Jurisprudencia

Sentencia Tribunal Supremo Sala 2ª 05/07/2019 

Tribunal Supremo Sala 2ª, 5-07-2019 , nº 10101/2019, rec.350/2019,  

Procedimiento: Recurso de casación

Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel

ECLI: ES:TS:2019:2314

ANTECEDENTES DE HECHO 

El Juzgado Central de Instrucción número 4 de los de Madrid, instruyó sumario con el nº 2/16, contra D. Apolonio , D. Millán , D. Oscar , D. Raúl , D. Roman , D. Jon , D. Segismundo , D. Andrés , D. Argimiro , D. Valentín , D. Vidal , D. Jose Pedro , D. Jose Pablo , D. Carlos Antonio , D. Ricardo , D. Aurelio , D. Fausto , D. Jesús María , D. Baldomero , D. Pedro Enrique (fallecido) y D. Adolfo (rebelde), por delito continuado contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes previsto y penado en los artículos 368, en sus dos vertientes , art. 369, 5 º, 369 bis y 370-30, todos del Código Penal , y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, que con fecha 13 de Diciembre de 2018, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

"Probados, y así expresamente se declaran, los siguientes hechos:

D. Apolonio es el cabecilla, organizador y dirigente de una organización , asentada en Galicia , dedicada a suministrar embarcaciones a diversas organizaciones de narcotraficantes dedicadas a la introducción en España desde Marruecos de Hachís , para el traslado de la mercancía.

Organización con gran solvencia en el medio, dado que Apolonio se encargaba no sólo de facilitar las embarcaciones ( corriendo de su cargo su adquisición, custodia, mantenimiento , amarre... etc.) , sino de responder de la óptima navegabilidad de las mismas, su regularidad administrativa y, además, de que las mismas iban dotadas con un patrón, de su organización, que disponía del correspondiente título náutico para su manejo o permiso de navegación ( Real decreto 875/2014 de 10 de Octubre) (básicamente: licencia de navegación para las embarcaciones a vela y motor hasta 6 metros de eslora , navegabilidad hasta 2 millas de la costa y navegación exclusivamente diurna; patrón de navegación básica (PNB): para embarcaciones de motor o vela de hasta 8 metros de eslora con capacidad para traslados hasta 5 millas de la costa y navegación nocturna y diurna; patrón de embarcación de recreo (PER): para embarcaciones de hasta 15 metros de eslora y apta para navegación nocturna o diurna hasta 12 millas de la costa , y de Patrón de Yate (PY): para las embarcaciones de 24 metros o más de eslora y con capacidad para navegar hasta 150 millas de la costa en navegación tanto diurna como

nocturna). Las embarcaciones de Apolonio , además, se ponían, antes de zarpar para realizar una carga, a nombre del patrón que fuese a efectuar el transporte, por lo que, en caso de aprehensión de la embarcación, tanto las organizaciones de carga, cuanto de descarga, e incluso la misma de Apolonio encargada del transporte, quedaban al margen.

Dado su conocimiento del mundo naval , y sus contactos con marineros, pilotos de planeadoras, patrones de barcos, y profesionales del circuito secundario ( talleres de reparación de barcos, de motores náuticos, camioneros..etc) prestaba asimismo sus servicios en ocasiones a narcotraficantes interesados en transportes de cocaína desde zonas del mar próxima a la costa Española hasta ésta, e incluso, para descargas transoceánicas de cocaina provenientes de Sudamérica a transbordar en distintos puntos del Océano Atlántico hasta España. No consta que estas colaboraciones personales las hiciese con aportación de la infraestructura de su organización, ni con la colaboración de sus miembros.

Apolonio contaba, además de sus directos colaboradores (los pilotos de embarcaciones), con varios colaboradores fijos, con los que contaba para las necesidades de logística como: localización de lugares óptimos para la descarga del hachís en las costas andaluzas , reparaciones y custodia de las embarcaciones, localización de puertos para el amarre de las mismas, labores de conducción para su transporte personal, consecución de lugares de pernoctación de los miembros de la organización en sus desplazamientos por España y Marruecos, o localización de contactos con organizaciones de la zona para la descarga y el transporte de los fardos desde las barcas a tierra.

La organización de Apolonio estaba compuesta, en el año 2015, por : D. Apolonio . Que ostentaba la jefatura.

D. Andrés (más conocido como Limpiabotas ) Experto marinero y hábil piloto de planeadoras y embarcaciones de hasta 8 metros de eslora . segundo en el entramado societario. Asumía las funciones de organización en ausencia de Apolonio , llegando a tener, incluso, contactos directos con los marroquis dueños del Hachís, que lo conocían y lo admitían como interlocutor en ausencia de aquél.

D. Segismundo piloto de embarcaciones de hasta 12 metros, cuñado de Apolonio y hombre de confianza.

Como miembros dedicados al apoyo logístico en Andalucía: D. Jose Pedro encargado de labores de apoyo en Andalucía, así como de las labores de cuidado y mantenimiento de embarcaciones ( Jose Pedro , ocasionalmente, cuando tenía algún problema de reparación de motores o embarcaciones y de forma puntual, llamaba a un conocido, D. Jon , titular de un taller de reparación de barcos en Badajoz, quien no consta pertenezca a la organización ni fuera sabedor de la actividad a que se dedicaban los barcos , ni que haya efectuado realmente reparación alguna).

D. Vidal , encargado junto al anterior de labores de logística en Andalucía, ( alojamientos, localización de puntos de atraque en la costa, suministros...)

y. finalmente,

D. Argimiro , hacia habitualmente de chófer de Apolonio y sus hombres ( Segismundo y Andrés ) , encargándose de llevarlos y traerlos en sus múltiples desplazamientos a Andalucía , Badajoz, Salamanca, Madrid... pero sin participar nunca en las reuniones ni en el objeto de las mismas, aunque plenamente sabedor de que se dedicaban en exclusiva al tráfico interfronterizo de hachís. Circunstancialmente ayudaba en las labores que le ordenaba Apolonio : lijar un barco, hacer recados... Cobraba en Hachís por sus servicios cuando las operaciones salían bien.

Además de los miembros de su organización, Apolonio estaba también permanentemente en contacto con otras personas, interesadas en hacer cargamentos y transportes a España de hachís sirviéndose de sus barcos, entre éstos, D. Ricardo , para quien trabajaba D. Raúl , sin embargo, las operaciones que éstos le propusieron, finalmente no se llegaron a realizar al carecer Apolonio de barcos bastantes para atender todas las peticiones que recibía, por lo que, sin negarse a trabajar con ellos, les iba dando largas con diferentes excusas.

Ni D. Ricardo ni D. Raúl pertenecían ni formaban parte de la organización de Apolonio , por más que intentasen concertar con él, el transporte de cargamentos de hachís en favor de ellos mismos o de su propia organización, por lo que no se dirige acusación.

Ello no obstante, D. Raúl estuvo trabajando puntualmente para Apolonio cuidando de las embarcaciones YATE000 y DIRECCION000 mientras éstas estuvieron amarradas en el puerto almeriense de ALMERIMAR, a sabiendas de que las mismas estaban siendo avitualladas para efectuar transportes de hachís por Apolonio .

Otro de los contactos de Apolonio para efectuar transportes de hachís , era D. Carlos Antonio , para quien trabajaba D. Roman , por cuenta de los cuales se efectuó la operación de carga del hachís aprehendido en el YATE000 , cargamento que estaba destinado para una persona u organización de Murcia ( destinatario y comprador del cargamento) cuya identidad o composición no consta.

Ni D. Carlos Antonio , ni D. Roman pertenecían ni formaban parte de la organización de D. Apolonio , por más que concertasen con él el transporte de cargamentos de hachís en favor de ellos mismos o su organización propia.

No consta acreditado que D. Millán ( camionero) tuviese participación en ninguna de las operaciones a que el presente procedimiento se circunscribe

La operación "ANAMAR III" se efectuó finalmente patroneando el yate D. Segismundo , acompañado por O: Valentín , quien no pertenece a la organización de Apolonio , sino que trabajaba para una persona u organización , no identificada, de Murcia, adquirente final del cargamento de droga .

No consta acreditado por cuenta de quien se verificó la carga de hachís de La embarcación DIRECCION000 , propiedad de Apolonio con la cual éste organizó con la colaboración de Segismundo y Limpiabotas ( Andrés ) una descarga de hachís en las costas de Salobreña ( playa "La Cagailla" ) , que finalmente se llevó a cabo patroneando la embarcación Limpiabotas , ( Andrés ) quien fue acompañado en el viaje a Marruecos y viaje de vuelta, así como en las labores de descarga en la playa del cargamento a las 00'40 horas del día 1 de junio, por un individuo, que no consta fuese D. Oscar , camarero, quien se encontraba en la embarcación cuando en horas que no constan, de madrugada, ésta quedó a la deriva frente a las costas de Almería.

A principios de 2015, D. Aurelio , con contactos con personas de Colombia dedicadas al tráfico de cocaína, y conocedor de que Apolonio se dedicaba a labores de transporte de drogas por parte de distintas organizaciones, propuso a Apolonio si le podía facilitar barco y piloto aptos para hacer un viaje transoceánico y un cargamento de cocaína, en alta mar, y traer dicho cargamento hasta España.

Apolonio , cuyas embarcaciones carecían de aptitud técnica para una travesía de tales características y tonelaje, aceptó, pese a ello. la oferta, y dados su contactos y que era un gran conocedor del mundo náutico, al margen de los hombres de su propia organización,( excepción hecha de Limpiabotas ( Andrés ), amigo desde tiempo atrás de Jesús María ), localizó y se puso en contacto con D. Jesús María , aceptando éste hacer el viaje, el alijo de la cocaína en alta mar y su traslado a costas españolas. Encargándose Jesús María , asimismo, de buscar un velero con tonelaje suficiente para ello, localizando el velero DIRECCION001 , comprándolo, poniéndolo a su nombre y encargándose de su acondicionamiento, todo ello siempre bajo la supervisión de Apolonio . Recibiendo los 40.000 euros de su precio de Aurelio .

Fue Jesús María quien contrató a D. Baldomero , quien tenía titulación náutica hábil para su patrono, para que le acompañase y ayudase en este viaje, en el que Jesús María tenía, como teléfonos de contacto en caso de emergencia, tanto el teléfono de Limpiabotas ( Andrés ) cuanto el de Apolonio .

Baldomero , EN AQUÉLLA FECHA era POLITOXICÓMANO, lo que afectaba a su capacidad cognitiva y volitiva.

Ni Aurelio , NI Jesús María , NI Baldomero formaban parte ni pertenecían a la organización de Apolonio , aunque se unieran a él y a su hombre de confianza, Limpiabotas , ( Andrés ), para, todos juntos, efectuar un único transporte de cocaína desde sudamérica hasta las costas gallegas.

No consta que D. Jose Pablo tuviese participación en ninguna de las operaciones de tráfico de estupefacientes a que el presente procedimiento se circunscribe

No consta que D. Fausto tuviese participación alguna en las operaciones de tráfico de estupefacientes a que el presente procedimiento se circunscribe

Se desconoce el número exacto de barcos propiedad de Apolonio , puesto que ninguna de sus embarcaciones estaba inscrita a su nombre, pero, en Mayo de 2015, era al menos propietario de las siguientes embarcaciones:

Planeadora semirrígida denominada DIRECCION000 , con matrícula NUM000 y con un motor fuera borda del que se desconocen características , de color blanca-gris y roja (o roja con parches oscuros) de unos 815 metros aproximados de eslora y desconociéndose sus demás características técnicas. Es propiedad de Apolonio , si bien se desconoce a nombre de quién está inscrita formalmente al constar certificación de fecha 11 de marzo de 2015 del Registro de Bienes Muebles, sección buques de la provincia de Pontevedra, que la misma no aparece inscrita en dicho Registro a nombre de persona alguna ni está pendiente de inscripción, sin que a nombre de Apolonio aparezca inscrita embarcación alguna ( folio 5376 del Tomo XII) , y,

YATE000 , con el nombre de DIRECCION002 en su casco, (antes llamada DIRECCION003 ) con matrícula NUM001 . NIB. NUM002 , embarcación de clase 111-Q, recreo a motor, de color blanco, de 13,06 metros de eslora , 3,46 de manga y 1-82 de puntal , con un tonelaje: T.R.B:16,80 , casco de poliéster y 2 motores intrafueraborda de General Motors modelo 6V92TA, con una potencia cada uno de 404,41 KW y números de serie NUM003 y NUM004 respectivamente y una potencia total de 808,82 KW/ 1100 CV, propiedad, al menos desde Junio de 2004, de Apolonio (fecha en que formalmente se compra la misma por un tal Guillermo , contra quien no se dirige este procedimiento) , y que , finalmente . fue puesta a nombre de Segismundo el 5 de mayo de 2014 ( folios 3056 a 3075 del Tomo VI) Al menos otra embarcación, mayor que el YATE000 , a la que llaman " la madre" y cuya identificación y descripción no constan. (que NO es el "Mago" a que hace referencia el atestado de fecha 11 de noviembre de 2015 obrante a los folios 5158 a 5174 del Tomo XII, incautado con más de 2.000 kilos de hachís frente a las costas de Cartagena, hechos por los que no se dirige acusación en este procedimiento, operación que era presuntamente , organizada por Roman , quien había contratado en aquélla ocasión a otra organización de barcas para la descarga del hachís en alta mar, sin tener nada que ver con la organización de Apolonio , aunque, cuando fallaron las barcas que tenían que haber ido a descargarlo frente a las costas de Cartagena, Roman llamase a Apolonio por si podía ayudarle, sin que conste que éste llegase a verificarlo, dado que el barco fue interceptado con su carga por Vigilancia Aduanera)

Apolonio , empleando a unos u otros hombres de su organización, o, en contacto con personas ajenas a la misma y en su particular y personal provecho, efectuó, desde fecha que no consta, pero, al menos desde el mes de enero y hasta el 10 de agosto de 2015, las siguientes operaciones de transporte de sustancias estupefacientes:

1.- CON LA EMBARCACIÓN YATE000 :

La embarcación YATE000 , que en un principio se encontraba amarrada en el puerto de Xufre, en la Isla de Arosa, salió para el puerto de ALMERIMAR cargada en un camión, ( de la empresa de transportes "Huracán ") en fecha 24 de abril de 2015 , encargándose su propietario real, Apolonio , de las gestiones y pagos de su transporte por carretera desde Galicia hasta Almería.

Durante los días 6 de mayo v siguientes, Apolonio , Segismundo , Andrés Y Argimiro se dedicarán en el puerto de Almerimar (Almería) , a acondicionar y avituallar al YATE000 , si bien Apolonio y el chófer , Argimiro , se ausentan el día 8 de mayo para ir a Tánger y Apolonio vuelve a ausentarse el día 10 de Mayo, para viajar, ese día, con Vidal Y Jose Pedro a Badajoz, de donde vuelven el 11 de mayo.

Vidal y Jose Pedro se habían encargado, además de las gestiones para la localización del puerto de amarre del YATE000 ,y de conseguir alojamiento a Apolonio y sus hombres mientras éstos se encontraban en Andalucía.

Durante el tiempo que el YATE000 estuvo amarrado en el puerto de Almerimar y no había nadie de la organización, Raúl realizó para Apolonio puntuales labores de vigilancia de la embarcación.

En la madrugada del día 30 de mayo de 2015, zarpa del puerto almeriense de ALMERIMAR la embarcación YATE000 , propiedad desde fecha que no consta de Apolonio (en Junio de 2004 se compra la misma por un tal Guillermo , contra quien

no se dirige este procedimiento: pese a que en abril de 2015 seguía teniendo el YATE000 a su nombre cuando consta acreditado que el barco era propiedad de Apolonio ), y puesta a nombre de Segismundo el 5 de mayo de 2014, pues éste poseía título de navegación apto para su manejo y fue quien durante la travesía, patroneaba la embarcación.

El YATE000 fue apresado por una patrulla de la Guardia Civil adscrita al Servicio Marítimo de la Guardia Civil de Murcia ( GGCC números NUM005 y NUM006 ) a las 9 horas del día 31 de mayo de 2015 en las coordenadas 3°301 1"N y 000°4372"W , frente a las costas de Murcia , cuando transportaba 82 fardos conteniendo 2.753 kilos netos de resina de Cannabis ,con un valor en el mercado de 4.430.864,2 Euros, ( cuatro millones cuatrocientos treinta mil ochocientos sesenta y cuatro euros con veinte céntimos de euro) que habían avituallado en un punto indeterminado del mar , a unas 130 millas de la costa española, entre las costas de Marruecos y de Almería , y cuando tras ello, con el barco cargado, se dirigía la costa de Murcia ( La Manga del Mar Menor) , lugar al que se dirigían con su carga para entregarla , habiendo subido al barco un tercer individuo tras la carga desde el barco nodriza, en garantía de ésta.

En el momento de la interceptación se encontraban a bordo de dicho barco D. Segismundo patrón del yate y D. Valentín que lo acompañaba y ayudaba, y que fue puesto en el yate por cuenta de los compradores de la droga ( Murcia) , por lo que no estaba integrado en la organización de Apolonio ni era conocido de Segismundo con anterioridad al día en que se iniciara la travesía.

Con ellos viajaba otro individuo (nacional francés) que subió al yate en alta mar por cuenta de los suministradores de la droga ( Marruecos) y contra quien no se dirige este procedimiento.

Diligencias remitidas al Juzgado de Instrucción número 3 de los de Cartagena en funciones de guardia, dando origen a sus DILIGENCIAS PREVIAS 1743/2015 en las que se dictó Auto de inhibición al JI n° 1 de Vigo (DP 5644/2014) de 17 de agosto de 2015 .

En la época en que los hechos ocurrieron, y, al menos desde los 6-7 meses anteriores D. Valentín era politoxicómano, adicto al consumo habitual de cocaína, benzodiacepinas y cannabis, sin descartarse el consumo esporádico de anfetaminas y sus derivados, y de opiáceos y sus derivados, ketamina y norketamina en el mismo periodo de tiempo, lo que afectaba a sus facultades psico-físicas

D. Valentín ha reconocido desde el principio y en el acto del juicio oral su participación en los hechos.

D. Segismundo , ha reconocido en el acto del juicio y en el turno de última palabra su participación en estos hechos.

D. Apolonio ha reconocido en el acto del juicio y en el acto de última palabra su participación y máxima responsabilidad en estos hechos.

D. Roman ha reconocido en el acto del juicio, durante el trámite de última palabra, su participación en estos hechos.

D. Argimiro ha reconocido su participación en los hechos en el acto del juicio oral, en el turno de última palabra

D. Raúl ha reconocido en el acto del juicio su participación en estos hechos

Con su reconocimiento, todos ellos han colaborado en el descubrimiento de la verdad y fijación de los hechos en pos de una mejor administración de justicia.

D. Vidal no reconoce su participación en estos hechos, si bien su defensa se adhiere a la acusación y solicitud de pena que para ellos se formula por el Ministerio Fiscal

D. Jose Pedro no reconoce su participación en estos hechos, si bien su defensa se adhiere a la acusación y solicitud de pena que para ellos se formula por el Ministerio Fiscal

2.- CON LA EMBARCACIÓN DIRECCION000

La embarcación DIRECCION000 , llamada " la pequeña" o "la roja" , planeadora semirrígida, de unos 8'5 metros de eslora y un solo motor, de color blanca-gris-roja, fue cargada en un camión-remolque por una empresa de transportes ad hoc contratada por Apolonio , a las 12'15 horas del día 12 de febrero de 2015, saliendo del Puerto de Tragove (Cambados), finalmente, desde Galicia hacia Almería, el día 15 de febrero de 2015.

Siguiendo al camión del transporte, en su vehículo Citroén C4, iba Apolonio acompañado por Limpiabotas ( Andrés ) y Segismundo .

El día 16 de febrero de 2015 la embarcación DIRECCION000 es descargada por una grúa, desde el camión que la transportaba, en el puerto de ALMERIMAR, amarre gestionado por Jose Pedro , que a la llegada de la embarcación esperaba en el puerto a Apolonio , con un compresor que éste le había previamente solicitado para inflar la barca. Limpiabotas ( Andrés ), Segismundo y Apolonio llegan poco después (a las 9'20 horas del 16 de febrero) al puerto de Almerimar desde Galicia en el vehículo Citroén C4 propiedad y conducido por éste último, encargándose Apolonio de hacer los oportunos papeles de registro en la torre del puerto.

La embarcación DIRECCION000 , queda amarrada en el puerto de Almerimar, en una dársena en la parte trasera del puerto, volviendo Apolonio , Limpiabotas y Segismundo a Galicia, quedando la embarcación al cuidado de Jose Pedro y temporalmente, en ausencia de éste, de Raúl

El 25 de Mayo, Apolonio , y Segismundo están en Raquetas de Mar, donde se reúnen con Jose Pedro y con Vidal yéndose los cuatro hasta las playas de SALOBREÑA , donde se reúnen con un individuo no identificado, localizando el punto más idóneo de la costa para el desembarco del hachís que había de verificar la embarcación DIRECCION000

En la madrugada del día 31 de mayo de 2015, del puerto almeriense de ALMERIMAR zarpó la embarcación DIRECCION000 , (un día después de que lo hiciese el YATE000 ) patroneada por Andrés conocido como " Limpiabotas ".

A las 00'38 horas del día siguiente 1 de junio de 2015, en la playa " La Caqailla" término municipal de Salobreña (Granada) la Unidad Orgánica de Policía Judicial, Equipo Delincuencia Organizada y Antidroga (EDOA) de la Guardia Civil de Granada, que se encontraban apostados en dicha playa al tener noticia por intervenciones telefónicas dentro de una investigación judicial, que esa noche se iba a efectuar un desembarco de hachís en la playa, detectaron la llegada a la playa de una embarcación tripulada por dos personas, de unos 8 metros de eslora y unos 3 metros de manga, de color rojo, con parches de refuerzo de color oscuro, provista de uno o dos motores, el puente con luces y la patronera en la parte de popa, con dos flotadores, uno a cada lado del puente y 3 o 4 asientos en línea, acercándose a la playa, se procedió a alumbrarla con linternas dándole el "Alto, Guardia Civil" a cuya voz la embarcación se dio rápidamente a la fuga hacia levante,

Dos minutos más tarde, a las 00'40 horas del mismo día, los agentes observan el acercamiento de la embarcación hacia la orilla de la citada playa, apareciendo 7 personas en la playa que comienzan a descargar fardos de la embarcación y los trasladan hasta un vehículo todoterreno que se encontraba oculto ente las cañas, interviniendo de nuevo los agentes cuando todos los fardos habían sido descargados, deteniendo a cuatro de los porteadores ( tres escaparon a la carrera) y a una mujer que conducía un vehículo dando vueltas por la zona , y aprehendiendo un cargamento de 814'841 kilos de hachís, divididos en 29 fardos de arpillera, conteniendo 91'365 kilos de resina de cannabis al 10'6% de riqueza y 723'476 kilos de resina de cannabis al 12'4 de riqueza ,con un valor aproximado en el mercado ilícito, en aquéllas fechas, de 1.216.557'61€ ( un millón doscientos dieciséis mil quinientos cincuenta y siete euros con sesenta y un céntimos de euro) .

La embarcación que había efectuado el desembarco de la droga, se dio a la fuga. Dicha embarcación era la embarcación denominada DIRECCION000 , propiedad de Apolonio , y patroneada por Limpiabotas , quien iba acompañado por un individuo cuando se efectuó la descarga, sin que conste que éste fuese Oscar .

A las 5'00 horas de esa madrugada del 1 de junio, agentes del mencionado equipo de la policía Judicial, Guardia Civil de Granada, que estaban apostados vigilando los domicilios de las personas investigadas en aquél procedimiento, detienen a Jose Pedro cuando el mismo intentaba acceder al portal del inmueble donde tenía su domicilio Carlos Ramón ., (una de las personas detenidas en dicha operación), y al ver que recibía en su teléfono llamadas de otro de los investigados ( Amador .) deciden detenerlo " por si tenía algo que ver", quedando en libertad con posterioridad por Auto de 3 de Junio de 2015 .

Tales hechos dieron lugar a las DILIGENCIAS PREVIAS número 564/2015 del Juzgado Mixto n° 3 de Motril, incoadas el 5 de mayo de 2015 ( folio 3848 del tomo VIII) circunscritas a la recepción y descarga del hachís en la playa. Por Auto de fecha 28 de Julio de 2015, dichas diligencias Previas fueron transformadas en procedimiento Abreviado, acordándose en dicho Auto "el sobreseimiento de las presentes actuaciones respecto al imputado Jose Pedro al no haber quedado acreditado de las diligencias practicadas durante la instrucción de las presentes actuaciones su participación en la perpetración de los hechos denunciados" ,habiendo informando el Ministerio Fiscal en este procedimiento ( folio 4.419 del Tomo IX) que " la organización que investiga el JI n° 3 de Motril nada tiene que ver con las presentes actuaciones".

A una hora que no consta de dicho día, 1 de junio de 2015, (la llamada entre Limpiabotas y Apolonio en que se le notifica la incautación de la DIRECCION000 por Vigilancia Aduanera no tiene lugar hasta las 1822 horas del día 1 de junio) la embarcación DIRECCION000 fue rescatada del mar por funcionarios de Aduanas llevando a bordo como tripulantes a Andrés alias " Limpiabotas " que la patroneaba y a Oscar , cuando la embarcación se hallaba a la deriva y sin combustible en unas coordenadas que no constan frente a la costa de Almería.

Dado que la embarcación no estaba a nombre de ninguno de los que en ella iban de tripulantes, barca y tripulantes fueron remolcados hasta las dependencias de Aduanas en Almería, donde quedó la embarcación depositada a la espera de que fuese recogida por su dueño, marchándose los tripulantes.

Ese mismo día Limpiabotas llama por teléfono a Apolonio , para que vaya a recogerlo, puesto que no tiene dinero, ni medio de transporte, diciéndole que se iba a ir a dormir a " casa del viejo" . Aquél le pregunta si están todos bien: él, el viejo , Eleuterio .

Limpiabotas le dice que todos bien, si, pero que " Eleuterio ", no. ( Jose Pedro había sido detenido esa madrugada).

Al día siguiente 2 de junio de 2015, Apolonio acude a Almería desde Galicia, paga los gastos del puerto de ALMERIMAR correspondientes a las embarcaciones YATE000 Y DIRECCION000 , y recoge a Limpiabotas . Juntos se vuelven para Galicia.

El 8 de julio de 2015 Apolonio baja a Andalucía a recoger la embarcación DIRECCION000 , y subírsela a Galicia, lleva con él en el viaje de vuelta a Raúl , quien durante los días siguientes estará en Galicia lijando la embarcación DIRECCION000 en compañía de Argimiro y otra embarcación más grande a la que denominan " DIRECCION004 ", también propiedad de Apolonio , de la que no consta dato alguno.

D. Apolonio ha reconocido en el acto del juicio y en el turno de última palabra su participación en estos hechos

D. Andrés ( Limpiabotas ) , ha reconocido en el acto del juicio y en el turno de última palabra su participación en estos hechos

D. Jose Pedro , ha reconocido en el acto del juicio y en el turno de última palabra su participación en estos hechos

D. Vidal , ha reconocido en el acto del juicio y en el turno de última palabra su participación en estos hechos

D. Argimiro ha reconocido en el acto del juicio haber hecho labores de chofer y haber estado lijando la embarcación a petición de Apolonio , a cambio del pago en hachís a la finalización con éxito de la operación.

D. Roman , ha reconocido en el acto del juicio y en el turno de última palabra su participación en estos hechos

D. Raúl reconoce haber estado al cuidado de la embarcación mientras ésta estaba amarrada en el puerto de ALMERIMAR.

Con su reconocimiento, todos ellos han colaborado en el descubrimiento de la verdad y fijación de los hechos en pos de una mejor administración de justicia.

3.- CON LA EMBARCACIÓN DIRECCION001 .

En fecha que no consta, D. Aurelio , (conocido como " Corsario " por su presunta relación con el denominado "Clan de Los Peques") quien tenía contactos con narcotraficantes de cocaina colombianos, ofrece a Apolonio trabajar para él, encargándole la localización de un barco y un patrón con aptitud para avituallar en mitad del Océano Atlántico un cargamento de cocaína y traerlo hasta las costas españolas. Encargo que Apolonio , pese a carecer de infraestructura propia, acepta, poniéndose en contacto a través de su hombre de confianza , Limpiabotas , con Jesús María , (viejo conocido de Limpiabotas ( Andrés ), quien, asimismo, acepta, encargándose con la ayuda de Apolonio de la compra de un velero con suficiente tonelaje, y de buscar tripulación de confianza. Seria él quien , para éste último cometido, localizara y contratara a Baldomero , aprobando Apolonio todas estas gestiones, delas que iba informando a Aurelio .

El día 23 de Abril de 2015, Apolonio y Jesús María viajan juntos a Almería, a fin de efectuar la compra del velero DIRECCION001 ,matrícula NUM007 de la marca GIB SEA modelo 44.2 y número de serie 42 ,de 12'40 metros de eslora, 4'06 metros de manga y 177 de puntal, casco color blanco equipado con un motor Yamaha de 125 CV , con n° de serie NUM008 intraborda , con distintivo de llamada MMS NUM009 , que adquieren por un precio de 40.000 euros y que se inscribe en el registro a nombre de Jesús María , compra que se efectúa el 1 de mayo de 2015 a la sociedad "The island Diver Sailing & Diving Club" por cuenta de Aurelio que es quien suministró el dinero para la compra, y con el predeterminado fin de recoger para éste, en alta mar, un cargamento de cocaína.

Esa noche del 23 de abril de 2015, Jesús María y Apolonio llegan al puerto deportivo de Aguadulce, en Roquetas de Mar (Almería) en donde se encuentra amarrado el DIRECCION001 , quedándose Jesús María para arreglar el papeleo y reparar el velero, y volviéndose Apolonio para Galicia, donde estaba preparándose el transporte a Almería del YATE000 , puesto que Apolonio llevaba en secreto este viaje a Aguadulce , sin comunicárselo a los hombres de su organización, excepto a Limpiabotas , a quien pone al corriente de la operación y con el que cuenta en ella para las labores de sostenimiento de contactos con los tripulantes.

El 30 de abril, Jesús María llama a Baldomero , queda con él en Vigo el día 2 de mayo de 2015. y lo contrata para que le acompañe en el viaje para hacer un cargamento de cocaína . La participación de Baldomero era necesaria al poseer éste título de patrón hábil para un barco de las características y tonelaje del DIRECCION001 En estas fechas Baldomero era politoxicómano, lo que incidió decisivamente en su aceptación del encargo.

A las 23 horas del día 3 de Mayo de 2015 Apolonio recoge en Vigo a Jesús María y a Baldomero y los lleva en su coche hasta el puerto deportivo de Aguadulce, en Almería, quedándose éstos en el velero y marchándose Apolonio a ALMERIMAR, donde estaban los hombres de su organización acondicionando y avituallando las embarcaciones DIRECCION000 y YATE000 para los próximos transportes de hachís que se estaban ultimando.

El día 11 de mayo de 2015 zarpa del Puerto Deportivo de Aguadulce (Almería) el velero DIRECCION001 , llevando como tripulante y propietario a Jesús María , y a Baldomero como capitán.

En la madrugada del 19 de mayo de 2015, el DIRECCION001 atraca el el Puerto deportivo de Santa Cruz de la Palma, por avería, donde permanecerá hasta el 24 de mayo de 2015, en que zarpa rumbo a Cabo Verde, donde llega el 4 de junio de 2015 y desde donde zarpará el día 26 de junio de 2015 rumbo oeste hacia América del Sur. Durante estos días, desde el velero, sus tripulantes se mantienen en contacto telefónico, entre otros, con Limpiabotas y con Apolonio , a quienes van dando cuenta de la situación.

Los días 14 y 15 de Julio, el DIRECCION001 se encuentra en mitad del océano, tras haber alijado en mitad del océano 26 fardos con un peso bruto de 540 kilos de cocaína , estando sus tripulantes sin víveres, sin agua y sin suficiente gasolina para llegar al puerto marcado de destino, al haber incumplido los porteadores del barco nodriza lo pactado de llevar, junto con el cargamento de cocaína, los víveres, la gasolina y el agua para los tripulantes del DIRECCION001 . Los 540 kilos brutos de cocaína resultaron ser 492'649 kilos netos de cocaína con una riqueza del 67'81% , con un valor medio en el mercado de 34.597€ el kilo, ( folio 2915 del tomo VI) lo que hace un valor total en el mercado ilícito de 18.682.380€ ( dieciocho millones seiscientos ochenta y dos mil trescientos ochenta euros) .

Los tripulantes del DIRECCION001 , dada su situación de desabastecimiento básico, llaman angustiados Limpiabotas , y le dan cuenta de la situación. Limpiabotas los dirige a Apolonio , dado que él no tiene contacto con el jefe de la operación, ( Aurelio ), consiguiendo Apolonio que Aurelio se ponga en contacto con los tripulantes del barco.

Es Aurelio , único que está en contacto con los colombianos del barco nodriza, quien finalmente consigue solucionar el problema , con lo que finalmente el 18 de julio de 2015 el DIRECCION001 reanuda su travesía de vuelta a las costas españolas.

A las 9 horas 40 minutos del día 7 de Agosto de 2015, en las coordenadas 33°34'N 49°20W se produjo el abordaje del velero DIRECCION001 cargado con 492'648'95 kilos netos de cocaína de gran pureza. Abordaje efectuado por parte de los integrantes del Grupo de Operaciones Especiales del Cuerpo nacional de Policía embarcados en el patrullero de la Armada "ATALAYA" .

A las 10'55 horas del día 18 de agosto de 2015, en el Puerto de Vigo, se verificó por la comisión judicial diligencia de entrada y registro en el velero DIRECCION001 , recogiéndose, del compartimento DIPS con 2 precintos del Buque de la Armada "ATALAYA" (donde habían sido depositados por los funcionarios intervinientes en el abordaje), 24 bolsas negras conteniendo cocaína y otros 20 paquetes más fueron hallados en el cofre de estribor de popa del DIRECCION001 , tras un registro minucioso del barco que no había podido llevarse a cabo en alta mar. En total, unos 540 kilos aproximadamente brutos, de cocaína, así como la documentación del barco, dos teléfonos móviles, un ordenador portátil, un GPS GARMIN, dos teléfonos satelitales y dos baterías.

No consta acreditado que la organización de Apolonio hubiese de encargarse a la llegada a las costas españolas del velero, de descargar en el mar la carga y transportarla a tierra.

No consta que la colaboración entre Apolonio y Andrés ( Limpiabotas ) con Jesús María , Baldomero y Aurelio se extendiese más allá de este cargamento de cocaína, ni que tuviese carácter estable, sino que formaban una reunión de personas para la realización de este único cargamento , adquiriendo para sus fines un velero que facilitara el transporte de cocaína para el que se habían concertado.

D. Apolonio , ha reconocido en el acto del juicio y en el turno de última palabra su participación en estos hechos

D. Aurelio , ha reconocido en el acto del juicio y en el turno de última palabra su participación en estos hechos

D. Jesús María , ha reconocido en el acto del juicio y en el turno de última palabra su participación en estos hechos

D. Baldomero , ha reconocido en el acto del juicio y en el turno de última palabra su participación en estos hechos.

Con su reconocimiento, todos ellos han colaborado en el descubrimiento de la verdad y fijación de los hechos en pos de una mejor administración de justicia.

No consta acreditado que ni Ricardo , ni Millán , ni Fausto ni Jose Pablo , ni Jon , ni Oscar formasen parte de la organización liderada por Apolonio , ni participasen en las concretas operaciones de transporte de droga a que este procedimiento se contrae, sin perjuicio de que pudieran haber estado interesados en organizar otras que no consta se hayan llevado a cabo ( y por las que no se dirige acusación ) y hayan tenido encuentros yio conversaciones para intentar llevarlas a cabo.

No consta que Aurelio , ni Carlos Antonio , ni Argimiro , ni Raúl , ni Roman , ni Jesús María , NI Baldomero , ni Valentín formasen parte de la organización liderada por Apolonio , aun cuando hayan participado en la realización de alguno de los cargamentos y transporte de sustancias estupefacientes a que se contrae este procedimiento, bien por cuenta propia, bien como miembros de otra organización o bien como intermediarios entre la organización de Apolonio y otras organizaciones de narcotraficantes no acusadas en este procedimiento .

Las tres embarcaciones mencionadas ut supra fueron utilizadas como medio de transporte del hachís y de la cocaína en sus respectivos casos, además de adquiridas con fondos procedentes de la dedicación de sus verdaderos propietarios al tráfico habitual de estupefacientes.

Los vehículos Citroén C4 matrícula NUM010 , propiedad de Apolonio ; Ford Mondeo NUM011 propiedad de Aurelio Renault modelo Megane Scenic con matrícula NUM012 , propiedad de Roman fueron utilizados por sus respectivos propietarios para la preparación y consecución de los alijos a que hace referencia este procedimiento, además de adquiridos con dinero procedente de la habitual dedicación de sus propietarios al tráfico de estupefacientes.

Los teléfonos móviles incautados siguientes:

Incautados a Argimiro : teléfono móvil marca huawei MODELO Ascend Y635 con número de IMEI NUM013 y una funda de color azul. Se corresponde con el número intervenido NUM014 ; teléfono móvil marca Sony modelo C5303 con número de IMEI NUM015 con tarjeta SIM en su interior soporte NUM016 y número comercial NUM017

Incautados a Andrés , Un teléfono de la marca NOKIA de color negro con teclas azules de la compañía Movistar, teléfono móvil marca NOKIA de color blanco teclado qwerty con IMEI NUM018 con tarjeta SIM de Orange número NUM019 del número de teléfono NUM020 . Teléfono móvil marca Nokia, azul y negro, con número de IMEI NUM021 con tarjeta SIM número NUM022 de telefónica, cuyo IMEI se corresponde con el utilizado por Andrés con el número de teléfono NUM023 ( intervenido) . Teléfono móvil marca Samsung, modelo E1190 con número de IMEI NUM024 ; teléfono móvil marca Blackberry modelo Curve con número de IMEI NUM025 con una tarjeta SIM en su interior de la compañía VODAFONE con número de soporte NUM026 . Teléfono móvil marca Blackberry modelo Curve con número de IMEI NUM027 con una tarjeta SIM en su interior de la compañia Lebara con número de soporte NUM028 . Teléfono móvil marca Orange modelo Yomi con número NUM029 con una tarjeta SIM en su interior de la compañía Orange NUM030 .

Incautados a Ricardo , teléfono móvil marca Samsung de color negro, teléfono marca Blackberry de color negro, teléfono marca THL de color blanco, teléfono móvil marca Blackberry modelo Curve con número de IMEI NUM031 (intervenido, número comercial NUM032 ) y tarjeta SIM de la compañía Lyca mobile con número de soporte NUM033 ; teléfono móvil marca Samsung con número de IMEI NUM034 ( intervenido, se corresponde con el número comercial NUM035 ) y tarjeta SIM de la compañia Lyca mobile con número de soporte NUM036 ; teléfono móvil marca Samsung modelo SM-038 1 5 con IMEI NUM037 .

Incautado a Vidal , teléfono móvil de la marca Samsung de color negro modelo GT-1200 con IMEI NUM038 .

Incautados a Jose Pedro , teléfono móvil de la marca Samsung de color negro modelo GTE1200 con IMEI NUM039 , teléfono móvil de la marca Samsung de color blanco modelo GTE1200 con IMEI NUM040 , teléfono móvil de la marca Samsung de color negro modelo GT18160 con IMEI NUM041 ,

Incautados a Roman , teléfono marca Samsung modelo SM-G3815 de color azul, teléfono marca Nokia modelo 105 de color negro, teléfono número NUM042 que se encontraba en el interior del teléfono marca Nokia modelo 105 de color negro. Teléfono móvil satelital de la marca IRIDIUM con número de IMEI NUM043 ; teléfono móvil satelital de la marca IRIDIUM con número de IMEI NUM044 ; teléfono móvil de la marca SAMSUNG de color gris con número de IMEI NUM045 .

Incautados a Baldomero , teléfono móvil de la marca ALCATEL modelo 1030 de tapa con número de IMEI NUM046 , un teléfono móvil de la marca SAMSUNG de color blanco y con funda azul modelo GT-19195, con IMEI número NUM047 ; un teléfono móvil marca NOKIA de color negro modelo 105 con IMEI número NUM048 con una tarjeta de la compañía Marroc Telecom, un teléfono móvil marca NOKIA de color negro modelo 105 con IMEI número NUM049 con una tarjeta de la compañía Levara. Un teléfono satélite marca IRIDIUM color negro con IMEI número NUM050 .

Intervenido a Jose Pedro , Teléfono marca Samsung modelo GT-E12001, con número IMEI NUM051 con tarjeta de la compañía Lyca Mobile con número de soporte NUM052 . Teléfono móvil marca Samsung modelo GT-18260 con IMEI NUM053 .

Incautado a Aurelio , teléfono móvil marca Samsung modelo C3050 con número de IMEI NUM054 .Teléfono móvil marca Samsung modelo GI-S7580 con numero de IMEI NUM055 . Teléfono móvil marca Huawei modelo 08815 con número de IMEI NUM056

Incautado a Jesús María , teléfono móvil marca Samsung modelo yatelev GU46 con IMEI NUM057 y una tarjeta SIM en su interior de la compañía MM con número de soporte NUM058 ; teléfono móvil marca Vodafone modelo Vodafone 355 con número de IMEI NUM059 .

fueron empleados para la preparación y culminación de los alijos de droga a que esta resolución se refiere, además de adquiridos con el dinero procedente de la habitual dedicación de sus dueños al tráfico de estupefacientes.

El DINERO EN metálico:

- Incautado a Argimiro : 500 Euros ( 7 billetes de 50€, 1 billete de 10€, un billete de 5€)

- Incautado a Argimiro : 365

- Incautado a Jose Pedro , 100€

- Incautado a Roman : 1.260€.

Era dinero procedente de la habitual dedicación de sus dueños al tráfico de estupefacientes

EFECTOS:

- El Ordenador portátil de la marca HP Compaq nx9010 s/n: NUM060 con su cargador. Incautado en el velero DIRECCION001 .

- El Pendrive de LG de color blanco de la marca Toshiba de 16GB con el programa "navigatrix" instalado, incautado en el velero DIRECCION001 ;

- El GPS portátil de la marca GARMIN modelo 75 con S/N NUM061 , incautado en el velero DIRECCION001 .

- Una emisora de radio marca Cobra con n° de serie NUM062 y antena de color blanco, incautada en el domicilio de Apolonio .

Fueron empleados para la preparación y culminación de los alijos de droga a que esta resolución se refiere, además de adquiridos con el dinero procedente de la habitual dedicación de sus dueños al tráfico de estupefacientes(sic)".

La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

"En atención a lo expuesto, y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, HEMOS DECIDIDO:

QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a D. Ricardo , a D. Millán , a D. Fausto , a D. Jose Pablo , a D. Jon , y a D. Oscar , de los delitos contra la salud pública por los que venían siendo acusados en este procedimiento, con toda clase de pronunciamientos favorables y levantamiento de las medidas cautelares que sobre ellos pese, y devolución de cuantos efectos les hayan sido intervenidos , declarando de oficio las 6 decimonovenas partes de las costas procesales causadas. Y

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS

1.- A D. Apolonio , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, perpetrado en el seno de una organización criminal a ello dedicada, de la que ostenta la jefatura, en cantidad de notoria importancia y mediante la utilización de medios, modos y formas de extraordinaria gravedad y de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y mediante la utilización de medios, modos y formas de extraordinaria gravedad en concurso con un delito de pertenencia a grupo criminal creado para la perpetración del anterior delito, concurriendo en él las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante analógica de confesión tardía, a la pena de a) trece años de prisión y multa de veinticuatro millones trescientos veintinueve mil ochocientos un euro con ochenta y un céntimos de euro ( 24.329.801'81 €) así como al decomiso de la totalidad de las sustancias intervenidas y de los vehículos, teléfonos y dinero de su propiedad mencionados en el fundamento jurídico octavo de esta resolución y, b) un año de prisión, así como al pago de una decimonovena parte de las costas procesales causadas.

2.- A D. Andrés , alias " Limpiabotas ", como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, perpetrado en el seno de una organización criminal a ello dedicada, en cantidad de notoria importancia y mediante la utilización de medios, modos y formas de extraordinaria gravedad y de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y mediante la utilización de medios, modos y formas de extraordinaria gravedad , en concurso con un delito de pertenencia a grupo criminal creado para la perpetración del anterior delito , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de a) once años de prisión y multa de veinticuatro millones trescientos veintinueve mil ochocientos un euro con ochenta y un céntimos de euro, ( 24.329.801'81 €), así como al decomiso de la totalidad de las sustancias intervenidas y de los vehículos, teléfonos y dinero de su propiedad mencionados en el fundamento jurídico octavo de esta resolución y b) pena de un año de prisión, así como al pago de una decimonovena parte de las costas procesales causadas

3.- A D. Segismundo , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud , perpetrado en el seno de una organización criminal a ello dedicada, en cantidad de notoria importancia , mediante la utilización de medios, modos y formas de extraordinaria gravedad, concurriendo en su conducta la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de reconocimiento tardío de los hechos, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de cinco millones seiscientos cuarenta y siete mil cuatrocientos veintiún euros con ochenta y un céntimos de euro ( 5.647.421'81E) , con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de arresto en caso de impago, así como al decomiso de la totalidad de las sustancias intervenidas y de los vehículos, teléfonos y dinero de su propiedad mencionados en el fundamento jurídico octavo de esta resolución así como al pago de una decimonovena parte de las costas procesales causadas

4.- A D. Vidal , corno autor de un delito contra la salud

pública perpetrado en el seno de una organización criminal a ello dedicada, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud ,en cantidad de notoria importancia y mediante la utilización de medios, modos y formas de extraordinaria gravedad , concurriendo en su conducta la circunstancia atenuante analógica de reconocimiento tardío de los hechos, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de cinco millones seiscientos cuarenta y siete mil cuatrocientos veintiún euros con ochenta y un céntimos de euro ( 5.647.421 -81€) con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de arresto en caso de impago, así como al decomiso de la totalidad de las sustancias intervenidas y de los vehículos, teléfonos y dinero de su propiedad mencionados en el fundamento jurídico octavo de esta resolución y al pago de una decimonovena parte de las costas procesales causadas.

5.- D. Jose Pedro , como autor de un delito contra la salud pública perpetrado en el seno de una organización criminal a ello dedicada, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y mediante la utilización de medios, modos y formas de extraordinaria gravedad , concurriendo en su conducta la circunstancia atenuante analógica de reconocimiento tardío de los hechos, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de cinco millones seiscientos cuarenta y siete mil cuatrocientos veintiún euros con ochenta y un céntimos de euro ( 5.647.421'81E) con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de arresto en caso de impago, así como al decomiso de la totalidad de las sustancias intervenidas y de los vehículos, teléfonos y dinero de su propiedad mencionados en el fundamento jurídico octavo de esta resolución y al pago de una decimonovena parte de las costas procesales causadas.

6.- D. Argimiro , como autor de un delito contra la salud pública perpetrado en el seno de una organización criminal a ello dedicada, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud ,en cantidad de notoria importancia y mediante la utilización de medios, modos y formas de extraordinaria gravedad ,concurriendo en su conducta la circunstancia atenuante analógica de reconocimiento tardío de los hechos, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de cinco millones seiscientos cuarenta y siete mil cuatrocientos veintiún euros con ochenta y un céntimos de euro ( 5.647.421 "81£) con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de arresto en caso de impago, así como al decomiso de la totalidad de las sustancias intervenidas y de los vehículos, teléfonos y dinero de su propiedad mencionados en el fundamento jurídico octavo de esta resolución y al pago de una decimonovena parte de las costas procesales causadas.

7.- D. Roman , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin organización, perpetrado mediante medios, modos y formas de extraordinaria gravedad, concurriendo en su conducta la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía, a la pena de cuatro años de prisión y multa de cuatro millones cuatrocientos treinta mil ochocientos sesenta y cuatro euros ( 4.430.864E) con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de arresto en caso de impago, así como al decomiso de la totalidad de las sustancias intervenidas y de los vehículos, teléfonos y dinero de su propiedad mencionados en el fundamento jurídico octavo de esta resolución y al pago de una decimonovena parte de las costas procesales causadas.

8.- D. Carlos Antonio , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin organización, perpetrado mediante medios, modos y formas de extraordinaria gravedad, concurriendo en su conducta la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía, a la pena de cuatro años de prisión y multa de cuatro millones cuatrocientos treinta mil ochocientos sesenta y cuatro euros ( 4.430.864E) con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de arresto en caso de impago, así como al decomiso de la totalidad de las sustancias intervenidas y de los vehículos, teléfonos y dinero de su propiedad mencionados en el fundamento jurídico octavo de esta resolución y al pago de una decimonovena parte de las costas procesales causadas.

9.- D. Valentín , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia circunscrito a una única operación, y sin organización, perpetrado mediante medios, modos y formas de extraordinaria gravedad concurriendo en su conducta la doble circunstancia atenuante de toxicomanía y la analógica de confesión tardía, a la pena de dos años y diez meses de prisión y multa de cuatro millones cuatrocientos treinta mil ochocientos sesenta y cuatro euros ( 4.430.864E) con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de arresto en caso de impago, así como al decomiso de la totalidad de las sustancias intervenidas y de los vehículos, teléfonos y dinero de su propiedad mencionados en el fundamento jurídico octavo de esta resolución y al pago de una decimonovena parte de las costas procesales causadas.

10.- D. Aurelio , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia perpetrado mediante medios, modos y formas de extrema gravedad , concurriendo en su conducta la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica de confesión tardía, a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de 18.682.380 ( dieciocho millones seiscientos ochenta y dos mil trescientos ochenta euros ) así como al decomiso de la totalidad de las sustancias intervenidas y de los vehículos, teléfonos y dinero de su propiedad mencionados en el fundamento jurídico octavo de esta resolución, y, como autor de un delito de pertenencia a un grupo delictivo dedicado a la comisión del anterior delito grave, a la pena de un año de prisión , y, por ambos, al pago de una decimonovena parte de las costas procesales causadas.

11.- D. Jesús María , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia perpetrado mediante medios, modos y formas de extrema gravedad , sin organización, concurriendo en su conducta la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía, a la pena de siete años de prisión y multa de 18.682.380 (dieciocho millones seiscientos ochenta y dos mil trescientos ochenta euros) así como al decomiso de la totalidad de las sustancias intervenidas y de los vehículos, teléfonos y dinero de su propiedad mencionados en el fundamento jurídico octavo de esta resolución, y, como autor de un delito de pertenencia a un grupo delictivo dedicado a la comisión del anterior delito grave, a la pena de un año de prisión, y, por ambos, al pago de una decimonovena parte de las costas procesales causadas.

12.- D. Baldomero , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia perpetrado mediante medios, modos y formas de extrema gravedad , sin organización, concurriendo en su conducta la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía , a la pena de seis años y un día de prisión y multa de 18.682.380 € (dieciocho millones seiscientos ochenta y dos mil trescientos ochenta euros) así como al decomiso de la totalidad de las sustancias intervenidas y de los vehículos, teléfonos y dinero de su propiedad mencionados en el fundamento jurídico octavo de esta resolución y, como autor de un delito de pertenencia a un grupo delictivo dedicado a la comisión del anterior delito grave, a la pena de seis meses de prisión, y, por ambos, al pago de una decimonovena parte de las costas procesales causadas.

13.- A D. Raúl como cómplice de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia en su conducta de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión así como al decomiso de la totalidad de las sustancias intervenidas y de los vehículos, teléfonos y dinero de su propiedad mencionados en el fundamento jurídico octavo de esta resolución, así como al pago de una decimonovena parte de las costas procesales causadas(sic)".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por D. Andrés , D. Apolonio , D. Argimiro , D. Aurelio y D. Baldomero , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los presentes recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Andrés , se basó en los siguientes motivos de casación:

1º- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 368, en sus dos vertientes , articulo 369. 5 º, 369 bis , y 370.3m todos del Código Penal ( folios 6224 a 6289 del Tomo XVI)

2º.- Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

Primer motivo.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto penal de carácter sustantivo por cuanto en la Sentencia que se recurre está infringiendo el artículo 570 ter.1.b) del Código Penal del CP , y el artículo 369 bis del Código Penal , no precisa para su ejecución la distribución de cometidos, pero si el concierto de voluntades con cierto carácter de vocación de permanencia, lo que permitirá diferenciarlo de los meros supuestos de codelincuencia y así la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública, indica una pluralidad de personas que son autoras o participes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer necesariamente la aplicación del delito sancionado en el artículo 570 ter. 1.b), antes mencionado.

Al haber sido condenado indebidamente mi representado como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad notoria importancia y mediante la utilización de medios, modos y formas de extraordinaria gravedad, en concurso con un delito de pertenencia a grupo criminal creado para la perpetración del delito, sin la concurrencia de los elementos típicos de tal figura jurídica y sin que su comisión hay podido ser probada

Segundo motivo.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, basada únicamente en las declaraciones incongruentes de las testificales practicadas, que se contradicen entre si en aspectos fundamentales, tal y como ha quedado probado de la prueba practicada en el acto del juicio puesta en relación con la documental que compone la presente causa, fundamentalmente atestados policiales en particular, los reconocimientos policiales practicados, y las declaraciones en sede judicial, en ningún momento los agentes de la autoridad en plenario reconocieron a mi defendido como autor o participe de los actos que se le imputa.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Apolonio , se basó en los siguientes motivos de casación:

1.- Se interpone al amparo de lo previsto en el art. 852 de la LECr en relación con lo previsto en el art. 5.42 LOPJ , por infracción del Derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa, ocasionando indefensión.

2.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim , por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal, en concreto 1) por indebida aplicación del art. 22.8 CP .

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Argimiro , se basó en los siguientes motivos de casación:

1.- Por infracción de Ley ( art. 849.1 LECrim ) y de preceptos constitucionales al amparo del apartado 4º del artículo 5 de la LOPJ , por haberse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con proscripción de indefensión y a un proceso con todas las garantías consagrados en el artículo 24 de la CE . Indebida inaplicación del art. 29 del CP .

2.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y vulneración de derechos fundamentales a la tutela judicial, a un proceso con las debidas garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24 CE ). Indebida aplicación del artículo 369 bis del Código Penal . Inexistencia de participación en organización delictiva.

3.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La sentencia no expresa con claridad los hechos que se consideran probados existiendo una manifiesta contradicción entre ellos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Aurelio , se basó en los siguientes motivos de casación:

1.- Por Infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la Tutela Judicial efectiva de los Jueces y Tribunales, consagrado en el art. 24.2 de la. Constitución Española , al no respetarse el principio acusatorio.

2.- Por Infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando dados los hechos que se declaren probados en sentencia, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo en relación con la aplicación del art. 570.3 relativo a grupo criminal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Baldomero , se basó en los siguientes motivos de casación:

1.- Por infracción de principio constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución en el apartado relativo a la presunción de inocencia, en relación del art. 18 de la citada Norma fundamental.

2.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 28 , 368 , 369-5 ª, 370 , 570 ter 1,b) del Código Penal .

3.- Por infracción de Ley, prevenida en el artículo 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba en relación con el tipo penal por lo que resulta condenado Baldomero , designando al efecto los documentos siguientes.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos presentados de contrario, manifiesta que procede el apoyo de los motivos primero y segundo del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Aurelio y el segundo de los motivos del recurso interpuesto por el acusado D. Baldomero , con los efectos extensivos proclamados en el artículo 903 de la LECrim , al acusado Jesús María a pesar de no haber formulado el recurso y la impugnación de los demás motivos, por las consideraciones contenidas en el escrito que obra unidos a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 18 de Junio de 2019.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Recurso interpuesto por Andrés

Ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas a la pena de once años de prisión y multa de 24.329.801,81 euros, y como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal a la pena de un año de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ), denuncia la infracción de los artículos 368 , 369.5 , 369 bis y 370.3, mencionando también el artículo 570 ter, todos del Código Penal (CP ). En el segundo motivo denuncia error en la apreciación de la prueba con arreglo al artículo 849.2º de la LECrim . En una exposición conjunta de ambos motivos sostiene que no está probada su intervención en el tráfico de cocaína, y que no está justificada tampoco la condena por pertenencia a grupo criminal.

1. En la sentencia impugnada se declara probado que el recurrente, experto marinero y hábil piloto de planeadoras y embarcaciones de hasta 8 metros de eslora, ocupaba el segundo lugar en el entramado organizativo que dirigía el coacusado Apolonio . Que asumía las funciones de organización en ausencia de aquel y que llegaba a tener contactos directos con los marroquíes dueños del hachís, que lo aceptaban como interlocutor en ausencia de Apolonio . Se describe la organización, y se declaran probadas dos operaciones de tráfico de hachís. La primera con la embarcación YATE000 , apresada por la Guardia Civil el 31 de mayo de 2015, en la que transportaban 2.753 kilos de resina de hachís, habiendo intervenido el recurrente en el avituallamiento y acondicionamiento de la embarcación; y la segunda con la embarcación DIRECCION000 , patroneada por el recurrente, en la que el día 1 de junio de 2015 transportaron 814,841 kilos de hachís. También se describe su intervención, especialmente en los contactos con los tripulantes, en la operación de tráfico de cocaína, en el DIRECCION001 , que fue apresado el 7 de agosto de 2015 con 492,649 kilos de cocaína.

Por lo tanto, se declara probado que el recurrente formaba parte de la organización criminal liderada por Apolonio y que, bajo las indicaciones o las órdenes de éste, participó en dos operaciones de tráfico de hachís en grandes cantidades, y en una operación de tráfico de cocaína, esta ejecutada independientemente de la organización, utilizando embarcaciones en los tres casos y llegando en la segunda operación de tráfico de hachís a patronear directamente la embarcación.

2. En la fundamentación jurídica, el Tribunal razona que, en cuanto a la pertenencia del recurrente a la organización que dirige Apolonio , "participa, en una posición muy próxima a Apolonio en la preparación y seguimiento de las tres operaciones de droga a que se circunscribe la presente resolución"; y añade que "en la totalidad de las operaciones llevadas a cabo por Apolonio en este periodo de tiempo, Limpiabotas participa activamente en uno u otro modo. Incluido el cargamento de cocaína, en el que no participa ningún otro de los hombres de la organización".

Respecto de la operación de tráfico de cocaína, el Tribunal entiende que la participación del recurrente queda probada por las conversaciones telefónicas mantenidas con Jesús María en la preparación del viaje, que se mencionan expresamente en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada; por otras conversaciones que acreditan que acompañó a Apolonio a Agua Dulce donde Jesús María estaba haciendo las gestiones para adquirir el velero en el que se haría el transporte; por otras mantenidas con Jesús María cuando el velero se avería en alta mar; y por otras entre Jesús María y el recurrente y entre éste y Apolonio durante la realización del viaje.

Por lo tanto, ha de concluirse que existe prueba suficiente de la participación del recurrente en el tráfico de cocaína, en cuya ejecución intervino como vía de contacto con el responsable del viaje, Jesús María .

En consecuencia, la alegación relativa a la vulneración de la presunción de inocencia no puede ser atendida, y, por ello, el segundo motivo se desestima.

3. En cuanto a la infracción de ley, la Audiencia calificó los hechos probados como constitutivos de un único delito contra la salud pública, por tráfico de drogas, tanto de las que causan grave daño a la salud como de las que no lo causan. Respecto de ambas aprecia la agravación por notoria importancia y por conductas de extrema gravedad, apreciando la existencia de organización solamente respecto de las segundas (hachís), lo que le conduce a la aplicación del artículo 8 CP .

Entiende el Tribunal que la calificación más grave es la que corresponde al delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, pues sobre la pena tipo, de tres a seis años de prisión, se aplicaría, en primer lugar, la agravación por notoria importancia, que determinaría una pena comprendida entre seis años y un día a nueve años de prisión; y en segundo lugar, la agravación por extrema gravedad, dada la utilización de embarcación, lo que permitiría una pena comprendida entre seis años y un día y 9 años si se impone la superior en un grado, o entre nueve años y un día y 13 años y seis meses de prisión si se impone la superior en dos grados.

Además, teniendo en cuenta que en este caso no se aprecia la agravante de organización, procedería la condena por pertenencia a grupo criminal. Y así se hace en la sentencia impugnada.

4. El art. 570 ter, describe el grupo criminal como"la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos. Requiere, por lo tanto, la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización. Es necesario distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. El criterio diferenciador puede encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Concretamente, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país, dispone en el Artículo 2, en el que se establecen las definiciones, en el apartado c), que por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

En la jurisprudencia de esta Sala no faltan precedentes en los que se excluye el grupo criminal cuando la unión o agrupación de personas tenga como finalidad la comisión de un único delito. La exclusión puede matizarse en el sentido de admitir la existencia del grupo criminal cuando la mínima estructura existente presente una estabilidad inicial que permita afrontar la comisión de más de un delito, aunque el objetivo inmediato solo sea la comisión de una infracción delictiva.

5. En el caso, resulta de los hechos que el recurrente se concertó, al menos, con Apolonio y con Jesús María para realizar una operación de tráfico de cocaína. En este sentido se declara probado en la sentencia que "no consta que la colaboración entre Apolonio y Andrés pon Jesús María , Baldomero y Aurelio se extendiese más allá de este cargamento de cocaína, ni que tuviese carácter estable, sino que formaban una reunión de personas para la realización de este único cargamento, adquiriendo para sus fines un velero que facilitara el transporte de cocaína para el que se habían concertado".

Estos hechos probados excluyen la apreciación de la existencia de un grupo criminal más allá de la mera codelincuencia. Pues según se declara probado, el recurrente se unió a los otros acusados por estos hechos para la ejecución de este único transporte, con exclusión de cualquier aprovechamiento posterior de los elementos puestos a disposición de esa unión. Según se desprende de los hechos probados, se trataría de una unión o agrupación para la comisión inmediata de un único delito, sin que subsista ninguno de los aspectos organizativos con utilidad para la posible comisión de futuros delitos.

En consecuencia, el motivo se estima.

Recurso interpuesto por Aurelio

Ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y de extrema gravedad, con la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de confesión tardía, a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de 18.682.380 euros y como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de un año de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia vulneración del principio acusatorio. Sostiene que el Ministerio Fiscal, única acusación, lo consideró autor de un delito de tráfico de drogas cometido perteneciendo a una organización, y solicitó la pena de nueve años y un día de prisión, por lo que al ser impuesta al mismo una pena superior se vulnera el principio acusatorio.

El motivo ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal.

1. El principio acusatorio, en el marco de un sistema que exige la separación absoluta entre las funciones de acusar y juzgar, con el objetivo de preservar estructuralmente la posición imparcial del Tribunal, supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él. Dicho de otra forma, la condena presupone una acusación sostenida por alguien distinto del Tribunal que juzga. A ello se añade, aunque mas bien en relación al derecho de defensa, que la acusación ha de formularse en condiciones tales que el acusado pueda defenderse de la misma.

Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: "los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce elart. 24 CEconducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo". ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ).

En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , y reiterado en numerosas sentencias posteriores, que "el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria".

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

2. En el caso, es cierto que, según se recoge en la sentencia impugnada, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, consideró al recurrente autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud mediante organización, con la agravante de reincidencia y la atenuante de confesión, y solicitó que se le impusiera la pena de nueve años y un día de prisión y multa. La Audiencia no considera probada la existencia de organización, pero aprecia la existencia de un grupo criminal y le impone, por el delito contra la salud pública la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, y, además, un año de prisión por la pertenencia a grupo criminal. Entiende la Audiencia que la apreciación de grupo criminal es menos grave que la de organización que apreciaba la acusación.

Sin embargo, con independencia de la corrección de la calificación, no era posible, en ningún caso, superar la pena máxima solicitada por el Ministerio Fiscal, que era de nueve años y un día de prisión por la apreciación conjunta del delito contra la salud pública y su comisión por quien pertenezca a una organización, por lo que, al imponer una pena superior, el Tribunal ha vulnerado el principio acusatorio

En consecuencia, el motivo se estima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por aplicación indebida, del artículo 570 ter CP . Argumenta que en la sentencia solamente se dice que no formaba parte de la organización de Apolonio y que la agrupación de personas fue para la comisión de un único delito.

1. Con independencia de que la afirmación de que el grupo criminal requiere la unión o agrupación de más de dos personas para la comisión de varios delitos admite distintos matices, como los mencionados más arriba (FJ 1.4), en el caso, la imposibilidad de imponer una pena por ese delito, derivada del motivo anterior, deja sin efectividad el motivo que se examina, pues la finalidad de evitar una nueva pena por este delito ya ha sido alcanzada.

2. No obstante, por las mismas razones contempladas en los FJ 1.4 y 1.5 de esta sentencia de casación, el motivo, que ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado, dejando sin efecto la condena por delito de pertenencia a grupo criminal.

Recurso interpuesto por Argimiro

Ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública cometido en el seno de una organización, por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, con la atenuante analógica de confesión tardía, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 5.647.421,81 euros. contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, así como la indebida aplicación del artículo 29 CP . Argumenta que, aunque se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, no reconoció haber prestado sus servicios como chófer con regularidad y de forma estable a los fines de la organización ni que sus servicios los cobrara en hachís. Y sostiene que su aportación debe ser calificada como complicidad, pues se ha limitado a ser un conductor que ha trasladado a Apolonio de un lugar a otro. Reconoce que no invocó la aplicación del artículo 29 CP .

1. En el plenario, el recurrente reconoció los hechos que se le imputaban y su defensa se mostró conforme con la calificación jurídica y con las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal. No se menciona en el motivo ninguna discordancia entre ese reconocimiento y conformidad y lo consignado en la sentencia, bien como hechos probados, bien como calificación jurídica o bien como consecuencias penales de la conducta.

Ese reconocimiento y aceptación por parte del recurrente y de su defensa letrada, aunque no permitan el dictado de una sentencia de auténtica conformidad, excluirían la posibilidad de rectificar en casación lo que fue admitido ante el Tribunal de instancia.

En cuanto a la complicidad, en varias sentencias de esta Sala se ha puesto de relieve la dificultad de apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden, no comprendidos en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en lo que se ha llamado "favorecimiento del favorecedor", con lo que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1 ; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4 ; 1115/2011, de 17-11 ; y 207/2012, de 12-3 ).

Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12 ).

2. Pero, además, en los hechos probados no solo se recoge que el recurrente, integrado de forma permanente en la organización de Apolonio , hacía habitualmente de chófer, sabiendo que se dedicaban en exclusiva al tráfico de hachís, sino que también se considera acreditado que los días 6 de mayo y siguientes se dedicó, junto con Apolonio , Segismundo y Andrés , a avituallar y acondicionar la embarcación YATE000 en el puerto de Almerimar (Almería), para la operación de tráfico de hachís que culminó el día 31 de mayo con el apresamiento de la embarcación por parte del Servicio Marítimo de la Guardia Civil. De esta forma, su conducta supera los límites propios de la complicidad en el marco del delito contra la salud pública del artículo 368 CP .

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la vulneración de sus derechos a la tutela judicial, a un proceso con garantías y a la presunción de inocencia, así como la indebida aplicación del artículo 369 bis por inexistencia de participación en organización. Sostiene que en los hechos probados no consta con la debida claridad que formara parte de la organización. Y que en la página 47 de la sentencia se dice expresamente que no formaba parte de la organización.

1. Ha de insistirse en que el recurrente reconoció los hechos que se han declarado probados, tal como los imputaba el Ministerio Fiscal, y que su defensa se aquietó con la calificación jurídica, en la que se mencionaba expresamente la pertenencia a organización, y con la pena solicitada, coincidente con la finalmente impuesta, lo que impediría cuestionar esos aspectos en casación.

2. Además, aunque es cierto que en la página 47 de la sentencia se le incluye entre quienes no forman parte de la organización de Apolonio , esta mención debe considerarse producto de un error material, pues es lo cierto que en la página 33 es mencionado como una de las personas que integran la organización de la que era jefe Apolonio , declarando probado que era quien hacía ordinariamente de chófer, encargándose de llevar y traer a otros integrantes de la organización, aunque no participara en las reuniones ni en el objeto de las mismas, aunque era plenamente sabedor de que se dedicaban en exclusiva al tráfico interfronterizo de hachís. Posteriormente se declara probado que procedió a avituallar y acondicionar la embarcación YATE000 para la operación antes mencionada, que finalizó con el apresamiento de la embarcación el 31 de mayo por la Guarda Civil. Y que reconoció igualmente haber estado lijando la embarcación DIRECCION000 antes de la segunda operación de transporte de hachís por indicación de Apolonio . La discordancia entre estas afirmaciones es aclarada en la fundamentación jurídica, FJ 3º, página 81 de la sentencia, donde se razona que la permanencia en el tiempo a las órdenes de Apolonio y el hecho de participar del éxito de la operación recibiendo una pequeña parte del hachís, no permiten excluirlo de la organización.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim , denuncia falta de claridad y contradicción entre los hechos probados. Entiende que los hechos son confusos y que no se le puede condenar por participación en una organización criminal cuando no consta de forma terminante que así haya sido.

1. Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que existe falta de claridad en los hechos probados cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo ; 1144/2001, de 31 de julio ; 1181/2001, de 19 de julio ; 1610/2001, de 17 de septiembre , y STS nº 559/2002, de 27 de marzo ). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación.

Sin embargo, este motivo, incluido legalmente entre los que dan lugar a la anulación de la sentencia por quebrantamiento de forma, no permite integrar el hecho probado con otros aspectos fácticos que, según el recurrente hayan quedado probados, y que considere de interés a su posición.

En todo caso, la estimación de un motivo por falta de claridad con apoyo en el artículo 851.1º de la LECrim , nunca daría lugar a una rectificación del relato fáctico y a la sustitución de los hechos que declaró probados el Tribunal de instancia por otros diferentes, sino a la devolución de la sentencia para que fueran nuevamente redactados.

De otro lado, este motivo de casación tampoco permite cuestionar la corrección de la subsunción.

En cuanto a la contradicción entre los hechos probados, según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 570/2002, de 27-3 ; 99/2005, de 2-2 ; 999/2007, 26-11 ; 753/2008, de 19-11 ; 54/2009, de 22-1 ; y 884/2013, de 20-11 , entre otras), para que pueda apreciarse este defecto en la sentencia, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis", de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto del fallo. ( STS nº 440/2015, de 29 de junio ).

2. Las quejas del recurrente no se ajustan a los requerimientos contenidos en estos precedentes jurisprudenciales. No precisa cuáles son los pasajes en los que aprecia falta de claridad o cuales son los distintos hechos probados que considera que entran en contradicción insalvable. Y, además, pretende que la estimación del motivo conduzca a la absolución respecto de la condena por pertenencia a organización en relación con el delito contra la salud pública.

En los hechos probados se señala que el recurrente está integrado de forma permanente en la organización que lidera Apolonio , y si bien ordinariamente realiza funciones de chófer, también se le encargan otros cometidos, como los ya mencionados orientados a la preparación de las embarcaciones que van a ser utilizadas en las operaciones de transporte de la droga.

Por todo ello, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Baldomero

Ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y de extrema gravedad, con la atenuante de confesión tardía, a la pena de seis años y un día de prisión y multa de 18.682.380 euros, y como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal a la pena de seis meses de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el artículo 18 de la Constitución . Entiende que se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones y solicita la nulidad basándose en el oficio de la UDYCO, de 10 de noviembre de 2014, del folio 26 de la causa, en el que se mencionan actitudes que consideran indicios de narcotráfico, en base al cual se dicta Auto de 13 de noviembre acordando la intervención de dos teléfonos de Apolonio ; y oficio de 18 de noviembre, que da lugar al Auto de 20 de noviembre. Sostiene que se trata de una diligencia meramente prospectiva.

1. La cuestión ya fue planteada en la instancia y encuentra respuesta ampliamente razonada en la sentencia impugnada, en el FJ 1º, en el que se señala que la solicitud inicial fue dirigida a la Fiscalía Especial Antidroga de Pontevedra, exponiendo noticias confidenciales acerca de una posible operación de tráfico de hachís, en la que intervendría Apolonio , conocido policialmente al haber sido investigado en otras ocasiones por tráfico de hachís. Se obtienen datos y se constatan varios viajes del citado a distintas localidades del sur de España, y a Brasil, sin que conste actividad laboral alguna que los explique, reuniéndose con Andrés , igualmente conocido policialmente por su relación con el tráfico de hachís y con Herminio , también conocido policialmente por las mismas razones. La Fiscalía solicita del Juzgado la intervención de las comunicaciones telefónicas y se acuerda por Auto de 13 de noviembre, acordando la intervención de las comunicaciones de Apolonio , tras comprobar informáticamente la vida laboral y el escaso periodo de cotización durante la misma, lo que coincide con la afirmación relativa a la carencia de actividad laboral alguna. En el Auto se razona expresamente sobre el significado de estos indicios a los efectos de considerar suficientemente fundada la sospecha acerca de la posible comisión de un delito.

Por lo tanto, debe concluirse que, al acordar la intervención telefónica inicial, a cuyos resultados se vinculan las que se acuerdan posteriormente, se disponía de indicios suficientes para justificar la restricción del derecho.

2. En cualquier caso, la cuestión resulta irrelevante desde el momento en que, en el plenario, en plenitud de sus derechos, el recurrente reconoció los hechos que se le imputaban, tal como se recoge en la sentencia impugnada. Aunque se declarase la vulneración del derecho y no fuera posible valorar las pruebas obtenidas mediante tal vulneración, el Tribunal dispondría de la confesión del acusado, unida a los demás elementos probatorios independientes de las intervenciones telefónicas, que serían suficientes para justificar la condena. Como se señala en el motivo, la irregularidad constitucional de las intervenciones telefónicas ya fue alegada en el escrito de conclusiones provisionales, de manera que, cuando el recurrente reconoció los hechos, lo hizo de forma libre y con el conocimiento de las circunstancias en las que había sido planteada su defensa. Por lo tanto, con independencia de la regularidad constitucional de las intervenciones telefónicas, el Tribunal dispuso de prueba de cargo constituida por el reconocimiento de los hechos por parte del recurrente en el acto del juicio oral, la cual habría de ser considerada como prueba independiente de las intervenciones telefónicas eventualmente declaradas contrarias a la Constitución.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 28 , 368 , 369.5 , 370 , y 570 ter CP . Sostiene que dada la nulidad de las intervenciones telefónicas existe un total vacío probatorio. Alega que no puede haber organización delictiva ni grupo criminal, ya que hasta abril de 2015 no aparece Jesús María que es quien contacta con el recurrente, sin que haya más contacto con los demás detenidos.

1. De la desestimación del motivo anterior resulta la existencia de prueba suficiente para justificar la condena, por lo que la alegación relativa a la ausencia de pruebas debe ser desestimada.

2. Sin embargo, respecto de la condena como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal, deben reiterarse las consideraciones efectuadas en el fundamento jurídico primero, apartados 4 y 5 de esta Sentencia de casación, partiendo de lo que se declara probado, transcrito en el referido fundamento, a lo que se ha de añadir que también se declara probado, (página 35 de la sentencia), que ni Aurelio , ni Jesús María , ni Baldomero formaban parte ni pertenecían a la organización de Apolonio , aunque se unieran a él y a su hombre de confianza, Andrés , para, todos juntos, efectuar un único transporte de cocaína desde Sudamérica hasta las costas gallegas.

En ese aspecto, por lo tanto, el motivo debe ser estimado, lo que determinará que se deje sin efecto la condena por pertenencia a grupo criminal.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, y designa como documentos que lo evidencian varios oficios policiales.

1. Los requisitos que ha exigido la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

2. Los oficios policiales designados por el recurrente carecen de la naturaleza documental a los efectos del recurso de casación amparado en el artículo 849.2º de la LECrim . Se trata de manifestaciones personales documentadas realizadas por los agentes de policía que no constituyen prueba de cargo, en cuanto que contienen manifestaciones de aquellos que deben ser acreditadas por las verdaderas pruebas.

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Apolonio

Ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud en el seno de una organización y por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en ambos casos en cantidad de notoria importancia y de extrema gravedad, con la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de confesión tardía, a la pena de trece años de prisión y multa de 24.329.801,81 euros; y como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de un año de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa. Sostiene que la sentencia se ha dictado de conformidad, respecto a las dos cargas de hachís en las embarcaciones DIRECCION000 y YATE000 , en un supuesto legalmente no admitido, ya que las penas superan los seis años de prisión, reconociendo el cargamento del velero DIRECCION001 en el turno de última palabra y solicitando el letrado la pena de catorce años de prisión. Señala que el objeto del motivo es determinar si la sentencia de conformidad es recurrible y si se ha dictado en un supuesto legalmente inadmisible. Por otro lado, dice, se trata de una conformidad encubierta ya que la única prueba de los hechos es la confesión de los acusados. Y que, en el caso del transporte de cocaína, no puede decirse que haya existido aquiescencia del letrado defensor, ya que la aceptación de los hechos se produjo en el turno de última palabra.

1. Las sentencias dictadas de conformidad solo son posibles en los casos previstos en la ley, lo que no alcanza al caso presente, en el que las penas solicitadas por la acusación sobrepasan los límites legales. La regulación de la conformidad en el procedimiento ordinario prevé que, una vez prestada aquella en los casos en los que es posible, y manifestado por el letrado de la defensa que no considera necesaria la continuación del juicio, el Tribunal procederá a dictar "la sentencia que proceda según la calificación mutuamente aceptada, sin que pueda imponer pena mayor que la solicitada". No se procede, por lo tanto, al interrogatorio de los acusados ni a la práctica de las demás pruebas propuestas por acusación y defensa.

2. No es esto lo ocurrido en el caso presente. En el juicio oral el recurrente reconoció los hechos, y no como respuesta a la pregunta prevista por la ley para los casos de conformidad, artículo 688 y siguientes de la LECrim , sino en el curso de su interrogatorio; y, finalmente, en el turno de última palabra. Asimismo, se procedió al interrogatorio de testigos, funcionarios policiales que intervinieron en las investigaciones, cuyas manifestaciones se ponen en la sentencia en relación con el reconocimiento efectuado por el recurrente, y se valora prueba documental, además del contenido de diversas conversaciones telefónicas. Concretamente en relación con el cargamento de cocaína, se valoran en la sentencia, junto al reconocimiento efectuado por el recurrente en el uso de la última palabra, el reconocimiento efectuado por el coacusado Jesús María , el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas y el resultado de las vigilancias policiales.

En definitiva, de la sentencia resulta con claridad que el juicio se celebró, por lo que no se acudió al mecanismo de la conformidad; que se practicaron distintas pruebas, que fueron valoradas en la sentencia, el interrogatorio de los acusados, testificales y documentales, entre ellas el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas; y que la sentencia no se dictó teniendo en cuenta como única prueba la conformidad de los acusados, sino valorando el reconocimiento de los hechos en relación con el contenido probatorio del resto de las pruebas practicadas.

Nada se opone, por lo tanto, a la recurribilidad de la sentencia, pues no se trata de una sentencia de conformidad. Pero de la valoración del reconocimiento de los hechos por parte de los acusados y de la aceptación por parte de las defensas de la corrección de las penas solicitadas por la acusación, no se desprende la vulneración de los derechos del recurrente a un proceso justo y al derecho de defensa.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 22.8 CP , pues de los datos contenidos en la sentencia no resulta que no hubiese podido transcurrir el plazo de cancelación previsto en el artículo 136 CP .

1. Esta Sala ha establecido, STS núm. 632/2004, de 13 de mayo y STS nº 1090/2005, de 15 de setiembre , entre otras, que, siendo necesario excluir la posibilidad de cancelación de los antecedentes penales, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria anterior; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. En ocasiones, tampoco será preciso conocer la pena concretamente impuesta, siempre que la fecha de la firmeza de la sentencia hubiera impedido la cancelación.

De no constar estos datos, su ausencia no puede ser interpretada en contra del reo, por lo que habrá de entenderse que la fecha de inicio del plazo de rehabilitación del artículo 136, es el de firmeza de la sentencia anterior, ( STS núm. 1370/2003, de 20 de octubre y STS núm. 1543/2003, de 18 de noviembre , entre otras muchas).

2. En el caso, se recogen en los antecedentes de la sentencia que el recurrente fue condenado por sentencia de 28 de marzo de 2006 , por delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de nueve años de prisión. El Tribunal, en la fundamentación jurídica, razona que, aunque no se conoce la fecha del licenciamiento definitivo, al cometerse los hechos en el año 2015, aún no había transcurrido el plazo de diez años previsto en el artículo 136 CP para que pudiera proceder a la cancelación de este antecedente penal, lo cual solo hubiera ocurrido, en el supuesto más favorable para el recurrente, en marzo del año 2016. Por lo tanto, no estando cancelado dicho antecedente, ni pudiendo estarlo a la fecha de los hechos, y habiendo recaído la condena por el mismo tipo delictivo, la apreciación de la agravante de reincidencia es procedente.

Sin embargo, la previsión de un plazo de diez años sin delinquir para que el antecedente sea cancelable, fue establecido en la reforma operada en el CP por la LO 1/2015, por lo que no era de aplicación a las condenas sustentadas en hechos anteriores. Y con anterioridad, el plazo de cancelación para penas como la impuesta era de cinco años.

La ausencia de datos respecto a la fecha del licenciamiento definitivo en relación con aquella pena, que constituiría la fecha de inicio del plazo de cancelación, hace que éste deba computarse, a los efectos de la reincidencia en esta causa, desde la fecha de la sentencia, pues, sin perjuicio de que las probabilidades apunten en otra dirección, no puede excluirse de forma total que, en la fecha de los hechos, la pena ya hubiera sido cumplida y hubieran transcurrido los cinco años necesarios para la cancelación del antecedente penal.

Por lo tanto, el motivo se estima.

En el tercer motivo, también al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 369 bis, por aplicación indebida. Niega la existencia de organización y su pertenencia a la misma. Estaríamos en un supuesto de codelincuencia para el transporte de hachís.

1. Aunque la cuestión planteada pueda tener algún interés desde el punto de vista teórico, es irrelevante a los efectos de la posible estimación del motivo, pues la apreciación de la existencia de organización, en lo que se refiere al recurrente, no afecta en modo alguno a la pena impuesta.

2. Efectivamente, el Tribunal determina la pena en relación con la operación de tráfico de cocaína, pues es el hecho, aisladamente considerado, más gravemente penado de los imputados, al partir de una pena privativa de libertad de mayor extensión que la correspondiente al tráfico de hachís, y aplicar las agravaciones derivadas de la notoria importancia de la cantidad de droga objeto del delito, y de la extrema gravedad de la conducta, extremos estos que no se discuten en el motivo. Pero sin aplicar a estos hechos la agravación por ejecutar el hecho en el seno de una organización.

De forma que un pronunciamiento que estimase que no debía ser apreciada la existencia de organización respecto de las operaciones de tráfico de hachís, carecería de efecto alguno en la condena y en la pena.

Todo ello sin perjuicio de que, por las mismas razones ya consignadas en el FJ 1, apartados 4 y 5 de esta sentencia, se deje sin efecto la condena por pertenencia a grupo criminal.

En consecuencia, el motivo se desestima.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. Estimar parcialmente los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de D. Andrés , D. Aurelio , D. Baldomero y D. Apolonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, sala de lo penal, sección Tercera, de fecha 13 de diciembre de 2.018 , seguida por delito contra la salud pública y otros.

2º. Declarar de oficio las costas correspondientes a sus respectivos recursos.

3º. Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Argimiro , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, sala de lo penal, sección Tercera, de fecha 13 de diciembre de 2.018 , seguida por delito contra la salud pública y otros.

4º.Condenar a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer

Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet

SEGUNDA SENTENCIA 

RECURSO CASACION (P) núm.: 10101/2019 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 5 de julio de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10101/2019P, interpuesto por D. Andrés , D. Apolonio , D. Argimiro , D. Aurelio y D. Baldomero , contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, con fecha trece de diciembre de 2018, rollo de Sala nº 8/2016 , dimanante del sumario ordinario número 2/2016; que absolvió a D. Ricardo , a D. Millán , a D. Fausto , a D. Jose Pablo , a D. Jon , y a D. Oscar , de los delitos contra la salud pública por los que venían siendo acusados en este procedimiento, con toda clase de pronunciamientos favorables y levantamiento de las medidas cautelares que sobre ellos pese, y devolución de cuantos efectos les hayan sido intervenidos , declarando de oficio las 6 decimonovenas partes de las costas procesales causadas; condenó a D. Apolonio , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, perpetrado en el seno de una organización criminal a ello dedicada, de la que ostenta la jefatura, en cantidad de notoria importancia y mediante la utilización de medios, modos y formas de extraordinaria gravedad y de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y mediante la utilización de medios, modos y formas de extraordinaria gravedad en concurso con un delito de pertenencia a grupo criminal creado para la perpetración del anterior delito, concurriendo en él las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante analógica de confesión tardía, a la pena de a) trece años de prisión y multa de veinticuatro millones trescientos veintinueve mil ochocientos un euro con ochenta y un céntimos de euro ( 24.329.801'81 €) así como al decomiso de la totalidad de las sustancias intervenidas y de los vehículos, teléfonos y dinero de su propiedad mencionados en el fundamento jurídico octavo de esta resolución y, b) un año de prisión, así como al pago de una decimonovena parte de las costas procesales causadas; a D. Andrés , alias " Limpiabotas ", como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, perpetrado en el seno de una organización criminal a ello dedicada, en cantidad de notoria importancia y mediante la utilización de medios, modos y formas de extraordinaria gravedad y de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y mediante la utilización de medios, modos y formas de extraordinaria gravedad , en concurso con un delito de pertenencia a grupo criminal creado para la perpetración del anterior delito , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de a) once años de prisión y multa de veinticuatro millones trescientos veintinueve mil ochocientos un euro con ochenta y un céntimos de euro, ( 24.329.801'81 €), así como al decomiso de la totalidad de las sustancias intervenidas y de los vehículos, teléfonos y dinero de su propiedad mencionados en el fundamento jurídico octavo de esta resolución y b) pena de un año de prisión, así como al pago de una decimonovena parte de las costas procesales causadas; a D. Segismundo , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud , perpetrado en el seno de una organización criminal a ello dedicada, en cantidad de notoria importancia , mediante la utilización de medios, modos y formas de extraordinaria gravedad, concurriendo en su conducta la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de reconocimiento tardío de los hechos, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de cinco millones seiscientos cuarenta y siete mil cuatrocientos veintiún euros con ochenta y un céntimos de euro ( 5.647.421'81E) , con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de arresto en caso de impago, así como al decomiso de la totalidad de las sustancias intervenidas y de los vehículos, teléfonos y dinero de su propiedad mencionados en el fundamento jurídico octavo de esta resolución así como al pago de una decimonovena parte de las costas procesales causadas; a D. Vidal , como autor de un delito contra la salud pública perpetrado en el seno de una organización criminal a ello dedicada, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud ,en cantidad de notoria importancia y mediante la utilización de medios, modos y formas de extraordinaria gravedad, concurriendo en su conducta la circunstancia atenuante analógica de reconocimiento tardío de los hechos, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de cinco millones seiscientos cuarenta y siete mil cuatrocientos veintiún euros con ochenta y un céntimos de euro ( 5.647.421 -81€) con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de arresto en caso de impago, así como al decomiso de la totalidad de las sustancias intervenidas y de los vehículos, teléfonos y dinero de su propiedad mencionados en el fundamento jurídico octavo de esta resolución y al pago de una decimonovena parte de las costas procesales causadas; a D. Jose Pedro , como autor de un delito contra la salud pública perpetrado en el seno de una organización criminal a ello dedicada, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y mediante la utilización de medios, modos y formas de extraordinaria gravedad , concurriendo en su conducta la circunstancia atenuante analógica de reconocimiento tardío de los hechos, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de cinco millones seiscientos cuarenta y siete mil cuatrocientos veintiún euros con ochenta y un céntimos de euro ( 5.647.421'81E) con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de arresto en caso de impago, así como al decomiso de la totalidad de las sustancias intervenidas y de los vehículos, teléfonos y dinero de su propiedad mencionados en el fundamento jurídico octavo de esta resolución y al pago de una decimonovena parte de las costas procesales causadas; a D. Argimiro , como autor de un delito contra la salud pública perpetrado en el seno de una organización criminal a ello dedicada, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud ,en cantidad de notoria importancia y mediante la utilización de medios, modos y formas de extraordinaria gravedad, concurriendo en su conducta la circunstancia atenuante analógica de reconocimiento tardío de los hechos, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de cinco millones seiscientos cuarenta y siete mil cuatrocientos veintiún euros con ochenta y un céntimos de euro ( 5.647.421 "81£) con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de arresto en caso de impago, así como al decomiso de la totalidad de las sustancias intervenidas y de los vehículos, teléfonos y dinero de su propiedad mencionados en el fundamento jurídico octavo de esta resolución y al pago de una decimonovena parte de las costas procesales causadas; a D. Roman , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin organización, perpetrado mediante medios, modos y formas de extraordinaria gravedad, concurriendo en su conducta la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía, a la pena de cuatro años de prisión y multa de cuatro millones cuatrocientos treinta mil ochocientos sesenta y cuatro euros ( 4.430.864E) con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de arresto en caso de impago, así como al decomiso de la totalidad de las sustancias intervenidas y de los vehículos, teléfonos y dinero de su propiedad mencionados en el fundamento jurídico octavo de esta resolución y al pago de una decimonovena parte de las costas procesales causadas; a D. Carlos Antonio , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin organización, perpetrado mediante medios, modos y formas de extraordinaria gravedad, concurriendo en su conducta la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía, a la pena de cuatro años de prisión y multa de cuatro millones cuatrocientos treinta mil ochocientos sesenta y cuatro euros ( 4.430.864E) con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de arresto en caso de impago, así como al decomiso de la totalidad de las sustancias intervenidas y de los vehículos, teléfonos y dinero de su propiedad mencionados en el fundamento jurídico octavo de esta resolución y al pago de una decimonovena parte de las costas procesales causadas; a D. Valentín , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia circunscrito a una única operación, y sin organización, perpetrado mediante medios, modos y formas de extraordinaria gravedad concurriendo en su conducta la doble circunstancia atenuante de toxicomanía y la analógica de confesión tardía, a la pena de dos años y diez meses de prisión y multa de cuatro millones cuatrocientos treinta mil ochocientos sesenta y cuatro euros ( 4.430.864E) con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de arresto en caso de impago, así como al decomiso de la totalidad de las sustancias intervenidas y de los vehículos, teléfonos y dinero de su propiedad mencionados en el fundamento jurídico octavo de esta resolución y al pago de una decimonovena parte de las costas procesales causadas; a D. Aurelio , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia perpetrado mediante medios, modos y formas de extrema gravedad , concurriendo en su conducta la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica de confesión tardía, a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de 18.682.380 ( dieciocho millones seiscientos ochenta y dos mil trescientos ochenta euros ) así como al decomiso de la totalidad de las sustancias intervenidas y de los vehículos, teléfonos y dinero de su propiedad mencionados en el fundamento jurídico octavo de esta resolución, y, como autor de un delito de pertenencia a un grupo delictivo dedicado a la comisión del anterior delito grave, a la pena de un año de prisión , y, por ambos, al pago de una decimonovena parte de las costas procesales causadas; a D. Jesús María , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia perpetrado mediante medios, modos y formas de extrema gravedad , sin organización, concurriendo en su conducta la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía, a la pena de siete años de prisión y multa de 18.682.380 (dieciocho millones seiscientos ochenta y dos mil trescientos ochenta euros) así como al decomiso de la totalidad de las sustancias intervenidas y de los vehículos, teléfonos y dinero de su propiedad mencionados en el fundamento jurídico octavo de esta resolución, y, como autor de un delito de pertenencia a un grupo delictivo dedicado a la comisión del anterior delito grave, a la pena de un año de prisión, y, por ambos, al pago de una decimonovena parte de las costas procesales causadas; a D. Baldomero , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia perpetrado mediante medios, modos y formas de extrema gravedad , sin organización, concurriendo en su conducta la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía , a la pena de seis años y un día de prisión y multa de 18.682.380 € (dieciocho millones seiscientos ochenta y dos mil trescientos ochenta euros) así como al decomiso de la totalidad de las sustancias intervenidas y de los vehículos, teléfonos y dinero de su propiedad mencionados en el fundamento jurídico octavo de esta resolución y, como autor de un delito de pertenencia a un grupo delictivo dedicado a la comisión del anterior delito grave, a la pena de seis meses de prisión, y, por ambos, al pago de una decimonovena parte de las costas procesales causadas; a D. Raúl como cómplice de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia en su conducta de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión así como al decomiso de la totalidad de las sustancias intervenidas y de los vehículos, teléfonos y dinero de su propiedad mencionados en el fundamento jurídico octavo de esta resolución, así como al pago de una decimonovena parte de las costas procesales causadas.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por las representaciones legales de cinco de los acusados y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

PRIMERO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

PRIMERO.- De conformidad con los fundamentos de nuestra sentencia de casación, procede absolver a los acusados Andrés , Aurelio , Baldomero y Apolonio por el delito de pertenencia a grupo criminal.

No procede apreciar en Apolonio la agravante de reincidencia. Teniendo en cuenta la concurrencia de una atenuante y la gravedad y reiteración de los hechos, se impondrá la pena de doce años y seis meses de prisión, máximo de la mitad inferior de la correspondiente según los artículos 368 y 369 bis, párrafos 1 º y 2º CP .

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º Absolvemos a los acusados D. Andrés , D. Aurelio , D. Baldomero y D. Apolonio del delito de pertenencia a grupo criminal.

2º. Se declaran de oficio las correspondientes costas de la instancia.

3º. Procede condenar al acusado D. Apolonio como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y de extrema gravedad, y por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, como jefe de organización criminal, en cantidad de notoria importancia y de extrema gravedad, con la atenuante analógica de confesión tardía, a la pena de doce años y seis meses de prisión y multa de 24.329.801,81 euros.

4º. Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer

Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet

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