Jurisprudencia

Sentencia Tribunal Supremo Sala 2ª 04/07/2019 

Tribunal Supremo Sala 2ª, 4-07-2019 , nº 1818/2018, rec.343/2019,  

Procedimiento: Recurso de casación

Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel

ECLI: ES:TS:2019:2309

ANTECEDENTES DE HECHO 

El Juzgado de Instrucción número 2 de Denia, instruyó diligencias previas de procedimiento Abreviado con el nº 43/15, contra D. Sixto , D. Ovidio , D. Norberto , D. Domingo , D. Eladio , D. Emilio , D. Eugenio , y Dª Felicisima , por delito contra la salud pública, y una vez decretada la apertura del juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que con fecha 16 de Marzo de 2018, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

"Único.-Queda probado que Ovidio , Sixto , Eugenio , Emilio , Florian , Eladio , Domingo y Felicisima , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, durante el año 2012, venían dedicándose, de forma organizada, al tráfico de la sustancia estupefaciente denominada cocaína.

Así, Ovidio y Sixto , actuando de común acuerdo, adquirían de terceras personas que no han podido ser identificadas, grandes cantidades de cocaína para posteriomente venderla a otras personas que a su vez se encargaban de distribuirla. Ovidio , a su vez, entregaba parte de la sustancia estupefaciente adquirida a Eugenio y Eladio , los cuales se encargaban de su distribución. Eugenio se encargaba de la distribución de cocaína entre consumidores de las localidades de Vergel y Els Poblets. Florian , actuando de común acuerdo con Felicisima , distribuían también la sustancia estupefaciente que recibían a su vez de Eugenio .

En concreto, el día 6 de Octubre de 2012, Ovidio y Sixto , ambos de común acuerdo, viajaron a Valencia, cada uno en su propio vehículo; Ovidio en su vehículo Smart matrícula ....-SMD , titularidad de la entidad mercantil DATO BROTHERS S.L., de la cual es administrador único, y Sixto en su vehículo Opel Corsa matrícula ....-TWR , del cual, si bien todavía no se había tramitado su cambio de titularidad, sí era usado por él. Una vez en Valencia, adquirieron (de una tercera persona que no ha podido ser identificada) un kilo de cocaína, pagando por ello 33.500 euros; de dicho kilogramo, seiscientos gramos eran para Sixto (el cual había aportado la cuantía de 19.000 euros), con la intención de destinarla al tráfico ilícito de estupefacientes, correspondiendo la cantidad restante a Ovidio , el cual, a su vez, había recibido 8.700 euros de Eladio , aportando la cuantía restante él mismo. Ovidio y Sixto acudieron al domicilio de éste último, sito en la URBANIZACIÓN000 , escalera NUM000 , puerta NUM001 , en la localidad de Denia, donde hicieron el reparto, quedándose Sixto con los seiscientos gramos de cocaína que había pactado, y arrojando los envoltorios en los que venía guardada la sustancia estupefaciente en la papelera que se encontraba junto a su plaza de garaje.

Posteriormente, ese mismo día, Ovidio se citó con Emilio , viajando ambos en el vehículo de Ovidio a la localidad de Onda, en Castellón, con el fin de entregarle a Eladio 275 gramos de cocaína a cambio de 8.700 euros, acudiendo a recoger la sustancia estupefaciente, a petición de Eladio , Domingo . Finalmente, dado que los agentes de la Guardia Civil les interceptaron, no pudieron verificar la entrega; Ovidio y Emilio , de común acuerdo, arrojaron la sustancia por la ventanilla del vehículo, siendo posteriormente hallada en el campo de naranjos, arrojando un peso de 274,1 gramos de cocaína, con una pureza de 70%.

Sixto el día 24 de agosto de 2012, y Ovidio el día 20 de Julio de 2012, realizaron sendos viajes para el transporte de cocaína, siendo plenamente conocedores del destino de tales viajes

Florian y Felicisima , adquirían la cocaína adquirida en primer término por Ovidio y, posteriormente distribuida por Eugenio , distribuyéndola entre terceras personas a cambio de dinero en los locales de ocio de la localidad de Vergel, vendiendo un gramo al precio de cincuenta euros. En el momento de su detención, el mismo llevaba 0,49 gramos de cocaína, con una pureza de 50,8%, así como un total de 370 euros, fraccionado en siete billetes de cincuenta euros y uno de veinte.

Como consecuencia de las investigaciones practicadas a partir de los hechos anteriormente referidos, se descubrió que Norberto , el cual ejercía como policía local interino del Ayuntamiento de El Verger, el día 11 de Julio de 2012, en coversación telefónica mantenida con Ovidio , le solicitó una dádiva consistente en un móvil o una tarifa plana de la operadora de telefonía Yoigo (de la cual regentaba varias tiendas Ovidio ) a cambio de que le facilitara información referida a la localización de una persona, información a la que tenía acceso por el cargo que ostentaba.

En el mercado ilícito, el valor aproximado de la cocaína es de 59,62 euros el gramo(sic)".

La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados que a continuación se relacionan a las siguientes penas:

1. Ovidio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas del articulo 368 CP (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud), concurriendo las atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de drogadicción de los artículos 21.6 y 7 CP a las penas de DIECIOCHO MESES de PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 24.000 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de TRES MESES. Como autor de un delito de pertenencia a banda criminal, la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Como autor criminalmente responsable de un delito de cohecho, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de TRES AÑOS de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOCE MESES con la cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y pago de las 3/13 partes de las costas.

2. Sixto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas del articulo 368 CP (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud), concurriendo las atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de drogadicción de los artículos 21.6 y 7 CP a las penas de DIECIOCHO MESES de PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 36.000 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de TRES MESES. Como autor de un delito de pertenencia a banda criminal, la pena de TRES MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las 2/13 de las costas.

3. Eugenio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas del articulo 368 CP (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud), concurriendo las atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de drogadicción de los artículos 21.6 y 7 CP a las penas de DIECIOCHO MESES de PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de 1/13 partes de costas.

4. Emilio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas del articulo 368 CP (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud), concurriendo las atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de drogadicción de los artículos 21.6 y 7 CP a las penas de DIECIOCHO MESES de PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 16.440 UROS con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de TRES MESES pago de 1/13 parte de costas.

5. Eladio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas del articulo 368 CP (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud), concurriendo las atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de drogadicción de los artículos 21.6 y 7 CP a las penas de DIECIOCHO MESES de PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 16.440 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de TRES MESES. Como autor de un delito de pertenencia a banda criminal, la pena de TRES MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las 2/13 partes de costas.

6. Domingo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas del articulo 368,2 CP sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad a las penas de DIECINUEVE MESES de PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de 1/13 parte de costas.

7. Felicisima como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas del articulo 368,2 CP sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad a las penas de DIECIOCHO MESES de PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de 1/13 parte de costas.

8. Norberto como autor criminalmente responsable de un delito de cohecho, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de TRES AÑOS de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOCE MESES con la cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas e inhabilitación especial para empleo o cargo publico por tiempo de nueve años y al pago de 1/13 parte de costas.

Finalmente debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Norberto del delito de descubrimiento y revelación de secretos que se le imputaba declarando de oficio 1/13 partes de las costas causadas.

Se acuerda el comiso del dinero y de los efectos intervenidos a los condenados los que se dará el destino legal, así como la destrucción de la droga ocupada(sic)".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de Forma, por D. Norberto y D. Ovidio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los presentes recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Norberto , se basó en los siguientes motivos de casación:

1.- Motivo casacional por vulneración de precepto constitucional. ( Art. 852 LECrim ). Art. 5.4 de la LOPJ y presunción de inocencia art. 24.2 de la Constitución Española .

2.- Motivo casacional por infracción de Ley ( art. 849.1 de la LECrim ) en relación al art. 419 del Código Penal .

3.- Motivo casacional por infracción de Ley. ( Art. 849.2 de la LEcrim ). Errror de hecho apreciación prueba folios 151 y 152 del Tomo I.

4.- Motivo casacional por infracción de Ley ( Art. 849.1 de la LECrim ). Error de derecho a raíz de la estimación del motivo casacional tercero, por error de hecho. Infracción del art. 419 C. Penal .

5.- Motivo casacional por quebrantamiento de Forma. Incongruencia omisiva de la sentencia. ( Art. 851.3 de la LECrim ). Indefensión.

6.- Motivo casacional por vulneración de precepto constitucional. ( Art. 952 de la LECrim ). Art. 5.4 de la LOPJ y proceso público sin dilaciones indebidas. Art. 24.2 de la C.E .

7.- Motivo Casacional por infracción de ley. ( Artículo 849.1 de la LECrim ). Inaplicación de los arts. 21.6 en relación al art. 66 del Código Penal . Dilaciones indebidas.

8.- Motivo casacional por vulneración de precepto constitucional. ( Art. 852 de la LECrim ). Art. 5.4 de la LOPJ y derecho a la tutela judicial efectiva. Art. 24.2 de la C.E .

9.- Motivo casacional por vulneración de precepto constitucional. ( Art. 852 de la LECrim ). Art. 5.4 de la LOPJ y secreto de las comunicaciones. Art. 18.3 de la C.E .

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Ovidio , se basó en los siguientes motivos de casación:

1.- En virtud del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber concurrido infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 419 y 424.1 del Código Penal al no concurrir los elementos objetivos que configuran el tipo penal del cohecho activo.

2.- En virtud del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber concurrido infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.6 del Código Penal en relación con el art. 66.1.2ª del CP (atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas).

3.- Al amparo del art. 852 de la LECrim por infracción de precepto constitucional, en este caso por vulneración del Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a que no se produzca indefensión art. 24 de la Constitución Española .

4.- Con apoyo en el art. 851.1º de la LECrim quebrantamiento de forma por omisiones sustanciales en los hechos probados por la sentencia. Ausencia de los elementos, requisitos o supuestos fácticos que configuran las circunstancias modificativas de la responsabilidad concurrentes en Ovidio , dilaciones indebidas y atenuante analógica de drogadicción.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos presentados de contrario, interesa la inadmisión a trámite de los mismos, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 19 de Junio de 2019.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Recurso interpuesto por Norberto

Ha sido condenado como autor de un delito de cohecho a la pena de tres años de prisión y multa de doce meses. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el motivo tercero, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error de hecho, y designa como documento la trascripción de la conversación telefónica utilizada como prueba de cargo de la que, dice, se extraen consecuencias que no resultan acordes a un proceso de valoración lógico. Añade otros dos documentos, que, según dice, refuerzan la adecuada valoración de la prueba: en primer lugar, el informe de la Jefatura de Policía Local de El Vergel de 6 de julio de 2015 en el que se hace constar que no hubo acceso a la información obrante en la Dirección General de Tráfico. Y, en segundo lugar, la certificación de la Secretaria General de El Vergel de 19 de junio de 2012, donde se hace constar la fecha de finalización de la relación funcionarial con el recurrente el día 15 de julio de 2012. Entiende que acreditan que el recurrente sabía que, estando ya de vacaciones cuando se produce la conversación el día 11 de julio de 2012, ya no iba a volver al trabajo y que, por lo tanto, ya no podría acceder a la información que se le solicitaba, sin que se concrete ninguna dádiva. De ello desprende la existencia de animus iocandi y no de un verdadero propósito delictivo.

1. Los requisitos que ha exigido la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. La trascripción de la conversación telefónica no tiene el carácter de documento a los efectos de este motivo de casación. Se trata de manifestaciones personales documentadas en la causa mediante su trascripción, pero no demuestran que su contenido sea la verdad. Tan solo acreditan que esa persona hizo esa manifestación, pero no condicionan su valoración.

En cuanto a los otros dos documentos, desde la perspectiva de este motivo de casación, no tienen poder demostrativo directo de un error. En cuanto al primero, el Tribunal no declara probado lo contrario de lo que el documento acredita, es decir, no declara probado que se intentara efectivamente el acceso. De otro lado, el hecho de intentar efectivamente el acceso a la información reservada no es un elemento del tipo, de manera que el que no se haya llegado a ello no impide calificar jurídicamente los hechos ya ejecutados como cohecho.

Respecto del segundo documento, tampoco el Tribunal declara probado que el recurrente continuara trabajando como agente de policía más allá del día 15 de julio. En ese sentido, el documento, que acredita lo contrario, tampoco demuestra un error del Tribunal al declarar probado un hecho.

Todo ello, no impide, sin embargo, la valoración adecuada de esos elementos del cuadro probatorio en el ámbito de la presunción de inocencia.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el motivo primero, al amparo del artículo 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sostiene que se le ha condenado sin pruebas de cargo y que no ha quedado acreditado el ánimo de delinquir, sino de animus iocandi, lo que se desprende del contexto en el que se produce la conversación telefónica entre ambos intervinientes, en la que no se concreta nada respecto de la dádiva ni de la información a facilitar; la dádiva se propone irónicamente y el funcionario sabía que el lunes ya no iba a trabajar; nunca se accedió, ni se intentó, a la base de datos; no se trata de un acto relacionado con su cargo y no es una conducta contraria a sus deberes, lo que nos conduciría, en su caso, al artículo 420 CP .

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

2. El delito de cohecho protege ante todo el prestigio y eficacia de la Administración pública, garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios y asimismo la eficacia del servicio público encomendado a estos ( STS. 27.10.2006 ). Se trata, pues, de un delito con el que se trata de asegurar no solo la rectitud de la función pública, sino también de garantizar la incolumidad del prestigio de esta función y de los funcionarios que la desempeñan, a quienes hay que mantener a salvo de cualquier injusta sospecha de actuación venal.

Desde esta perspectiva se puede afirmar que la finalidad perseguida por el legislador al tipificar las diferentes conductas es atender no sólo la tutela del principio de imparcialidad en el ejercicio de las funciones públicas, que es común a todas las modalidades del cohecho, sino también a la defensa del principio de legalidad en la actuación administrativa ( artículo 103 de la Constitución ).

Como señala la STS. 362/2008 de 13 de junio , una moderna corriente doctrinal pone el acento en la necesidad de perseguir, con instrumentos penales, todas las actividades que revelan la corrupción de los funcionarios públicos y ponen en peligro la credibilidad democrática del sistema administrativo del Estado. Desde esta perspectiva se tiende a una política unitaria que trata de homologar todas las conductas que suponen la expresión de un comportamiento corrupto. En esta línea tanto el cohecho activo como el cohecho pasivo, el propio como el impropio, son manifestaciones de esta lacra de la corrupción que afecta a la buena marcha de la Administración pública y a la fe de los ciudadanos en las instituciones del Estado democrático y de derecho. ( STS nº 613/2018, de 29 de noviembre ).

En palabras de la STS 186/2012, de 14 de marzo , citada por la STS nº 807/2017, de 11 de diciembre :

"a) El delito de cohecho protege ante todo el prestigio y eficacia de la Administración Pública, garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios y asimismo la eficacia del servicio público encomendado a éstos ( STS 27.10.2006 ). Se trata, pues, de un delito con el que se trata de asegurar no sólo la rectitud y eficacia de la función pública, sino también de garantizar la incolumidad del prestigio de esta función y de los funcionarios que la desempeñan, a quienes hay, que mantener a salvo de cualquier injusta sospecha de actuación venal.

El bien jurídico protegido en el delito de cohecho afirma la STS 31.7.2006 es la recta imparcialidad en el ejercicio de la función pública y el consiguiente prestigio de la función. Así, en general, los delitos de cohecho son infracciones contra la integridad de la gestión administrativa al dejarse llevar el funcionario por móviles ajenos a su misión pública como lo es el hecho ilícito y, por su parte, el particular ataca el bien jurídico consistente en el respeto que debe al normal funcionamiento de los órganos del Estado".

3. Para la consumación del delito de cohecho previsto en el artículo 419 CP , aplicado en la sentencia recurrida, basta que el funcionario público o la autoridad reciba o solicite una dádiva, favor o retribución de cualquier clase o que acepte un ofrecimiento o una promesa, para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar. La petición puede ser de manera expresa o tácita, oral o escrita, por sí o por persona interpuesta, y por el propio significado del verbo no se requiere un real acuerdo entre el funcionario o autoridad y el tercero, solo la manifestación externa de la voluntad por parte del sujeto. Pero debe estar dotada de una mínima seriedad, reveladora del propósito de aceptar la dádiva como contraprestación a lo que se pretende de la autoridad o funcionario. No se trata de que la dádiva tenga mayor o menor entidad, o de que el acto pretendido como contraprestación sea más o menos importante. Lo relevante en este aspecto es determinar si la solicitud que hace el funcionario es solo aparente, dentro de una conversación superficial, o si responde a un propósito real.

La gravedad de la pena de prisión prevista, de tres a seis años, pone de manifiesto que se persiguen con este precepto ataques al bien jurídico, no solo formales, sino que lo pongan en riesgo.

4. En relación con los hechos por los que el recurrente ha sido condenado, es suficiente con que quede probado, pues, que solicitó una dádiva, en el caso un móvil o una tarifa "infinita", a cambio de facilitar una determinada información respecto a la cual los deberes de su cargo le imponían el secreto o la reserva. Es decir, por ejecutar un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo

Pero, como se acaba de decir, no es suficiente la apariencia formal de la existencia de una solicitud de dádiva a cambio de un acto contrario a los deberes del cargo, sino que la solicitud ha de presentar una mínima seriedad demostrativa del propósito de recibir la dádiva en relación con lo que un tercero pretende del funcionario. Es decir, la constatación de un propósito real de anteponer la recepción de la dádiva al cumplimiento de las funciones que le impone su cualidad de autoridad o funcionario. Pues una solicitud carente de un propósito de esa clase no llegaría a poner en peligro el bien jurídico protegido, por lo que no estaría justificada la sanción penal.

El recurrente sostiene que la conversación telefónica, que constituye la única prueba de cargo, así como los demás datos disponibles relativos al contexto, demuestran, precisamente, lo contrario, es decir, que la solicitud, expresada en el contexto de una conversación caracterizada por la superficialidad y el humor, carecía de cualquier seriedad, de cualquier propósito de ejecutar aquello de lo que se hablaba, lo que excluiría el carácter delictivo de la conducta.

5. En la sentencia impugnada se declara probado que en una conversación telefónica mantenida el 11 de julio de 2012 entre los dos acusados recurrentes, Norberto le solicitó una dádiva consistente en un móvil o una tarifa plana de teléfono a cambio de que le facilitara información relativa a la localización de una persona, información a la que tenía acceso por el cargo que ostentaba.

El Tribunal de instancia rechaza que la conversación fuera en tono jocoso o de broma, o que no fueran en serio en sus manifestaciones, apoyándose en la literalidad de la conversación.

El recurrente, por el contrario, aunque reconoce la conversación, se basa, en primer lugar, en que no consta siquiera un intento de acceso a la base de datos donde se encontraría la información que el tercero pretendía obtener. Y, en segundo lugar, en que el recurrente sabía que el lunes siguiente, día 16, ya no iba a trabajar como policía al haber finalizado su relación profesional con el Ayuntamiento, por lo que ya sería imposible aprovechar su condición para el acceso a dicha información. Carecería, por lo tanto, de sentido alguno que quedaran, como dicen en la conversación, en que el lunes "le daría una placa", refiriéndose a una matrícula para obtener el nombre del titular del vehículo.

Ambos datos son ciertos, y no resultan irrelevantes. Con mayor razón si a ellos se añade que, según los hechos probados y la fundamentación jurídica que los complementa, no consta que volvieran a hablar del asunto, ni que se facilitara al recurrente ningún dato relativo a la persona sobre la cual se pretendería obtener información, ni que se volviera a hacer alguna gestión relacionada con lo anterior.

Dicho de otra forma, para acreditar que realmente se produjo la solicitud de una dádiva y que se hacía realmente para que se ejecutara un encargo de obtener información reservada, solamente se dispone de esa conversación, cuya seriedad no resulta de sus mismos términos, y que no va seguida del suministro de ninguno de los datos que serían necesarios para que pudiera obtenerse aquella información, ni de ninguna otra actuación de ninguno de los dos recurrentes que ponga de relieve la seriedad del encargo y de la solicitud de la dádiva como contraprestación.

Se trata, por lo tanto, de hechos descritos de forma muy abierta de los que no resulta con claridad el propósito real de recibir una dádiva a cambio de un acto contrario a los deberes del cargo, y que no vienen acompañados de otros datos fácticos que permitan alcanzar esa conclusión más allá de toda duda razonable. Se describe, pues, una conversación que presenta caracteres de falta de seriedad y de verdadero propósito de ejecución, sin que existan otros datos que desmientan esta valoración.

No se aprecia, por lo tanto, que una conducta con esas características pueda poner en riesgo el bien jurídico protegido.

En consecuencia, el motivo se estima, lo que determinará, además, la estimación del primer motivo del recurso interpuesto por Ovidio y la absolución de ambos por el delito de cohecho.

No es necesario examinar los demás motivos de ambos recursos.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. Estimar los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de D. Norberto y D. Ovidio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, de fecha 16 de marzo de 2018 , en causa seguida por delito contra la salud pública, pertenencia a banda criminal y cohecho.

2º. Declarar de oficio las costas del presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro

Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet

RECURSO CASACION núm.: 1818/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 4 de julio de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 1818/2018, interpuesto por D. Norberto y D. Ovidio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1ª, de fecha 16 de marzo de 2018 , dimanante del procedimiento abreviado número 43/2015 por el Juzgado de Instrucción número 2 de Denia, que condenó a los acusados que a continuación se relacionan a las siguientes penas: 1. Ovidio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas del articulo 368 CP (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud), concurriendo las atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de drogadicción de los artículos 21.6 y 7 CP a las penas de dieciocho meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 24.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de tres meses. Como autor de un delito de pertenencia a banda criminal, la pena de cuatro meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Como autor criminalmente responsable de un delito de cohecho, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de TRES AÑOS de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con la cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y pago de las 3/13 partes de las costas. 2. Sixto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas del articulo 368 CP (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud), concurriendo las atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de drogadicción de los artículos 21.6 y 7 CP a las penas de dieciocho meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 36.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de tres meses. Como autor de un delito de pertenencia a banda criminal, la pena de tres meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las 2/13 de las costas. 3. Eugenio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas del articulo 368 CP (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud), concurriendo las atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de drogadicción de los artículos 21.6 y 7 CP a las penas de dieciocho meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de 1/13 partes de costas. 4. Emilio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas del articulo 368 CP (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud), concurriendo las atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de drogadicción de los artículos 21.6 y 7 CP a las penas de dieciocho meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16.440 euros con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de tres meses pago de 1/13 parte de costas. 5. Eladio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas del articulo 368 CP (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud), concurriendo las atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de drogadicción de los artículos 21.6 y 7 CP a las penas de dieciocho meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16.440 con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de tres meses. Como autor de un delito de pertenencia a banda criminal, la pena de tres meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las 2/13 partes de costas. 6. Domingo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas del articulo 368,2 CP sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad a las penas de diecinueve meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de 1/13 parte de costas. 7. Felicisima como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas del articulo 368,2 CP sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad a las penas de dieciocho meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de 1/13 parte de costas. 8. Norberto como autor criminalmente responsable de un delito de cohecho, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con la cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas e inhabilitación especial para empleo o cargo publico por tiempo de nueve años y al pago de 1/13 parte de costas. Finalmente debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Norberto del delito de descubrimiento y revelación de secretos que se le imputaba declarando de oficio 1/13 partes de las costas causadas.- Se acuerda el comiso del dinero y de los efectos intervenidos a los condenados los que se dará el destino legal, así como la destrucción de la droga ocupada.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por las representaciones procesales de los acusados y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- De conformidad con los fundamentos de nuestra sentencia de casación, procede absolver a los acusados Norberto y Ovidio del delito de cohecho, declarando de oficio las correspondientes costas de la instancia.

Deben dejarse sin efecto cuantas medidas se hubieran adoptado contra ambos en relación con el delito de cohecho.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. Absolvemos a los acusados Norberto y Ovidio del delito de cohecho.

2º. Se declaran de oficio las correspondientes costas de la instancia.

3º. Deben dejarse sin efecto cuantas medidas se hubieran adoptado contra ambos acusados en relación con el delito de cohecho.

4º. Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro

Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet

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