella, hasta que se deje sin efecto o modifique por nueva resolución, medidas que se mantienen vigentes. A consecuencia de estos hechos, Emma , nacida el NUM006 de 1975, no presentaba lesiones físicas de carácter ginecológico, sin embargo, sufrió un daño psíquico-psiquiátrico compatible con un trastorno adaptativo con síntomas ansiosos y depresivos, el informe psicológico del equipo psicosocial del IMELGA revela en Emma la existencia de una "huella psíquica", relacionada con los hechos, con repercusiones tanto a nivel emocional como clínico entre las que destacan: desconfianza y susceptibilidad en las relaciones con los demás, que sin ser conductas claras de evitación lo son de prevención, elevada ansiedad, con algunos síntomas propios de un estrés postraumático como la re experimentación y rumiación con autoatribución irracional de culpas, afectación de la autoestima y rumiación autodespreciativa con un importante contenido de autopunición. Cayetano presenta un cuadro compatible con rasgos de personalidad mixta cluster B.E.C., sin cumplir los criterios de diagnóstico del trastorno de personalidad según el sistema de clasificación DSM-IV-TR y CIE-10, sin que se objetiven afectación de sus facultades intelectivas o volitivas en el momento de los hechos. Antes de la celebración del juicio, el día 5 de octubre de 2017, el procesado Cayetano ha efectuado la consignación por importe de 8.000 euros, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Primera de la Audiencia Provincial".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Cayetano , como autor penalmente responsable de un delito de amenazas leves sobre la mujer, un delito contra la libertad sexual, en la modalidad de agresión sexual y una falta de daños, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, imponiéndole las siguientes penas: a) por el delito de amenazas leves sobre la mujer SIETE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo y PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS por tiempo de UN AÑO y UN MES, además, la prohibición de que el procesado se aproxime a menos de quinientos metros a Emma , acuda al lugar de su domicilio y trabajo y cualquier otro frecuentado por la misma y se comunique con ella de cualquier forma posible durante UN AÑO Y SIETE MESES. b) por el delito de agresión sexual la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además, la medida no privativa de libertad de SEIS AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA, que se ejecutará con posterioridad a la ejecución de la pena de prisión y que se concretarán, en cuanto a las medidas, en la forma y plazos que expresa el artículo 106 del Código Penal , también se le impone la prohibición de que el procesado se aproxime a menos de quinientos metros a Emma , acuda al lugar de su domicilio y trabajo y cualquier otro frecuentado por la misma y se comunique con ella de cualquier forma posible durante DIEZ AÑOS. c) por la falta de daños la pena de SEIS DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE. Se imponen al procesado 3/5 partes de las costas causadas, incluyendo en esta proporción 1/3 de las devengadas por la Acusación Particular. Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Cayetano del delito de maltrato psíquico habitual y del delito de maltrato de obra sobre la mujer, declarando las restantes costas de oficio. Cayetano indemnizará a Emma en la cantidad de 18.000 euros por las secuelas y daño moral ocasionado, y en la cantidad de 60 euros por los daños ocasionados en el teléfono móvil, con aplicación a estas cantidades del interés legal desde la fecha de la interposición de la denuncia hasta la fecha de la presente resolución, conforme el artículo 1101 del Código Civil , y desde la Sentencia el interés prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En ejecución de sentencia abónese el tiempo de prisión provisional sufrido por el acusado durante la tramitación de la causa. En tanto no adquiera firmeza la presente resolución y se proceda al cumplimiento de las penas impuestas se mantienen las medidas cautelares penales acordadas en el auto de 9 de junio de 2013 del Juzgado de Instrucción Núm. Dos de Santiago de Compostela . La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Cayetano , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado Cayetano , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional de presunción de inocencia del artículo 24.2 de La Constitución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.4 de La Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Segundo.- Por infracción de Ley, conforme a lo dispuesto en el artículo 849.1 de La Ley de Enjuiciamiento Criminal , al existir infracción de los preceptos de carácter sustantivo regulados en el Código Penal, concretamente en sus artículos 21.1 ª y 6 ª, 171.4 , 179 en relación con el artículo 178, por aplicación indebida de los mismos.

Tercero.- Se basa el presente motivo en el quebrantamiento de forma, al amparo de los artículos 850.1 º y 855, ambos de La Ley de Enjuiciamiento Criminal , toda vez que en virtud del Auto de fecha 30 de Mayo de 2.017, dictado en el Procedimiento que nos ocupa, no se admitió la práctica anticipada de la diligencia de prueba que se propuso en forma adecuada y que se trataba de la que sigue: Que se libre atento Oficio al Hospital Provincial de Conxo, con domicilio en la calle Ramón Baltar, Santiago de Compostela, 15706, A Coruña, a fin de que aporte a la presente causa el historial clínico de D. Cayetano .

Cuarto.- Se interpone dicho motivo de casación para el caso de que no sea estimado el primer motivo de casación. Se basa el presente motivo en Error de Hecho en la Valoración de la Prueba, al amparo del número 2º del artículo 849 de La Ley de Enjuiciamiento Criminal , designando como particulares que demuestran tal error, a los efectos señalados en el artículo 855.2° del mismo Cuerpo Legal , los documentos siguientes: folios 6-30, 32, 35-39, 42-49, 53-62, 66-68, 71, 74-77, 88-89, 91-93, 95-96, 109, 123-124, 137, 146-159, 166-172, 175-176, 202, 248, 259, 270-hasta el final.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, dándose asimismo por instruida la representación de la Acusación Particular, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 25 de junio de 2019, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Cayetano , contra la sentencia dictada con fecha 3 de enero de 2018 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Coruña en la Causa núm. 51/2013, que condena al recurrente como autor de los delitos de agresión sexual, amenazas leves y falta de daños.

1.- Por infracción del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr .

Se alega por el recurrente que no existe prueba bastante y suficiente para condenar y que el conjunto de la actividad probatoria debería haber llevado a la absolución, y no a la condena impuesta por el Tribunal. Del mismo modo, cuestiona que la declaración de la víctima no es creíble, así como de la testigo Palmira .

Sobre esta cuestión debemos recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( STS. 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12 , STS 45/2011 de 11 Feb. 2011 ) la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión íntegra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria.

Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba " , es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

En cuanto al límite en esta función revisora en lo atinente a la prueba señalar que como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 :

" El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral .

1.- Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal.

2.- Cómo lo dice

3.- Las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

a.- El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio".

b.- El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , o de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada , todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, pero ajustado a las limitaciones que ya se han expuesto.

Así, para resumir, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:

1.- Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

2.- Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

3.- Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

4.- Si ha sido practicada con regularidad procesal.

5.- Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente

6.- Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.

Además, como decimos, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda el TS al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005 ).

Y dado que se alega que no ha habido "prueba de cargo" señalar que la doctrina apunta que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio ; 87/2001, de 2 de abril ; 233/2005, de 26 de septiembre ; 267/2005, de 24 de octubre ; 8/2006, de 16 de enero ; y 92/2006, de 27 de marzo ).

En la misma dirección, la doctrina constitucional ha establecido que la presunción de inocencia opera, en el ámbito del proceso penal, como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías

La presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

1.ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos ( STC 140/1991, de 20 de junio );

2.ª) solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad;

3.ª) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y, especialmente, la posibilidad de contradicción ( SSTC 82/1992, de 28 de mayo ; y 138/1992, de 13 de octubre ); y

4.ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Pues bien, señala el recurrente que no existen en el proceso, incluido el juicio oral, pruebas de cargo (ni directas ni indirectas), válidas, idóneas y suficientes que puedan servir de soporte a tales imputaciones, no habiéndose desvirtuado en absoluto la presunción de inocencia, y que no se tienen en cuenta las pruebas de descargo. Cuestiona, del mismo modo, la declaración de la víctima por entender que no reúne los requisitos marcados por la jurisprudencia en este sentido.

En esencia, los hechos probados sobre los que se sustenta la condena se ubican en:

1.- En la madrugada del día 7 de junio de 2013, en la puerta del local "Modus Vivendi", en Santiago de Compostela, el procesado Cayetano se dirigió hacia Emma y, en presencia de una amiga de ésta, Palmira , y de otros tres jóvenes que en ese momento las acompañaban, le dijo "eres una puta, está aquí con los tíos que me pegaron a mí y no me defendiste, eres una puta". Al presenciar dicho comportamiento Emma y su amiga, Palmira , abandonaron el lugar y se dirigieron a la vivienda de Emma , sita en la CALLE000 número NUM001 , NUM002 NUM003 , en Santiago de Compostela.

2.- Durante el trayecto y posteriormente, desde las 3:25 horas hasta las 11:14 horas de ese día 7 de junio de 2013, el acusado Cayetano envió desde su teléfono, número NUM004 , al teléfono móvil de Emma , número NUM005 , varios mensajes de texto en los que se decía reiteradamente "puta", "zorra" y se manifestaba "como estye mal Calixto mañana te mato", "como ese mierda toquer a Calixto te mato puta", "si Calixto está mal te mayto zorra", "y te digo si le pasa algo a Calixto te mato te puedes follar a quien quieras delante de Calixto pero como lo encuentre mal te mato zorra", "comele la leche puta", "te gusta su leche pera" hasta que Emma apagó el teléfono y se acostó sobre las 6:00 horas.

3.- A las 11:00 horas el procesado llamó por teléfono a Emma , a la que avisó de que pasaría a recoger su perro, llamado " Calixto ", que estaba en la vivienda de ésta.

4.- Media hora más tarde el acusado Cayetano acudió a dicho domicilio y, tras franquearle la entrada Emma , entró sin permiso en su dormitorio. Emma se sentó en el sofá, momento en que el procesado se le acercó y, con claro ánimo libidinoso, tras decirle "eres una puta, te llenaron el coño de leche", le bajó bruscamente los pantalones y le introdujo al menos dos dedos dentro de la vagina . Seguidamente los sacó y enseñándole la mano a Emma le dijo "mira puta tienes leche en el coño y también sangre, seguro que te follaron bien follada". A continuación, el procesado comenzó a preguntarle por su amiga, gritando "donde está tu amiga, seguro que está follando también". Al escuchar estas expresiones Palmira se refugió atemorizada en el cuarto de baño y cerró la puerta, antes permanecía escondida en una de las habitaciones.

5.- Como Cayetano se fue a la cocina a fumar, Emma aprovechó para coger su teléfono con la intención de pedir auxilio, a la Policía o a la hermana del procesado, pero al percatarse de ello Cayetano le arrebató el aparato y lo arrojó al suelo, ocasionando su rotura, después, recogió su ropa de un armario, a su perro y se marchó de la vivienda. El teléfono está valorado en 60 euros. Momentos más tarde, el procesado llamó nuevamente por teléfono a Emma a la que le dijo que "era una zorra y que no se acercará más a su familia".

Las consecuencias de estos hechos se reflejan en los hechos probados en el estado que le provocó a la víctima tal situación:

"A consecuencia de estos hechos, Emma , nacida el NUM006 de 1975, no presentaba lesiones físicas de carácter ginecológico, sin embargo, sufrió un daño psíquico-psiquiátrico compatible con un trastorno adaptativo con síntomas ansiosos y depresivos, el informe psicológico del equipo psicosocial del IMELGA revela en Emma la existencia de una "huella psíquica", relacionada con los hechos, con repercusiones tanto a nivel emocional como clínico entre las que destacan: desconfianza y susceptibilidad en las relaciones con los demás, que sin ser conductas claras de evitación lo son de prevención, elevada ansiedad, con algunos síntomas propios de un estrés postraumático como la re experimentación y rumiación con autoatribución irracional de culpas, afectación de la autoestima y rumiación autodespreciativa con un importante contenido de autopunición".

La prueba que ha llevado al Tribunal a la condena por los distintos tipos penales se ubica en la siguiente, según refleja el Tribunal:

1.- Declaración de la víctima y de la testigo Palmira :

"Frente a la declaración exculpatoria del procesado se sitúan las declaraciones de Emma y las de su amiga Palmira , traídas al juicio oral en aplicación del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el caso no se produce vulneración del principio de contradicción, regla esencial en el desarrollo del proceso, porque la declaración sumarial se ha producido a presencia judicial y se dio a la defensa la posibilidad de interrogar a dicho testigo, el Letrado del acusado estaba presente en la mencionada declaración".

2.- Existencia de los mensajes con las amenazas.

"Con respecto a las amenazas leves, Cayetano admite que tuvo un problema en un establecimiento y encontró a Emma y a su amiga en el local "Modus Vivendi", allí le dijo que era una puta, después se fue a casa y como no podía dormir le "envió mensajes", es más, exhibido el folio 46 de los autos donde constan toda la serie de mensajes, vía WhatsApp, que remite el procesado y a los que no responde Emma , manifiesta que "supone que si los envió", "no se acuerda de todos", reconociendo que tiene un perro al que llama " Calixto " y que puede que le dijera que la iba a matar pero "jamás pasaría". Su declaración advera el relato de Emma , que explica cómo le mando varios mensajes, fueron unos cuantos, recuerda amenazas de que si le pasaba algo al perro la mataba y que estaba follando con gente, en definitiva sus declaraciones, la transcripción de los mensajes al folio 46 y la declaración de Palmira sobre este extremo quien percibió una actitud agresiva y amenazante cuando brindaron en el primer local, y le escuchó en otro local llamar puta y zorra a Emma , cumplen las exigencias probatorias".

3.- Prueba en cuanto a la agresión sexual.

a.- La declaración de la víctima Emma .

"En cuanto al delito de agresión sexual, el testimonio de Emma es coherente, preciso y explícito, el Tribunal durante el largo interrogatorio percibió toda una serie de detalles gestuales, cambios de expresión, en una dura exposición de lo acaecido en su domicilio por la que era su pareja sentimental en aquel momento , ya de principio nos explica el comportamiento celoso de Cayetano , los conflictos por la relación laboral con su ex marido, o con otras personas del género masculino -las actitudes de Cayetano a lo largo de la noche-, es convincente cuando explica los motivos por los cuales le dejó acceder a su domicilio, tenía que recoger al perro, y creyó que iba a disculparse, sin embargo, la situación que describe a continuación no atiende a lo que pensaba Emma , al entrar ya se dirige a ella gritando "zorra, puta" y le dice que estuvo follando con otros -de hecho su amiga al saber que venía se fue a la habitación del fondo por miedo-, se refirió a que le habían dejado "leche" en el "coño", y ya se fue hacia ella, que se había sentado en el sofá y estaba en pijama, le bajó el pantalón y le empujo y metió los dedos y cuando los sacó dijo mirándolos que estaban llenos de "leche" y "que la habían follado", ella entonces quiso coger el móvil para llamar a su hermana y se lo arrebató y tiró al suelo, continuó gritando y gritando mientras recogía sus cosas. La declarante se desespera porque no encuentra explicación a lo que le hizo y confiesa que un mes después acudió al domicilio de Cayetano "quería que le explicará porque le había hecho esto", "quería saber porque", "que le había pasado", la emoción la desborda en este punto".

b.- La inexistencia de lesiones físicas en episodios de agresión sexual no siempre debe conllevar la duda de su existencia.

"Es cierto que Emma no presentaba lesiones físicas aparentes cuando se le examina ginecológicamente, como aclaran los facultativos del IMELGA lo único destacable era un estado triste, "vulnerable", explicando que no es raro en estos casos, por los hechos que describe ella, que no existan vestigios en la zona genital, es lo normal salvo casos de una violencia extrema. Pero lo que si apreciaron los facultativos del IMELGA es una huella psíquica, sufre un trastorno adaptativo el estresor es el hecho, esta huella o afectación ya se percibió en la asistencia prestada en el servicio de urgencias".

c.- Informe de IMELGA y del equipo psicosocial.

"El informe del IMELGA y el informe psicológico del equipo psicosocial nos sitúan en unas consecuencias perfectamente compatibles con los hechos descritos, el primero de los informes ponen en evidencia la causación de un trastorno adaptativo con síntomas ansioso y depresivos, el segundo, el psicológico, concluye la existencia de una "huella psíquica" relacionada con los hechos, con repercusiones tanto a nivel emocional como clínico entre las que destacan: desconfianza y susceptibilidad en las relaciones con los demás, que sin ser conductas claras de evitación lo son de prevención, elevada ansiedad, con algunos síntomas propios de un estrés postraumático como la reexperimentación y rumiación con autoatribución irracional de culpas, afectación de la autoestima y rumiación autodespreciativa con un importante contenido de autopunición".

d.- La causa de su estado actual es debida a la causación de los hechos por el recurrente. Conclusiones periciales.

"En este aspecto insiste la defensa en la interferencia que tiene en el estado psíquico de la perjudicada su historia y recorrido vital, los informes de los facultativos médicos y de los psicólogos son determinantes y contundentes en este punto, junto a ello la contestación del SERGAS, folio 179 de los autos, Emma no había recibido asistencia psiquiátrica o psicológica de dicho organismo con anterioridad a la prestada el 8 de junio de 2013, los informes conducen a que la causa directa de su actual estado fue un elemento estresor, que si es cierto que estamos ante una persona vulnerable pero esto como nos dice el perito Sr. Bruno no es una enfermedad sino una forma de ser o estar en la vida, para el facultativo el estresor que provoca el trastorno adaptativo es el hecho relatado, lo que también es la conclusión alcanzada por la Sra. Candelaria , idéntico factor desencadenante es el que aprecian las psicólogas, Sra. Celia y Sra. Covadonga , la huella física no está relacionada con sus antecedentes familiares y personales sino con el elemento estresor".

e.- Declaración de la testigo Palmira .

"La declaración de la amiga Palmira acredita la presencia del procesado en la vivienda de Emma , y el miedo que le produce dado lo sucedido el día anterior, se retira a la habitación del fondo, luego al cuarto de baño, escuchó lo que gritaba -insultos como los del día anterior-, luego decía que le enseñara sus partes íntimas, escuchó gritos y ruido, que buscaba bolsas, cuando salió Emma estaba al lado de la puerta temblando, intentando montar el móvil".

f.- El contenido de los WhatsApp.

"Junto a todos estos indicios, nuevamente el contenido de los WhatsApp concuerda con la fijación del acusado y los actos posteriores, que pretendían atacar la libertad sexual de su pareja sentimental, a la que había cercenado su facultad de decidir con una serie de actos anteriores, que crearon un clima de intimidación, violencia psíquica e intranquilidad para Emma , que no pudo hacer frente a la acción del acusado, en definitiva, la prueba permite inferir que el acusado agredió sexualmente a su pareja el día 7 de junio de 2013, acción que se concretó en la introducción de al menos dos dedos en la vagina de Emma , en contra de su voluntad".

g.- Desperfectos en el inmueble.

"Se acreditan también una serie de desperfectos en el teléfono móvil de Emma , que causa el procesado dolosamente, la denunciante explica como la rotura tiene lugar cuando pretendía pedir auxilio, la amiga Palmira la encuentra temblando junto a la puerta montando el móvil, de otro, la imposibilidad de reparación derivada del informe aportado por Emma , la compra de un nuevo terminal y la valoración pericial del terminal estropeado (folios 81 a 83 y folios 121 y 122 de los autos)".

Con ello, nos encontramos con una serie de pruebas expuestas por el Tribunal que le llevan a la convicción de que los hechos se suceden como relata la víctima, teniendo en cuenta el Tribunal la credibilidad en su relato y sin que se aprecie ánimo espurio en su declaración.

Apreciación por el Tribunal de la credibilidad en la declaración de la víctima.

De suyo, se destaca por el Tribunal que el testimonio de Emma es coherente, preciso y explicito, el Tribunal durante el largo interrogatorio percibió toda una serie de detalles gestuales, cambios de expresión, en una dura exposición de lo acaecido en su domicilio por la que era su pareja sentimental en aquel momento, y poniendo el acento en el carácter celoso del recurrente.

Así, en torno a la valoración de la declaración de la víctima recordemos que, como expuso esta Sala en la sentencia 119/2019, de 6 de Marzo :

"El Tribunal ha admitido la declaración de la víctima, y con la inmediación que le privilegia concluye que la víctima fue consistente y entiende que es creíble en su versión de los hechos por los que ha sido condenado, pero, sin embargo, el Tribunal no llega a la misma convicción en cuanto al delito de agresión sexual por el que también era acusado sobre el que tratamos con motivo del recurso de la acusación particular.

Presupuestos en el análisis de la valoración por el Tribunal de la declaración de la víctima.

Pero recordemos que es posible que el Tribunal avale su convicción en la versión de la víctima, ya que la credibilidad y verosimilitud de su declaración se enmarca en la apreciación de una serie de factores a tener en cuenta en el proceso valorativo del Tribunal. Y así podemos citar los siguientes:

1.- Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa.

2.- Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.

3.- Claridad expositiva ante el Tribunal.

4.- "Lenguaje gestual" de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los "gestos" con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.

5.- Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.

6.- Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.

7.- Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.

8.- Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.

9.- La declaración no debe ser fragmentada.

10.- Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.

11.- Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica.

Por otro lado, ante las líneas generales anteriores a tener en cuenta sí que es cierto, también, que la víctima puede padecer una situación de temor o "revictimización" por volver a revivir lo sucedido al contarlo de nuevo al Tribunal, y tras haberlo hecho en dependencias policiales y en sede sumarial, lo que junto con los factores que citamos a continuación pueden ser tenidos en cuenta a la hora de llevar a cabo el proceso de valoración de esta declaración, como son los siguientes:

1.- Dificultades que puede expresar la víctima ante el Tribunal por estar en un escenario que le recuerda los hechos de que ha sido víctima y que puede llevarle a signos o expresiones de temor ante lo sucedido que trasluce en su declaración.

2.- Temor evidente al acusado por la comisión del hecho dependiendo de la gravedad de lo ocurrido.

3.- Temor a la familia del acusado ante posibles represalias, aunque estas no se hayan producido u objetivado, pero que quedan en el obvio y asumible temor de las víctimas.

4.- Deseo de terminar cuanto antes la declaración.

5.- Deseo al olvido de los hechos.

6.- Posibles presiones de su entorno o externas sobre su declaración".

En el presente caso los factores que el Tribunal añade respecto a su convicción de la declaración de la víctima y la credibilidad son los siguientes, que también deben añadirse a los siguientes factores a tener en cuenta a la hora de llevar a cabo ese proceso de valoración:

1.- Se aprecia en la declaración de la perjudicada una coherencia interna en su declaración.

2.- No vemos ánimo espurio de venganza o resentimiento que pueda influir en la valoración de dicha declaración.

3.- Detalla claramente los hechos.

4.- Distingue las situaciones, los presentes, los motivos.

5.- Evidencia una falta de propósito de perjudicar al acusado.

6.- Discrimina los hechos que tenían lugar habitualmente, de los que no.

Desde esta perspectiva, y frente al motivo deducido por el recurrente lo que debe esta Sala es llevar a cabo la comprobación del proceso de motivación, y en base a lo antes expuesto, decir que el Tribunal ha destacado los elementos que ha tenido en cuenta en la declaración de la víctima.

Pues bien, dado que el Tribunal ha puesto especial énfasis en esta declaración deben destacarse los presupuestos en este proceso valorativo que esta Sala del Tribunal Supremo ha destacado. Y así, en cuanto a los presupuestos básicos sobre los que descansa la función de la valoración de las pruebas por el juez o tribunal penal tras la celebración del juicio oral en orden a tener por enervada la presunción de inocencia.

Fundamental es, pues, que el razonamiento de la convicción a la que llega el juez o tribunal penal obedezca a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo .

Por ello, el órgano superior no puede incidir en cuestiones que afectan a la inmediación en la práctica de la prueba, en este caso, la declaración de la víctima, pero sí la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 2004 de 9.3).

Con ello, existe probanza bastante perfectamente identificada y definida en la sentencia. Y así, frente al relato exculpatorio del recurrente existe la declaración convincente de la víctima, y respecto a la inexistencia de lesiones físicas la mecánica de los hechos no exige que se las causara.

Tras lo expuesto, debemos concluir que no puede exigirse a una víctima de violación una defensa invencible ante un acto como el descrito, que, además, vino precedido de actos previos de cierto componente que influyó en el temor de la víctima ante el estado del recurrente . La situación creada determinó, señala el Tribunal, "un clima de intimidación, violencia psíquica e intranquilidad para Emma , que no pudo hacer frente a la acción del acusado, en definitiva, la prueba permite inferir que el acusado agredió sexualmente a su pareja el día 7 de junio de 2013, acción que se concretó en la introducción de al menos dos dedos en la vagina de Emma , en contra de su voluntad".

Y en este caso es obvio que la violencia o intimidación debe entenderse suficiente para vencer la voluntad de las mismas. Pero, además, deben analizarse y tenerse en cuenta los actos anteriores, coetáneos e inmediatos al acto de agresión sexual, a fin de poder valorar si, en efecto, existió esa violencia o intimidación que determina el vencimiento de cualquier acto de oposición serio que pueda llevar a cabo la víctima de un delito de agresión sexual.

Hay dos extremos necesarios que deben destacarse en los actos de agresión sexual en orden a la reacción de las víctimas y su oposición:

1.- Exigir a las víctimas de agresiones sexuales un plus de oposición cuando de las circunstancias se evidencia que por el acto de violencia o intimidación la víctima ve claro que cualquier oposición va a ser innecesario, resulta una absoluta ficción .

2.-No se puede o suponer una teorización o idealización del empleo de la oposición bajo cualquier riesgo para la vida de la víctima, lo que no es admisible, al ser legítimo el miedo y temor de la víctima a que acaben con su vida, si llevan a cabo una negativa irresistible a ceder a los instintos libidinosos del agresor.

En cuanto a la existencia de lesiones en los delitos de agresión sexual esta Sala del Tribunal Supremo ya ha señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 13/2019 de 17 Ene. 2019 , Rec. 10416/2018 que:

"La violencia es un acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, no exigiéndose un acto causante de una lesión, sino el empleo coercitivo, utilizando un movimiento sobre una parte del cuerpo de la víctima por el que intente vencer su voluntad, como puede ser cogerle de las manos de forma fuerte para vencer su resistencia a llevar a cabo el acto sexual, o ponerse encima de la víctima tras haberla arrojado al suelo. No se exige un resultado lesivo con el empleo de la violencia, sino su mero uso sobre alguna parte del cuerpo de la víctima para someterla y vencer su oposición, por lo que valdría cogerle de las muñecas, o brazo de forma fuerte para que no se pueda mover, o escapar y atacar a su libertad sexual.

...

Hemos señalado, también, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 667/2008 de 5 Nov. 2008, Rec. 11102/2007 el art. 178 CP que:

"Se describe en el art. 178 CP el tipo básico de las agresiones sexuales que vincula la presencia de la violencia o intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecte al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual".

No se exige, con ello, lesiones objetivables para entender cometido el delito".

También en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 573/2017 de 18 Jul. 2017, Rec. 742/2017 se recoge que:

" La violencia o fuerza física utilizada ha de ser la adecuada para evitar actúe según las pautas derivadas del ejercicio de un derecho de autodeterminación .

La resistencia de la víctima no tiene que ser tan intensa que tenga que provocar necesariamente la activación de actos violentos por su agresor. El tipo penal únicamente requiere la violencia por el acusado y no hace mención a la resistencia que debiera oponer la víctima y mucho menos el grado o entidad de tal resistencia contra la fuerza física empleada por el agresor.

Por ello mismo, es suficiente que ante la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en sus propósitos, venciendo por la fuerza esa oposición y resistencia, incluso pasiva , porque lo esencial es que el agresor actúe contra la voluntad de la víctima, porque obra conociendo su oposición, toda vez que incluso para superar esa resistencia meramente pasiva el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que ésta sea sobre el cuerpo de la víctima, para conseguir el objeto propuesto ( SSTS 105/2005 de 29 enero , 804/2006 de 20 julio , 511/2007 de 7 junio )".

Pero, además, si se ejerce un estado previo de agresión verbal o psicológica con mensajes injuriosos o amenazantes sobre la víctima, como aquí consta probado, resulta evidente que resulta una ficción que cuando el agresor se encuentra con su víctima y la atemoriza, como aquí se relata en el hecho probado, exigir a ésta una resistencia eficaz a continuación cuando el agresor empieza a ejecutar los actos que concluyen en la introducción de los dedos en la vagina, es imposible exigir un acto defensivo eficaz, por cuanto la víctima es consciente y acaba asumiendo que una resistencia de ella puede acabar o en una agresión física mayor y contundente sobre la misma, o, incluso, acabar con su vida. Por ello, no podemos convertir a las víctimas de delitos sexuales en auténticos héroes para exigirles una defensa numantina de su cuerpo para evitar bajo cualquier ataque que el agresor pueda consumar el acto sexual.

El Tribunal ha motivado en este caso de forma detallada la prueba existente para conseguir la convicción de la autoría, ya que relata la existencia de diversas pruebas, que anteriormente se han expuesto, para corroborar la declaración de la víctima, tales como la declaración de Palmira por la vía del art. 730 LECRIM , los informes periciales, o los whatsapps emitidos son pruebas determinantes para fundar la existencia de prueba bastante.

El recurrente cuestiona el valor dado a las pruebas que se han relacionado, pero ello es entrar en valoración de prueba sustentado en el principio de inmediación, y no en presunción de inocencia, que es lo que se reclama vulnerado. Y respecto a la previa existencia de una "huella psíquica en la víctima" consta acreditado por pericial que la víctima era una persona vulnerable pero que la huella psíquica no estaba relacionada con sus antecedentes personales y familiares sino con el elemento estresor.

Además, el relato descriptivo del Tribunal aludiendo a los criterios de valoración de la declaración de la víctima se conecta con varios de los criterios que esta Sala ya ha expresado en la antes citada sentencia 119/2019, de 6 de Marzo , entre otros, el referido al "lenguaje gestual" , en orden a determinar la forma en que la víctima transmite al Tribunal cómo ocurrieron los hechos, y de una manera donde los gestos en la mecánica de transmisión al Tribunal de lo que ella sintió cuando fue víctima permiten a éste adentrarse en la realidad de lo ocurrido de una forma eficaz, lo que opera de forma sencilla mediante el citado mecanismo del "lenguaje de gestos". Y, así, recordemos que el Tribunal hace mención a losgestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el declarante en sus afirmaciones ante el Tribunal.No existen incoherencias en su declaración, sino, al contrario, como percibe el Tribunal, claridad expositiva.

Hemos relacionado las pruebas que han sido tenidas en cuenta por el Tribunal para dictar a sentencia condenatoria detentando la categoría de "prueba suficiente, lícita, y bastante, así como hábil para enervar la presunción de inocencia. La construcción de la valoración probatoria que hemos referenciado que ha sido llevada a cabo por el Tribunal es suficiente y válida, amparada en la declaración de la víctima.

Y en cuanto a la "huella psíquica" de la que se trata en el recurso y su carácter antecedente a los hechos el Tribunal llega a la convicción de que es un resultado causa- efecto de la actuación del recurrente. Y ello consta claramente de la pericial practicada, por lo que el estado aparecido en la víctima lo es en esa relación donde el nexo causal lo constituye la actuación del recurrente en su estado de agresión tanto verbal como física, lo que ha motivado la condena por los delitos ya citados.

El motivo se desestima.

2.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de los arts. 21.1 º y 6 ª, 171.4 y 179, en relación con el art. 178, todos ellos del CP , por aplicación indebida de los mismos.

Se construyen diversas alegaciones.

a.- Alegación de la aplicación de la anomalía o alteración psíquica como atenuante.

Señala el recurrente que padece un cuadro compatible con Rasgos de Personalidad Mixta Clauster B-E-C, y que la mañana del 8 de junio estaba sometido a una situación de estrés, por lo que al sufrir una anomalía o alteración psíquica que no le permitió dar una respuesta adecuada, debería de aplicarse la atenuante prevista en el art. 21.1ª, en relación con el art. 20.1º, ambos CP .

Lo basa en la declaración prestada por el Doctor Joaquín , Jefe de la Sección de Psiquiatría del Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela, quien manifestó que D. Cayetano es una persona con dificultades para dar respuestas adecuadas en situaciones de estrés.

Pues bien, sobre este extremo, el Tribunal argumenta para desestimarla que:

"La defensa, dentro del elenco de atenuantes que enumera, continúa con la alteración psíquica persistente que disminuye sus facultades volitivas, la circunstancia tampoco puede ser apreciada, ni el acusado tiene una enfermedad mental diagnosticada, ni se produce una alteración, aún mínima, de sus facultades intelectivas y volitivas, es cierto que el informe forense admite un cuadro compatible con rasgos de personalidad mixta cluster B.E.C., sin cumplir los criterios de diagnóstico del trastorno de personalidad según el sistema de clasificación DSM-IV-TR y CIE-10, pero también concluye que no se objetivan afectación de sus facultades intelectivas o volitivas en el momento de los hechos.

Las conclusiones de los facultativos médicos fueron ratificadas y objeto de aclaración en el juicio oral, el Sr. Joaquín reitera que tiene rasgos de personalidad, pero no trastorno, no se le observan patologías psicóticas en el ingreso que tuvo, era una persona con dificultades para dar respuestas adecuadas en situaciones de estrés, pero no tiene un trastorno de personalidad, no cumple los criterios de diagnóstico.

Los médicos del IMELGA son categóricos cuando expresan que no tiene afectación de sus facultades, ni intelectivas ni volitivas, es más, la Sra. Candelaria explica que la existencia de una enfermedad por sí sola -en el caso no se da el diagnóstico- no lleva consigo la alteración de las capacidades intelectivas o volitivas, y el prescribir un tratamiento farmacológico no lleva consigo tampoco la alteración de su capacidad. La circunstancia no puede ser aplicada ".

Con ello, pericialmente no se describe una afectación tal de la inteligencia y voluntad que permita la disminución punitiva que se describe en el recurso, por lo que el Tribunal lo rechaza de forma motivada.

Se define técnicamente la anomalía psíquica como una "disfunción patológica que afecta a la mente del sujeto", y la alteración psíquica como una disfunción mental sin origen patológico, producida por estímulos externos, "de excepcional intensidad y efectos", que producen sobre la psique de un sujeto teóricamente sano un grave desequilibrio, de modo que la anomalía se caracteriza frente a la simple alteración psíquica "en el carácter patológico de la disfunción, esto es, en su consideración como enfermedad desde el punto de vista médico-psiquiátrico".

La mención que hace al recurrente de tratarse de persona con dificultades para dar respuestas adecuadas en situaciones de estrés no puede dar lugar a una acreditación "suficiente" y de entidad para provocar la construcción técnica de una atenuante.

Y además, para construir esta situación de afectación mental como eximente del art. 20.1 CP o con relación al art. 21.1 CP operando como atenuante hay que recordar la jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1170/2006, de 24-11 ; 455/2007, de 19-5 ; 258/2007, de 19-7 ; 939/2008, de 26-12 ; 90/2009, de 3-2 ; 983/2009, de 21-9 ; y 914/2009, de 24-9 , entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de atenuaciones de la responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta:

1.- En primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico , sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo) . La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" ( STS núm. 51/2003 , de 20-I; y STS 251/2004, de 26 -II ).

2.- Centrados así en la cuestión estricta de la capacidad de culpabilidad, es importante subrayar con carácter previo que si bien no suele suscitar graves problemas constatar, con base en las pericias psiquiátricas, el elemento biopatológico de la eximente del art. 20.1º del C. Penal , resulta en cambio bastante más complejo -probablemente por lo abstruso de la materia- realizar un análisis específico del marco o espacio relativo al efecto psicológico-normativo que se plasma en la fórmula legal .

Es decir, establecer pautas o directrices sobre losefectos o consecuencias de la enfermedad o patolología psíquica en la comprensión de la ilicitud del hecho por parte del acusado y en la capacidad de actuar conforme la comprensión de la ilicitud.

3.- El proceso pericial y posterior de valoración de prueba debe ser el siguiente:

a.- En la práctica se analiza y examina el material probatorio atinente al elemento biopatológico, se establece el grado y la intensidad del padecimiento psíquico.

b.- Y después se extrae de forma directa de tal base biopatológica la conclusión sobre si el autor de la conducta delictiva actuó comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión , o, en su caso, con una comprensión o una capacidad de actuación limitadas o excluidas ( SSTS 914/2009, de 24-9 ; 983/2009, de 21-9 ; 90/2009, de 3-2 ; 649/2005, de 23-5 ; 314/2005, de 9-3 ; 1144/2004, de 11-10 ; 1041/2004, de 17-9 ; y 1599/2003, de 24-11 , entre otras muchas).

Esta conclusión -expresada con una nueva dicción legal que viene a sustituir a lo que antes, con menor rigor técnico, se cifraba en la merma o anulación de las facultades intelectivas o volitivas- suele estar en relación simétrica directa con el grado de limitación psíquica del sujeto. De modo que ante una enfermedad mental grave que cercena de forma severa o relevante las facultades intelectivas o volitivas, sin anularlas, lo razonable parece ser que el sujeto actúe también con un conocimiento más limitado de la antijuridicidad de su acción y con una capacidad sustancialmente disminuida, pero no excluida.

En la misma línea, esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 983/2009 de 21 Sep. 2009, Rec. 11557/2008 señala que:

"Por lo que se refiere a la exención por enfermedad mental, el sistema mixto del Código Penal está basado en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas, de forma que no es suficiente el diagnóstico de la enfermedad, resultando imprescindible la prueba efectiva de la afectación de las facultades mentales en el caso concreto, lo que sucede en el presente caso siguiendo la evolución de los hechos en relación con los parámetros de conducta definidos en los informes psiquiátricos".

Debe, pues, realizarse un esfuerzo en la prueba pericial para apreciar ambas circunstancias en estos casos, a fin de que proceda la apreciación de la eximente por el Tribunal.

No existe tal acreditación en este caso, por lo que se desestima el primer punto del motivo.

b.- Alegación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Se alega que debió aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas porque habían transcurrido más de cuatro años desde la fecha de los hechos a la de celebración del juicio sin haber tenido complejidad la instrucción.

Señala el Tribunal que:

"La defensa centra la estimación de la atenuante en la espera por el informe del equipo psicosocial, que no se emite hasta el 19 de febrero de 2015, sin embargo, de un lado, el informe era un elemento o diligencia de instrucción importante para la correcta formación de la causa, de otro, se practicaron diversas actuaciones, entre ellas la petición del historial clínico, en cualquier caso, la espera para la emisión del exhaustivo informe se limitó a un periodo inferior a los tres meses, se acuerda por providencia de 26 de noviembre de 2014 y se recibe el 20 de febrero de 2015, hablamos de un plazo razonable, no excesivo y un pleno respeto a los plazos de enjuiciamiento".

Sin embargo, ya hemos reflejado de forma reiterada que el mero transcurso del tiempo no es el valor o concepto relevante para la apreciación de la atenuante, por lo que este alegato del motivo del periodo de tiempo desde que se declara concluso el sumario por Auto de fecha 16 de Febrero de 2.016 hasta que se celebra el plenario el día 5 de Octubre de 2.017 debe conectarse con lo actuado en ese periodo, ya que, como apunta la fiscalía, la defensa, en la instancia, centró la estimación de la atenuante en la espera por el informe del equipo psicosocial, punto que ya obtuvo la debida respuesta en la sentencia. Ahora, en el recurso alega como periodo de paralización el transcurrido desde que se declaró concluso el sumario hasta que se celebró el juicio oral, olvidando toda la tramitación referente al periodo intermedio y a la preparación de las sesiones del juicio oral. La causa se incoó el 9 de junio de 2013 y el plenario se celebró el 5 de octubre de 2017, teniendo en cuenta los diversos informes médicos y psicológicos emitidos respecto al acusado y a la víctima, no puede considerarse una dilación extraordinaria.

Por ello, es preciso indicar con motivo de esta atenuante de dilaciones indebidas que es preciso identificar con exactitud por el recurrente cuáles son los periodos concretos de paralización del procedimiento, ya que no se trata de que el mero transcurso del tiempo otorgue el derecho a la atenuante, sino que es preciso identificar los periodos de paralización con exactitud, ya que el mero lapso de tiempo no es significativo, dado que si se han llevado a cabo diligencias en el procedimiento opera como "necesidad de su tramitación", o respuesta a escritos presentados, o dificultades por ejemplo en calificar procedimientos considerados complejos que exigen y requieren de un tiempo prudencial de las acusaciones y defensas, que pueden pedir prórroga para su eficaz uso del derecho que tienen de representar sus legítimos intereses.

Pero, de la misma manera, la fijación de un periodo como tal no es determinante para su estimación si se van llevando a cabo actuaciones judiciales, ya que ello no es sinónimo de paralización.

Por ello, en vista de lo ya indicado, y no entendiendo que se hayan vulnerado las premisas expuestas el motivo se desestima.

c.- Alegación de desproporción de las penas impuestas.

La sentencia, a la hora de llevar a cabo el proceso de individualización de las penas señala que:

"Precisada la concurrencia de las circunstancias modificativas, circunstancia atenuante de reparación del daño, es preceptiva la aplicación de la regla primera del artículo 66 del Código Penal "aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito", por ello, y dentro del marco abstracto proporcionado por los preceptos aplicables del texto punitivo en relación con las figuras por las que se condena, amén de valorar la Sala el injusto y desvalor de la conducta en relación con las circunstancias personales del acusado, los fines de prevención de la pena, incluso los parámetros temporales de enjuiciamiento, procede imponer al procesado Cayetano las siguientes penas:

a) por el delito de amenazas leves sobre la mujer SIETE MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo y PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS por tiempo de UN AÑO y UN MES, además, la prohibición de que el procesado se aproxime a menos de quinientos metros a Emma , acuda al lugar de su domicilio y trabajo y cualquier otro frecuentado por la misma y se comunique con ella de cualquier forma posible durante UN AÑO Y SIETE MESES.

b) por el delito de agresión sexual la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en aplicación del artículo 56 del Código Penal -no se cumplen las exigencias del artículo 55 del Código Penal -, además, conforme a los artículos 192 y 106 del Código Penal , la medida no privativa de libertad de SEIS AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA, que se ejecutará con posterioridad a la ejecución de la pena de prisión y que se concretarán, en cuanto a las medidas, en la forma y plazos que expresa el mencionado artículo 106 del Código Penal , también se le impone la prohibición de que el procesado se aproxime a menos de quinientos metros a Emma , acuda al lugar de su domicilio y trabajo y cualquier otro frecuentado por la misma y se comunique con ella de cualquier forma posible durante DIEZ AÑOS.

c) por la falta de daños la pena de SEIS DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE.

Pues bien, debemos precisar que habiéndose aplicado la circunstancia atenuante de reparación del daño, ha impuesto penas dentro de los siguientes ámbitos en los que podía hacerlo:

a.- Por el delito de amenazas una pena de siete meses de prisión, siendo la pena imposible de seis meses a nueve meses ( art. 171.4 CP ).

b.- Por el delito de agresión sexual una pena de siete años de prisión, siendo la pena imponible de seis a nueve años ( art. 179 CP ).

c.- Al momento de los hechos, la falta de daños con 6 días de localización permanente.

Se han impuesto, por ello, penas próximas al mínimo legal imponible, y teniendo en cuenta el desvalor de la conducta del acusado, se considera que no pueden ser calificadas de desproporcionadas, debido a la agresividad desplegada por el sujeto, y al trasladar estado de temor que queda constatado en los informes periciales, dado el carácter celoso y agresivo del recurrente, que provoca en la víctima una situación de estado estresor.

No procede la aminoración de la pena, dado que no se han estimado las circunstancias atenuantes propuestas por el recurrente, lo que determina que el marco penal de las penas impuestas sea correcto, dado que la gravedad de la culpabilidad del autor se marca expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.

El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta las circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. Este control no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

Se ha explicitado en la sentencia la gravedad de la conducta del recurrente, que, como consta probado en pericial, provocó un estado psicológico en la víctima reflejado en la sentencia.

En cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

CIRCUNSTANCIAS DEL DELINCUENTE:

En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

GRAVEDAD DEL HECHO:

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito.

Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos , es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

1. En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

2. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica .

3. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

4. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito , en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

Ante la gravedad del hecho solo debemos acudir al relato impactante de hechos probados donde se describen diversas conductas de agresividad continuada a la víctima, e , incluso, a su amiga. Veamos de nuevo:

"Se dirigió hacia Emma y, en presencia de una amiga de ésta, Palmira , y de otros tres jóvenes que en ese momento las acompañaban, le dijo "eres una puta, está aquí con los tíos que me pegaron a mí y no me defendiste, eres una puta ". Al presenciar dicho comportamiento Emma y su amiga, Palmira , abandonaron el lugar y se dirigieron a la vivienda de Emma , sita en la CALLE000 número NUM001 , NUM002 NUM003 , en Santiago de Compostela.

Durante el trayecto y posteriormente, desde las 3:25 horas hasta las 11:14 horas de ese día 7 de junio de 2013, el acusado Cayetano envió desde su teléfono, número NUM004 , al teléfono móvil de Emma , número NUM005 , varios mensajes de texto en los que se decía reiteradamente "puta", "zorra" y se manifestaba "como estye mal Calixto mañana te mato", "como ese mierda toquer a Calixto te mato puta", "si Calixto está mal te mayto zorra", "y te digo si le pasa algo a Calixto te mato te puedes follar a quien quieras delante de Calixto pero como lo encuentre mal te mato zorra", "comele la leche puta", "te gusta su leche pera" hasta que Emma apagó el teléfono y se acostó sobre las 6:00 horas.

A las 11:00 horas el procesado llamó por teléfono a Emma , a la que avisó de que pasaría a recoger su perro, llamado " Calixto ", que estaba en la vivienda de ésta.

Media hora más tarde el acusado Cayetano acudió a dicho domicilio y, tras franquearle la entrada Emma , entró sin permiso en su dormitorio. Emma se sentó en el sofá, momento en que el procesado se le acercó y, con claro ánimo libidinoso, tras decirle "eres una puta, te llenaron el coño de leche", le bajó bruscamente los pantalones y le introdujo al menos dos dedos dentro de la vagina. Seguidamente los sacó y enseñándole la mano a Emma le dijo "mira puta tienes leche en el coño y también sangre, seguro que te follaron bien follada". A continuación, el procesado comenzó a preguntarle por su amiga, gritando "donde está tu amiga, seguro que está follando también". Al escuchar estas expresiones Palmira se refugió atemorizada en el cuarto de baño y cerró la puerta, antes permanecía escondida en una de las habitaciones.

Como Cayetano se fue a la cocina a fumar, Emma aprovechó para coger su teléfono con la intención de pedir auxilio, a la Policía o a la hermana del procesado, pero al percatarse de ello Cayetano le arrebató el aparato y lo arrojó al suelo, ocasionando su rotura , después, recogió su ropa de un armario, a su perro y se marchó de la vivienda. El teléfono está valorado en 60 euros.

Momentos más tarde, el procesado llamó nuevamente por teléfono a Emma a la que le dijo que "era una zorra y que no se acercará más a su familia".

La descripción del relato de los hechos acontecidos determina que la proporcionalidad de la pena impuesta anclada en su mitad inferior, pero no en su límite inferior, sea proporcional a la gravedad de lo ocurrido y con un relato de la víctima describiendo lo ocurrido y la clara situación de impotencia que se da en estos casos, así como la situación que en la psique le ha causado esta conducta grave del recurrente.

Por ello, es correcto y proporcional la pena impuesta, por cuanto la gravedad de la repercusión causada en la víctima por el hecho probado determina que de la prueba pericial se evidencie que "se concluye la existencia de una "huella psíquica" relacionada con los hechos, con repercusiones tanto a nivel emocional como clínico entre las que destacan: desconfianza y susceptibilidad en las relaciones con los demás, que sin ser conductas claras de evitación lo son de prevención, elevada ansiedad, con algunos síntomas propios de un estrés postraumático como la reexperimentación y rumiación con autoatribución irracional de culpas, afectación de la autoestima y rumiación autodespreciativa con un importante contenido de autopunición".

En este escenario la proporcionalidad de la pena está supeditada por la motivación acerca del grado de la individualización judicial, y de la sentencia se puede extraer el grado de sufrimiento de la víctima, en el aspecto subjetivo de la afectación a la víctima, y el objetivo de la perfecta graduación de la gravedad de la conducta, por lo que tanto desde este último prisma objetivo, como del subjetivo de la víctima provoca la inexistencia de un derecho del recurrente a que la pena impuesta sea la mínima de la mitad inferior del arco penal que se ha determinado.

Respecto a la elección de la pena de prisión en el delito de amenaza impuesta por el Tribunal en lugar de hacerlo por la de Trabajos en beneficio de la comunidad es una opción ajustada por la gravedad de los hechos probados que están perfectamente acreditados y relacionada la prueba por el Tribunal, como se ha expuesto.

El motivo se desestima.

3.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de los arts. 850.1 º y 855 LECr ., por inadmisión de diligencia de prueba.

Se plantea que no se admitió la prueba anticipada propuesta en el escrito de conclusiones provisionales referente a que se librara oficio a un hospital para que aportara su historial clínico.

Sin embargo, la prueba que se cita no tiene la naturaleza de prueba necesaria a los efectos de aplicar la tesis dela trascendencia de la inadmisión, que debe valorarse en el juicio ex post a la sentencia, es decir, al momento de analizar el grado y alcance de la prueba que se propuso y se denegó, ya que podemos considerar que, en sí mismo, la remisión de un oficio de un historial clínico no tiene la naturaleza y característica de prueba pericial. Y ya hemos hecho mención con ocasión del motivo nº 1 del presente recurso que si la alegación de la alteración psíquica en la vía del art. 20.1 con relación al art. 21.1 CP precisa de una adecuada prueba pericial no por menos debemos entender que la denegación de prueba no tiene la trascendencia de la inadmisión que propugna el recurrente, dado que hemos señalado que solo la pericial bien construida en lo que afecta a las atenuantes o eximentes que afectan a la imputabilidad puede conllevar la pertinencia y necesidad, pero no el libramiento de un oficio sobre historial clínico.

En los hechos probados se describe que " Cayetano presenta un cuadro compatible con rasgos de personalidad mixta cluster B.E.C., sin cumplir los criterios de diagnóstico del trastorno de personalidad según el sistema de clasificación DSM-IV-TR y CIE-10, sin que se objetiven afectación de sus facultades intelectivas o volitivas en el momento de los hechos".

Y en la sentencia se recoge a este respecto que:

"La defensa, dentro del elenco de atenuantes que enumera, continúa con la alteración psíquica persistente que disminuye sus facultades volitivas, la circunstancia tampoco puede ser apreciada, ni el acusado tiene una enfermedad mental diagnosticada, ni se produce una alteración, aún mínima, de sus facultades intelectivas y volitivas, es cierto que el informe forense admite un cuadro compatible con rasgos de personalidad mixta cluster B.E.C., sin cumplir los criterios de diagnóstico del trastorno de personalidad según el sistema de clasificación DSM-IV-TR y CIE-10, pero también concluye que no se objetivan afectación de sus facultades intelectivas o volitivas en el momento de los hechos .

Las conclusiones de los facultativos médicos fueron ratificadas y objeto de aclaración en el juicio oral, el Sr. Joaquín reitera que tiene rasgos de personalidad, pero no trastorno, no se le observan patologías psicóticas en el ingreso que tuvo, era una persona con dificultades para dar respuestas adecuadas en situaciones de estrés, pero no tiene un trastorno de personalidad, no cumple los criterios de diagnóstico.

Los médicos del IMELGA son categóricos cuando expresan que no tiene afectación de sus facultades, ni intelectivas ni volitivas, es más, la Sra. Candelaria explica que la existencia de una enfermedad por sí sola -en el caso no se da el diagnóstico- no lleva consigo la alteración de las capacidades intelectivas o volitivas, y el prescribir un tratamiento farmacológico no lleva consigo tampoco la alteración de su capacidad. La circunstancia no puede ser aplicada".

Con ello, podemos hablar de la no pertinencia de esa prueba propuesta y la no trascendencia de su inadmisión.

Pues bien, sobre la denegación de prueba hay que señalar que, aunque se interesó en tiempo y forma esta diligencia de prueba hay que recordar que esta Sala del Tribunal Supremo tiene declarado con reiteración que (entre otras Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 948/2013 de 10 Dic. 2013, Rec. 10342/2013 ):

"En relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ) la doctrina del Tribunal Constitucional puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio ):

a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio ].

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes , correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante , pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , y 70/2002, de 3 de abril , por todas); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre ).

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio ; 359/2006, de 18 de diciembre ; y 77/2007, de 16 de abril ).

f) Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de14 de febrero ; 19/2001, de 29 de enero ; 73/2001, de 26 de marzo ; 4/2005, de 17 de enero ; 308/2005, de 12 de diciembre ; 42/2007, de 26 de febrero y 174/2008, de 22 de diciembre ).

Asimismo, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional , que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

Como señala entre otras, la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012 , la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

A los efectos de esta revisión es determinante, como señalan la STC 308/2005, de 12 de diciembre y la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012 , que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo , 168/2002, de 30 de septiembre y 71/2003, de 9 de abril , entre otras).

Asimismo, esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, ha dicho que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo.

La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables.

La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar.

El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y hemos precisado que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post .

No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión.

Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia . Ha de afirmarse su indispensabilidad . La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que

"...Este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige:

1.- En primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto.

2.- En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial.

3.- En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

4.- Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )". Y también tiene dicho ( STC 45/2000, de 14 de febrero ) que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( SSTS 544/2015, de 25 de septiembre y 44/2016, de 3 de febrero , entre otras y con mención de otras).

Nos situamos, pues, sobre la exigencia de conceptos como necesidad, pertinencia y el juicio ex post a la sentencia para poder estar en condiciones de decidir si la prueba reunía esos requisitos, una vez visto el contenido de la sentencia, la prueba que se llevó a cabo, la conexión de esa prueba con la practicada y si se causó indefensión a la parte que la propuso.

Por otro lado, con respecto a las pruebas propuestas hay que recordar, también, que:

1.- Explicación de las razones que afectan al ejercicio del derecho de defensa por la no admisión o no práctica de la prueba.

Es esencial que, ante la no práctica de la prueba propuesta y admitida, o ante la propuesta al inicio del juicio oral por la vía del art. 786.2 LECRIM la parte explique y exprese las razones que infringen el derecho de defensa, a fin de acreditar que la prueba era "necesaria", o si se trataba de la propuesta al inicio del juicio, además, "pertinente".

Como señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009 "de no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, ya que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca a meras infracciones de legalidad que no hayan generado una real y efectiva indefensión.

En tal sentido, SSTS 1092/94 de 27 de Mayo , 336/95 de 10 de Marzo , 48/96 de 29 de Enero , 276/96 de 2 de Abril , 649/2000 de 19 de Abril , 1213/2003 , 474/2004 , 1545/2004 de 23 de Diciembre , 1031/2006 , 1107/2006 y 281/2009 .

Del Tribunal Constitucional, además de las más arriba citadas, se pueden añadir las SSTC 51/85 de 10 de Abril , 212/90 de 20 de Diciembre , 8/92 de 11 de Junio ; 187/96 de 25 de Diciembre ; 258/2007 ; 152/2007 ó 121/2009 y del TEDH casos Bricmont, Kotovski, Windisch y Delta, entre otros".

Como señalamos, también, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017 "Ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada" era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución.

Es carga de la argumentación del recurrente por cuanto se traduce en la doble exigencia siguiente:

a.- El demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas.

b.- El hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa".

2.- La prueba debe ser "necesaria".

Destaca la doctrina que la prueba denegada debe tener el carácter de necesaria, además de los restantes caracteres enumerados [ STS núm. 1139/2010 de 24 de noviembre ].

Es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión. Alguna resolución señala que la necesariedad de la prueba tiene el doble sentido de su relevancia y su no redundancia. No toda prueba declarada pertinente resulta necesaria e imprescindible en el momento de mantener las tesis respectivas de la acusación y la defensa. En la práctica habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción de órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso.

Si la prueba denegada resulta desvalorizada y sin trascendencia no se llega a producir vulneración del derecho a utilizar todos los medios de prueba que se estimen pertinentes y no se habrá producido una verdadera indefensión de la parte afectada.

No es la prueba pertinente indebida denegada sino la prueba necesaria indebidamente denegada la que puede dar lugar a la indefensión con relevancia constitucional [ STS núm. 771/2010 de 23 de septiembre ].

3.- Diferencia entre prueba pertinente y necesaria.

a.- Prueba pertinente es la que es oportuna y adecuada en relación al objeto del asunto a debatir en el juicio oral. Ya debemos advertir que solo se produce la lesión al derecho constitucional de proponer pruebas cuando las inadmitidas sean, además de pertinentes, necesarias. El juicio de pertinencia es un juicio previo del Tribunal sobre el medio de prueba cuestionado, el juicio de relevancia es un juicio a posteriori, sobre la necesidad de la prueba a la vista del acervo probatorio existente ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009 ).

b.- Prueba necesaria es la que se manifiesta como indispensable y forzosa, y por tanto relevante en relación a la solución dada al caso enjuiciado y que por ello debió ser conocida por el juzgador para formar su convicción en relación a la decisión adoptada.

Respecto del juicio de pertinencia no ocurre lo mismo con el juicio de relevancia o de necesidad que supone un doble enfoque:

b.1.- Uno relativo a los requisitos formales necesarios para su práctica e impugnación y

b.2.- El aspecto material relativo a la potencialidad de la prueba denegada para poder haber tenido incidencia en el fallo.

El aspecto formal se refiere a la proposición de la prueba temporáneamente, y en su protesta en caso de desestimación. Pues bien, tratándose de testigos, además de la protesta, que consta en el acta del Plenario, es lo cierto que no se hicieron constar las preguntas que se le iban a formular al testigo, lo que constituye el presupuesto para poder analizar su necesidad, cuando de la cuestión conoce esta Sala casacional. En efecto, si no se argumenta sobre su necesidad por el proponente de la prueba, se priva a esta Sala de disponer de los argumentos correspondientes para adoptar la decisión correspondiente.

4.-La prueba debe ser entendida como "relevante".

Señala la doctrina que la relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia. No obstante, aun pertinente una diligencia de prueba, cabe la denegación de una prueba propuesta cuando sea innecesaria, si la prueba producida ha alcanzado una fuerza de convicción que no pueda ser conmovida en forma alguna por las declaraciones del testigo ausente.

Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

Como quiera que el derecho a la prueba no tiene un carácter absoluto o ilimitado, no se produce menoscabo de su garantía por la inadmisión de algún medio probatorio propuesto en aplicación estricta de las normas legales ( STC 246/2000 ). Y además y como sostiene la STC 35/2001 , tampoco toda irregularidad procesal en materia de prueba conduce a entender producida en todo caso una lesión del derecho de defensa en el sentido de comportar una indefensión efectiva.

5.- La prueba debe ser "posible".

Es preciso que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, como exigen las Sentencias de 23 de abril de 1992 y de 7 de febrero de 1995 , y como reitera la de 21 de marzo de 1995 "en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas" ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017 ).

6.- Debe explicarse la influencia que tendría o hubiera tenido la prueba en el juicio.

Sin embargo, deberá estimarse la alegación por infracción del art. 850.1.º LECrim . cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito.

7.-La trascendencia de la inadmisión.

La clave en la no práctica de una prueba se centra en lo que se denominala trascendencia de la inadmisión a los efectos del ejercicio del derecho de defensa.

Debe, por ello, explicarse en el recurso cuál fue la trascendencia de la inadmisión, o de qué se privó a la parte probar que hubiera sido "decisivo" a la hora de conseguir un fallo distinto al que se dictó.

Así, como ya explicamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 645/2017 de 2 Oct. 2017, Rec. 2291/2016 , "ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada "era decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución.... carga de la argumentación que se traduce en la doble exigencia de que el recurrente acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa".

Se ha explicado anteriormente que la remisión de un oficio en los términos que se han explicado no supera el canon de pertinencia y necesidad que se ha expuesto.

El motivo se desestima.

4.- Por error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2º LECr .

Se designa por el recurrente un gran número de folios referentes a las pruebas documental, pericial y testifical, y alega que la sentencia incurrió en error en cuanto a la valoración de la prueba sobre la imputabilidad del acusado y sobre la calificación de los hechos como delito de homicidio en grado de tentativa o de lesiones. No obstante, no son estos los tipos penales por los que se ha condenado, sino agresión sexual, amenaza y falta de daños.

No obstante, no se identifican qué documentos son, porque es la vía tasada del art. 849.2 LECRIM y su comparación con las pruebas practicadas. La falta de concreción de la referencia que formula en cuanto a la prueba practicada en general debe conectarse con la circunstancia de que esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004 , donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim ).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim . puede prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991 ; 22 de septiembre de 1992 ; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996 ; 11 de noviembre de 1997 ; 27 de abril y 19 de junio de 1998 ; STS nº 496/1999, de 5 de abril ).

Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6 ).

El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim ).

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Cayetano ,contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Primera, de fecha 3 de enero de 2018 , que le condenó por delitos de amenazas leves sobre la mujer y de agresión sexual y leve de daños. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer

Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet

Carmen Lamela Diaz

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