Jurisprudencia

Sentencia Tribunal Supremo Sala 2ª 29/04/2019 

Tribunal Supremo Sala 2ª, 29-04-2019 , nº 10424/2018, rec.226/2019,  

Procedimiento: Recurso de casación

Pte: Jorge Barreiro, Alberto G.

ECLI: ES:TS:2019:1384

ANTECEDENTES DE HECHO 

El Juzgado de Instrucción número 5 de Barcelona instruyó Diligencias Previas 967/2016, por delitos de estafa y hurto contra Jose Francisco y otros, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Segunda dictó en el Rollo de Sala 43/2017 sentencia en fecha 6 de noviembre de 2017 con los siguientes hechos probados:

"1.- Sobre el mes de junio de 2016 el acusado Jose Francisco , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de 6 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal 14 de Barcelona como autor de un delito de estafa a la pena de un año y nueve meses de prisión, convenció a Abilio aprovechándose de la limitación de sus facultades que vivía solo y haciéndole pensar que estaba destinado al pago de unos gastos a favor de una compañía de luz o de gas para que le entregase determinadas sumas que previamente había extraído de la cuenta que tenía domiciliada en la Caixa de Catalunya. Así el 16 de agosto de la sucursal 610, en Barcelona, extrajo 4.500 euros, el día siguiente de la misma sucursal 5.000 euros y de la sucursal 0623 el mismo día 3.500 euros. Al procederse a la detención de dicho acusado, cuando el Sr. Abilio le acababa de entregar dichos 3500 euros, éstos fueron recuperados y entregados a su propietario juntos con los 5000 euros objeto del reintegro del mismo día, antes mencionado, que aún tenía en su poder.

No consta con claridad que el también acusado Fidel , mayor de edad y sin antecedentes penales, participara en alguno de los hechos antes descritos.

2.- Desde el mes de diciembre de 2015 el Sr. Jose Francisco había mantenido una relación de amistad con Marisa , que también vivía sola, explicándole que había quedado sin trabajo, le iban a desahuciar y carecía de familia ya que sus padres habían fallecido. Al ganarse su confianza consiguió que le entregase diferentes cantidades de dinero bien con la promesa de una inversión ventajosa con un interés del 17% a través de un amigo suyo bien para matricularse en un curso de formación con el que conseguiría trabajo explicaciones ambas que no correspondían con la realidad. Aprovechándose de la misma confianza la Sra. Marisa le entregó las siguientes tarjetas: la número NUM000 asociada a la cuenta NUM001 de la entidad BBVA y la tarjeta NUM002 asociada con la cuenta NUM002 de la Caixa de Catalunya extrayendo hasta el 18 de agosto de 2016 un total de 67.905'61 euros.

3.- Asimismo aprovechando la misma confianza y acceso a la vivienda de la Sra. Marisa el Sr. Jose Francisco entre diciembre de 2015 y agosto de 2016 se apoderó de joyas propiedad de ésta que guardaba en una caja en dicha vivienda recuperándose con ocasión de la entrada y registro practicados en el domicilio del acusado parte de las mismas por valor de 5.700 euros y no recuperándose el resto por valor de 1.400 euros.

4.- La acusada Carina , mayor de edad y sin antecedentes penales, compañera sentimental del Sr. Jose Francisco se benefició del dinero obtenido por éste si bien no consta suficientemente que participara en alguna de las actividades antes descritas".

La Audiencia Provincial dictó el siguiente pronunciamiento en la referida sentencia: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Francisco , como autor responsable de: a) un delito continuado de estafa, b) un delito continuado de estafa agravada y c) un delito de hurto agravado todos ellos precedentemente definidos, con la concurrencia en los dos primeros delitos de la circunstancia modificativa agravante de reincidencia a las siguientes penas: por el delito a) dos años de prisión, por el delito b) cuatro años de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 10 euros y por el delito c) un año y seis meses de prisión, en los tres casos con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se establece el cumplimiento efectivo de las 2/3 partes de la totalidad de las penas de prisión impuestas y se sustituye el resto por la expulsión del territorio nacional durante el plazo de cinco años contados desde la fecha de expulsión que también procederá cuando el penado acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Caso de regresar al territorio nacional antes de cumplirse el plazo de expulsión el condenado cumplirá las penas sustituidas.

Deberá indemnizar a Abilio en 4.500 euros y a Marisa en 67.905'64 euros y 1.400 euros más el interés legal de ambas sumas hasta su completo pago.

Asimismo debemos absolver y absolvemos al acusado Fidel del delito intentado de estafa por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Asimismo debemos absolver y absolvemos a la acusada Carina del delito de blanqueo de capitales por el venía siendo acusado por la acusación particular así como del delito de hurto ya mencionado.

El Sr. Jose Francisco deberá abonar la mitad de las costas y se declara de oficio la otra mitad.

En dichas costas se incluirán las devengadas por la acusación particular.

A efectos de lo dispuesto en el anterior Fundamento de Derecho Décimo remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Penal 21 de Barcelona.

Notifiquese la presente resolución personalmente al acusado, a los perjudicados y a las partes personadas, con la advertencia de que la misma no es firme y contra ella puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro del plazo de diez días desde la notificación, con sujeción a lo previsto en los arts. 790 y ss de la L.E. Crim ."

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial fue recurrida en apelación, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que dictó sentencia en el Rollo de Apelación 18/2018 con fecha 22 de mayo de 2018 , cuyo hechos probados son del siguiente tenor literal:

"Único-. Se aceptan los de la sentencia de instancia, a excepción del total de perjuicio causado a Marisa , que queda cuantificado en 52.705,61 euros.

"1.- Sobre el mes de junio de 2016 el acusado Jose Francisco , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de 6 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal 14 de Barcelona como autor de un delito de estafa a la pena de un año y nueve meses de prisión, convenció a Abilio aprovechándose de la limitación de sus facultades que vivía solo y haciéndole pensar que estaba destinado al pago de unos gastos a favor de una compañía de luz o de gas para que le entregase determinadas sumas que previamente había extraído de la cuenta que tenía domiciliada en la Caixa de Catalunya. Así el 16 de agosto de la sucursal 610, en Barcelona, extrajo 4.500 euros, el día siguiente de la misma sucursal 5.000 euros y de la sucursal 0623 el mismo día 3.500 euros.

Al procederse a la detención de dicho acusado, cuando el Sr. Abilio le acababa de entregar dichos 3500 euros, éstos fueron recuperados y entregados a su propietario juntos con los 5000 euros objeto del reintegro del mismo día, antes mencionado, que aún tenía en su poder.

No consta con claridad que el también acusado Fidel , mayor de edad y sin antecedentes penales, participara en alguno de los hechos antes descritos.

2.- Desde el mes de diciembre de 2015 el Sr. Jose Francisco había mantenido una relación de amistad con Marisa , que también vivía sola, explicándole que había quedado sin trabajo, le iban a desahuciar y carecía de familia ya que sus padres habían fallecido. Al ganarse su confianza consiguió que le entregase diferentes cantidades de dinero bien con la promesa de una inversión ventajosa con un interés del 17% a través de un amigo suyo bien para matricularse en un curso de formación con el que conseguiría trabajo explicaciones ambas que no correspondían con la realidad. Aprovechándose de la misma confianza la Sra. Marisa le entregó las siguientes tarjetas: la número 4940 0050 4717 8441 asociada a la cuenta NUM001 de la entidad BBVA y la tarjeta NUM002 asociada con la cuenta NUM002 de la Caixa de Catalunya extrayendo hasta' el 18 de agosto de 2016 un total de 67.905'61 euros.

3.- Asimismo aprovechando la misma confianza y acceso a la vivienda de la Sra. Marisa el Sr. Jose Francisco entre diciembre de 2015 y agosto de 2016 se apoderó de joyas propiedad de ésta que guardaba en una caja en dicha vivienda recuperándose con ocasión de la entrada y registro practicados en el domicilio del acusado parte de las mismas por valor de 5.700 euros y no recuperándose el resto por valor de 1.400 euros.

4.- La acusada Carina , mayor de edad y sin antecedentes penales, compañera sentimental del Sr. Jose Francisco se benefició del dinero obtenido por éste si bien no consta suficientemente que participara en alguna de las actividades antes descritas".

La parte dispositiva de la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, es la siguiente:

"La sección de apelación de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia ha decidido

I.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Marisa , al que se ha adherido parcialmente el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dicta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 6 de noviembre de 2017 , en sus autos de Procedimiento Abreviado núm. 43/2017.

II.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Francisco , en los siguientes extremos:

1.- La responsabilidad civil por la que debe responder en relación al perjuicio causado a Marisa por el delito de estafa agravada es la de 52.705,61 euros con más los intereses legales.

2.- Revocar la expulsión del territorio nacional como sustitución de las penas privativas de libertad impuestas al acusado.

El resto de pronunciamientos en relación a este acusado quedan confirmados en esta alzada.

III.-Estimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Olga , que queda absuelta de su condena como responsable civil a título lucrativo.

El resto de pronunciamientos en relación a esta acusada quedan confirmados en esta alzada".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Jose Francisco que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , por haberse infringido el art. 24.2 de la c.e ., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia al no haberse practicado prueba de cargo suficiente que acredite la concurrencia de engaño bastante en los hechos relacionados con la Sra. Marisa . TERCERO.- (subsidiario del segundo) Por infracción de ley del art. 849.1° de la LECRIM , al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, en concreto por aplicación indebida del subtipo agravado del art. 250.5° del Código Penal . CUARTO.- (Subsidiario del primero) Por infracción de ley del art. 849.1° de la LECRIM , al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, en concreto por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal . QUINTO.- Por infracción de ley del art. 849.1° de la LECRIM , al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, en concreto por aplicación indebida del subtipo agravado del art. 235.1.6° del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 3 de abril de 2019.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

PRELIMINAR.1. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó, en sentencia dictada el 6 de noviembre de 2017 , al acusado Jose Francisco , como autor responsable de: a) un delito continuado de estafa; b) un delito continuado de estafa agravada; y c) un delito de hurto agravado, con la concurrencia en los dos primeros delitos de la circunstancia modificativa agravante de reincidencia a las siguientes penas: por el delito a) dos años de prisión; por el delito b) cuatro años de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 10 euros; y por el delito c) un año y seis meses de prisión; en los tres casos con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se establece el cumplimiento efectivo de las 2/3 partes de la totalidad de las penas de prisión impuestas y se sustituye el resto por la expulsión del territorio nacional durante el plazo de cinco años contados desde la fecha de expulsión, que también procederá cuando el penado acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional. Caso de regresar al territorio nacional antes de cumplirse el plazo de expulsión el condenado cumplirá las penas sustituidas.

Deberá indemnizar a Abilio en 4.500 euros y a Marisa en 67.905'64 euros, y 1.400 euros más el interés legal de ambas sumas hasta su completo pago.

Fue absuelto el acusado Fidel del delito intentado de estafa por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Asimismo fue absuelta la acusada Carina del delito de blanqueo de capitales por el venía siendo acusada por la acusación particular así como del delito de hurto ya mencionado.

El Sr. Jose Francisco deberá abonar la mitad de las costas y se declara de oficio la otra mitad. En dichas costas se incluirán las devengadas por la acusación particular.

2. Recurrida la sentencia en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia por la defensa del condenado, Jose Francisco , la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia el 22 de mayo de 2018 con el siguiente pronunciamiento:

i) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Marisa , al que se ha adherido parcialmente el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dicta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 6 de noviembre de 2017 , en sus autos de Procedimiento Abreviado núm. 43/2017.

ii) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Francisco , en los siguientes extremos:

- La responsabilidad civil por la que debe responder en relación al perjuicio causado a Marisa por el delito de estafa agravada es la de 52.705,61 euros, más los intereses legales.

- Revocar la expulsión del territorio nacional como sustitución de las penas privativas de libertad impuestas al acusado.

iii) Estimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Olga , que queda absuelta de su condena como responsable civil a título lucrativo.

3. Contra esa última sentencia recurrió en casación la defensa del condenado Jose Francisco , recurso al que se opuso el Ministerio Fiscal.

1. En el motivo primero del recurso denuncia la defensa de Jose Francisco , con sustento procesal en los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

La sentencia recurrida confirma los hechos declarados probados por la Audiencia, en los que se describe lo siguiente: sobre el mes de junio de 2016, el acusado Jose Francisco convenció a Abilio -aprovechándose de la limitación de sus facultades y de que vivía solo- de que le entregase determinadas sumas de dinero para destinarlas al pago de unos gastos a favor de una compañía de luz o de gas, dinero que previamente había extraído de la cuenta que tenía domiciliada en la Caixa de Catalunya. Así, el 16 de agosto extrajo de la sucursal 610, en Barcelona, 4.500 euros; al día siguiente, extrajo de la misma sucursal 5.000 euros y de la sucursal 0623 el mismo día 3.500 euros. Al procederse a la detención de dicho acusado, cuando el Sr. Abilio le acababa de entregar 3.500 euros, este dinero fue recuperado y entregado a su propietario junto con los 5.000 euros objeto de reintegro del mismo día, antes mencionado, que aún tenía en su poder.

Considera la parte recurrente que no concurre prueba de cargo practicada en el acto del plenario que permita desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado y sustentar así el fallo condenatorio.

Según la defensa, en la sentencia condenatoria se hace referencia a elementos de prueba que carecen de valor incriminatorio hacia el Sr. Jose Francisco , realizándose una valoración sesgada de la declaración del principal testigo, el Sr. Abilio , así como una valoración parcial e interesada de su estado psíquico. De modo que no se respeta la pacífica jurisprudencia que señala que el deber de motivación incluye tanto a los elementos de cargo como los de descargo, debiéndose valorar todas las pruebas practicadas en el plenario, pues de no hacerlo se vería mermado el derecho a la tutela judicial efectiva del justiciable.

Después de citar alguna jurisprudencia sobre el tema de la prueba, cuestiona el recurrente la revisión probatoria que hace el Tribunal Superior de Justicia del testimonio de la víctima, sin tener en cuenta que, a tenor de su estado de salud mental, sus manifestaciones presentan un escaso valor probatorio, cuestionando además que se valore fragmentariamente el contenido de su testimonio, de modo que se utilicen sus declaraciones de cargo y no las de descargo.

De otra parte, también se queja de la valoración que se hace de la documentación bancaria, en concreto de los reintegros de la cuenta del denunciante (folios 118 a 121), dado que no se examinan relacionándolos con la declaración que éste prestó, habida cuenta que en el acto del juicio oral expresó literalmente no sentirse engañado por el acusado y que en consecuencia no le reclama cantidad dineraria alguna.

Igualmente, aduce la defensa que debe tenerse en consideración, tal y como lo hace la sentencia recurrida, el contenido del informe forense obrante al folio 311 y siguientes de la causa, en los que se describe el estado físico y mental del Sr. Abilio . En el dictamen, si bien es cierto que recoge que "padece de una esquizofrenia de larga evolución que ...determina una mayor vulnerabilidad para ser engañado", también lo es que en el mismo informe se señala expresamente que no se pone de manifiesto deterioro cognitivo ni alteraciones perceptivas, ni ideación delirante estructurada. Todo ello no habría sido valorado por la sentencia recurrida.

2. Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala (SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 ; y SSTS 544/2015 , 822/2015 , 474/2016 y 948/2016 , entre otras).

En la sentencia recurrida, que es la dictada por la Sala de apelación del Tribunal Superior de Justicia, se argumenta en el fundamento segundo, en relación con la acreditación probatoria de los hechos perpetrados en agosto de 2016 referentes a la extracción de dinero de la cuenta de la Caixa de Catalunya de la víctima, que del conjunto de la prueba se desprende que la extracción de los 4.500 euros fue llevada a cabo por el propio Sr. Abilio , siendo convencido para ello por el acusado y a consecuencia de la limitación de las facultades que padecía.

Resalta la Sala de apelación como prueba acreditativa de lo acaecido el 16 de agosto de 2016 las declaraciones testificales de las Mossos d'Esquadra números NUM003 y NUM004 , quienes explicaron cómo la actitud del acusado Jose Francisco y de la otra persona que lo acompañaba, Fidel , les llamó su atención desde el primer momento. Describieron los agentes la escena que vieron en la calle: cómo estaban de pie los dos acusados observando una entidad bancaria que se encontraba al otro lado de la vía, de la que salió un hombre de edad avanzada, que se acercó a ellos y les entregó lo que les pareció que era un sobre de color blanco, que se guardó el acusado Jose Francisco . El señor de edad paró un taxi y abandonó el lugar, decidiéndose las agentes a intervenir. Consiguen dar el alto al taxi y preguntar al hombre mayor, que resultó ser Abilio , qué había pasado, percatándose las funcionarias del despiste y distracción con los que el Sr. Abilio respondía a sus preguntas, unido a momentos de cierta lucidez. Explicó que conocía a los jóvenes, que les había dado cincuenta euros para el tren, corrigiéndose y diciendo que les conocía porque trabajaban para la compañía del gas y que se habían ofrecido a cancelarle unos contratos, para lo que les había dado 7.000 euros, que 5.000 euros o que cree que 4.000 euros, que a veces confundía con pesetas. Después resultó que Jose Francisco tenía en su poder, en el sobre que le había sido entregado por Abilio , la suma de 3.500 euros además de otros 5.000 euros que llevaba el acusado, sin sobre, en un bolsillo.

El acusado Jose Francisco negó a las agentes trabajar para la compañía del gas y respondió que el dinero que llevaba era de Marisa . Una vez verificadas las extracciones que se habían llevado a cabo en la cuenta corriente de Abilio , a través de la libreta que llevaba consigo, las agentes constatan que ese día 16 de agosto se habían producido dos reintegros de 5.000 y 3.500 euros y el día anterior un reintegro de 4500 euros.

Razona el Tribunal que, teniendo en cuenta que los tres reintegros se llevaron a cabo en un brevísimo plazo de veinticuatro horas, que las cantidades son, en las tres ocasiones, importantes, que el Sr. Abilio no manifestó a las agentes que hubiera entregado dinero a otras personas además de a Jose Francisco y que, en definitiva, el acusado no refirió en ese momento, ni tampoco en fase de instrucción ni en plenario, qué circunstancias justificaban que tuviera en su poder, en el momento de su detención, 8.500 euros, solo cabe concluir que los otros 4.500 euros extraídos justamente el día anterior a la detención del acusado, también le fueron entregados por el Sr. Abilio .

La agente nº NUM004 , por otro lado, asevera en el acto del juicio que el Sr. Abilio tenía momentos de lucidez, en los que recordaba haber sacado dinero del banco el día anterior, sin poder precisar la cantidad, aunque luego no se acordaba de las cosas.

Ha sido también objeto de valoración probatoria el estado de salud psíquica del Sr. Abilio , estado que considera el Tribunal que coadyuva a favorecer el pronto engaño de que es objeto por parte de Jose Francisco , habida cuenta del deterioro que se refleja en el informe pericial médico que obra en los folios 311 y siguientes, donde se consigna que el Sr. Abilio padece una esquizofrenia de larga evolución que "...determina una mayor vulnerabilidad para ser engañado".

El Tribunal de apelación visionó la grabación del juicio oral y comprobó desconcierto y desorden en la narración del testigo, si bien en un momento determinado afirmó que conoce a Jose Francisco y que en el mes de junio le entregó 4.500 euros, por lo que todo permite corroborar que hubo otra entrega anterior.

Y en lo que respecta a las manifestaciones del Sr. Abilio en el sentido de no considerarse estafado por el acusado ni reclamar contra él cantidad alguna, es obvio, por todo lo razonado, que el Tribunal de instancia estimó, con buen criterio, que tales aseveraciones no hacen sino corroborar la afectación de su estado mental, debiendo advertir que se trata de un dato que se contradice con todos los hechos objetivos verificados, concordando en cambio con las anomalías y síntomas que evidenció el estado psíquico del perjudicado.

En vista de lo que antecede, el motivo resulta inasumible.

1. En el segundo motivo del recurso se invoca, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia , al no haberse practicado prueba de cargo suficiente que acredite la concurrencia de engaño bastante en los hechos relacionados con la Sra. Marisa

Describe la sentencia de la Audiencia Provincial en el epígrafe segundo del apartado de hechos probados que desde el mes de diciembre de 2015 el Sr. Jose Francisco había mantenido una relación de amistad con Marisa , que también vivía sola, explicándole que se había quedado sin trabajo, que lo iban a desahuciar y que carecía de familia ya que sus padres habían fallecido. Al ganarse la confianza de la denunciante, consiguió que le entregase diferentes cantidades de dinero, bien con la promesa de una inversión ventajosa con un interés del 17% a través de un amigo suyo, bien para matricularse en un curso de formación con el que conseguiría trabajo, explicaciones ambas que no se ajustaban a la realidad.

Añade igualmente la sentencia que, "aprovechándose de la misma confianza", consiguió que la Sra. Marisa le entregara dos tarjetas de débito: la terminada en 8441 de la entidad BBVA, y la terminada en 8325 de Catalunya Caixa, extrayendo hasta el día 18 de agosto de 2016 un total de 67.905,61 euros.

En relación a las cantidades, la sentencia de apelación precisa que debe excluirse la cantidad de 15.200 euros, por cuanto esa suma se había computado por partida doble, suponiendo ello que la cifra final alcance la cantidad de 52.705,61 euros.

La parte recurrente cuestiona en el presente motivo la existencia del elemento típico del engaño bastante que permita afirmar la existencia del delito de estafa por el que ha sido condenado el Sr. Jose Francisco . Y alega al respecto que tanto la sentencia dictada en la instancia, como la sentencia dictada en apelación, ahora recurrida, recogen como elemento incriminatorio de cargo lo manifestado por la Sra. Marisa , lo declarado por los agentes de los Mossos d' Esquadra NUM005 y NUM003 y también el contenido del teléfono móvil intervenido al acusado el día de su detención, en el cual constaría un registro de llamadas entre el acusado y la Sra. Marisa .

Subraya la defensa que el pilar donde se apoya la concurrencia del engaño bastante es la presunta facilidad de la Sra. Marisa para poder ser más fácilmente engañada que el ciudadano medio, y para ello la sentencia invoca el informe médico forense del 6 de octubre de 2017. En él se expone que la denunciante presenta un deterioro cognitivo leve sin repercusión cognitiva significativa ni en la esfera clínica (demencia) ni en la esfera de autogobierno (toma de decisiones autogobierno), precisando que el citado deterioro cognitivo leve en su contexto de relativo aislamiento social puede contribuir a hacerla más vulnerable al engaño y esta vulnerabilidad es la que también ha apreciado el Tribunal a través de las explicaciones expresadas por la perjudicada.

La defensa hace hincapié en la expresión "puede contribuir" a hacerla más vulnerable, y afirma que por tratarse de una mera posibilidad, no se está ante una absoluta certeza, por lo que podría hablarse de una duda razonable incompatible con elin dubio pro reo. Ello conduciría, según especifica la parte, a que no pudiera afirmarse que la Sra. Marisa tuviera en el momento de los hechos sus capacidades alteradas ni tampoco que su raciocinio sea distinto (menor) al de cualquier otro ciudadano medio. Por lo cual, la suficiencia del engaño debe valorarse desde los parámetros de la normalidad jurídico-fáctica, incompatible con el umbral del engaño bastante previsto en el tipo del 248.1 del Código Penal.

En otro orden de cosas, cuestiona también la defensa que las entregas de las cantidades de dinero por la denunciante al acusado después de retirarlas por ella misma en distintos cajeros, así como la entrega de las tarjetas de débito y las claves pin de las mismas, fueran fruto de un ardid engañoso ingeniado por el Sr. Jose Francisco para conseguir disposiciones patrimoniales en su favor.

Así, objeta la parte recurrente que no se detalla en el relato de hechos probados cuál habría sido el engaño utilizado para propiciar la entrega de, por ejemplo, los cerca de 25.000 euros que la Sra. Marisa habría retirado de la ventanilla para entregárselos al acusado. Ni se especifica si dichas entregas fueron fruto de un solo acto, ni si ello se realizó en múltiples entregas a lo largo del año en que se conocieron; ni tampoco si los motivos a los que obedecían las entregas podían considerarse como el engaño bastante exigido por el tipo penal de la estafa.

Incide el recurrente en que la propia Sra. Marisa reconoció que fueron a la entidad bancaria juntos y que fue ella misma quien extrajo el dinero por la ventanilla y se lo entregó. Al igual que reconoció que el acusado, al poco tiempo, volvió a su casa para hacerle entrega de 300 euros que le habrían sobrado de dicha cantidad. En modo alguno puede considerarse dicha entrega como fruto de un engaño y menos aún estimarlo bastante, puesto que en todo caso existió la voluntariedad de entregar la suma de dinero por parte de la denunciante.

Y también niega el acusado que la entrega de 10.000 euros para la realización de un curso de formación obedeciera a un engaño precedente y bastante, discrepando de que el hecho de que el dinero no fuera destinado a ese fin constituya un factor determinante para acreditar el engaño.

Y otro tanto alega con respecto a la entrega de las tarjetas de débito que utilizó el acusado, toda vez que fueron entregadas de forma consciente y plenamente voluntaria por la Sra. Marisa , la cual era conocedora en todo momento de los gastos que las mismas acarreaban, puesto que recibía en su domicilio vía correo postal los extractos con los gastos de las mismas y, no obstante, jamás denunció y/o comunicó al acusado su desaprobación.

Por todo lo cual, estima la defensa que en el presente no se ha practicado prueba de cargo suficiente que permita acreditar la concurrencia de engaño bastante del tipo delictivo de la estafa.

2. A las objeciones impugnatorias de la parte replicó la Sala de apelación -recogiendo en su respuesta los argumentos principales de la sentencia de la Audiencia- que el comportamiento delictivo del acusado con respecto a la segunda víctima, Marisa , consta evidenciado por varios indicios concluyentes: la existencia de múltiples llamadas de teléfono entre el acusado y la denunciante; el deterioro cognitivo que padecía la víctima; su relativo aislamiento social; y la propia declaración de la perjudicada, que explicó con bastante detalle cómo se desarrollaron los hechos.

El Tribunal de apelación destaca el testimonio del Mosso d'Esquadra nº NUM005 , que era el encargado de la investigación y que explicó en el plenario con detalle las averiguaciones que hicieron después de detener al acusado para indagar sobre posibles conductas similares en que pudiera haber incurrido, aplicando métodos parecidos sobre víctimas que estuvieran en unas circunstancias personales homologables a Abilio . Para lo cual se valieron de las llamadas telefónicas que tenía grabadas el acusado en su móvil, llamadas que alcanzaban solo en los últimos ocho meses la cifra de unas quince mil, de las que unas 1.200 tenían como interlocutora a la Sra. Marisa , con quien contactaba una media diaria de siete veces, circunstancia que fue corroborada por la víctima en sus declaraciones del plenario, señalando que la visitaba en su casa unas siete veces al mes, en visitas muy cortas.

En lo que respecta al deterioro cognitivo, explica la sentencia recurrida que figura acreditado por el informe médico forense, ratificado en el plenario, un deterioro que lleva al informante a considerar que, unido al aislamiento social de la víctima, que carece de familia y solo cuenta con unos amigos en Mataró, es más que suficiente para inferir que se trata de una persona que presenta un mayor grado de vulnerabilidad que un ciudadano medio. Sin olvidar tampoco que se trata de una mujer que tenía 75 años de edad cuando se perpetran los hechos de que ha sido víctima.

El Tribunal de apelación resalta el modo de contacto del acusado con la víctima, pues, según el testimonio de ésta, el acusado acudió a su domicilio para, como empleado del gas, hacerle una nueva oferta, ofreciéndose a solucionarle los problemas que la testigo tenía con Endesa, para lo cual le pidió las tarjetas bancarias, que la mujer le entregó, además del número PIN. A partir de este momento, y como quiera que la Sra. Marisa se percatara de que le faltaba dinero, el acusado le explicó que la compañía del gas le estaba robando y que él arreglaría el problema.

El acusado le habló a la denunciante de su difícil situación económica personal a consecuencia de un desahucio que iba a sufrir con respecto a la vivienda que ocupaba, consiguiendo que la testigo le entregara la suma de 6.000 euros -con anterioridad ya le había dado 2.000 euros-, de los que sólo le devolvió 300, para poder acceder a una nueva vivienda; le entregó también 10.000 euros para estudiar un máster que le permitiera tener una mayor cualificación profesional, y también una suma de 25.000 euros, que puso en una oficina bancaria que le indicó por teléfono un amigo del acusado, un tal Casimiro -del que nada se sabe y al que nunca vio la víctima-, prometiéndole que vería sustanciosamente incrementados sus ahorros. Los 10.000 euros los había retirado la denunciante de La Caixa y los 25.000 del BBVA.

Señala la sentencia recurrida que la declaración de la testigo viene salpicada de reproches a su propia credulidad y a haber confiado siempre en lo que el acusado le decía, incluso cuando comprobó que le estaba faltando dinero y decidió cambiar el PIN, sin ser capaz de explicar qué sucedió para que el acusado pudiera volver a tenerlo, como, finalmente, ocurrió -aunque en otro momento de su declaración afirma que no sabe si llegó a cambiar el número en cuestión-.

El Tribunal de apelación recoge después la jurisprudencia de esta Sala en la que se trata la falta de autotutela o autoprotección por parte de la víctima como elemento de exclusión del tipo penal con arreglo a la teoría de la imputación objetiva, y acaba afirmando que no puede entenderse que el legislador haya decidido que el delito de estafa solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni tampoco que resulte impune con carácter general el aprovechamiento de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, a que se culpabiliza así por observar el principio de confianza, contribuyendo así a su victimización secundaria.

Por todo lo cual, y como resultas de la jurisprudencia que analiza, termina afirmando que no puede sino concluirse que Marisa confió plenamente en lo que el acusado Jose Francisco le decía y que el engaño que éste empleó fue bastante: se presentó como empleado del gas y se ofreció a resolverle los problemas que la víctima tenía con la compañía; consiguió cierta intimidad con ella (que apenas mantenía relación con terceros, vivía sola y no tenía familia); de modo que, movida por una absoluta buena fe, la mujer atendió las quejas del acusado por los graves problemas que decía tener, se preocupó por su situación, tanto social (iban a desahuciarle) como académica, y, una vez el acusado gana su confianza (empleando además, claras estrategias, como, por ejemplo, la devolución de 300 euros de la suma de 2.000 euros que la mujer le entrega la primera vez), Jose Francisco consiguió, sin demasiado esfuerzo -debido al leve deterioro cognitivo de la víctima y su buena voluntad, además de a su aislamiento y pobre conocimiento de la realidad social, como, por ejemplo, la de carácter bancario o contractual- una plena disponibilidad del patrimonio de la Sra. Marisa . Hasta el punto de que ésta se dejara aconsejar en materia de inversiones, llegándole a entregar las tarjetas bancarias con el número PIN para gestionar sus problemas con Endesa, o, por indicaciones del acusado, llegara a hacer reintegros por ventanilla.

La Sala de apelación estima que, de no sufrir el engaño bastante de que estaba siendo objeto, no se habría desprendido la víctima de la importante cantidad de dinero que, finalmente, entregó al acusado.

3. Pues bien, según tiene establecido esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engañoprevio bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación se vea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ; y 421/2013, de 13-5 ).

Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarsebastantecuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6 ; 980/2001, de 30-5 ; STS 686/2002, de 19-4 ; 2168/2002, de 23-12 ; 621/2003, de 6- 5 ; 113/2004, de 5-2 ; 278/2010, de 15-3 ; 752/2011, de 26-7 ; y 421/2013, de 13-5 ).

La STS 928/2005, de 11 de julio , subraya que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto, y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener elprincipio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Y en la sentencia 1024/2007, de 30 de noviembre , se afirma que es comprensible que la jurisprudencia de esta Sala, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa.

4. Pues bien, en el caso concreto, tal como remarca la Sala de apelación, la víctima era una persona con déficit cognitivo, vivía sola, estaba aislada socialmente debido a su falta de familia y tenía ya 75 años. Todo este cúmulo de factores han de ser debidamente ponderados para acabar concluyendo que la conducta del acusado creó un riesgo típicamente relevante en el patrimonio de la víctima, dada la probabilidad de lesión que generó en el bien jurídico protegido por la norma penal. Pues la conducta en el caso concreto era idónea para engañar a la denunciante, producirle un error y que ésta pusiera parte de su patrimonio a disposición del acusado.

Por lo demás, como ha recordado esta Sala en otras ocasiones (STS 837/2915, de 26 de noviembre), el riesgo típico dolosamente generado por el acusado en el patrimonio de la denunciante, que se halla comprendido en el caso dentro del ámbito de la protección de la norma penal, se materializó en el resultado, habida cuenta que mediante su generación engañó a la titular del patrimonio y consiguió que ésta lo pusiera a su disposición. Ello significa que también concurren los requisitos del segundo juicio de imputación, al ser el riesgo típico dolosamente generado por el acusado el que se materializó en el resultado delictivo mediante un desplazamiento patrimonial en perjuicio de la víctima y con un beneficio correlativo para el acusado.

Así las cosas, solo cabe concluir que se da en el caso el requisito del engaño bastante y además ha operado permeabilizando todos los elementos integrantes del delito de estafa.

Se desestima, pues, el segundo motivo de impugnación.

1. El motivo tercero lo dedica la defensa, con sustento procesal en el art. 849.1° de la LECrim , a denunciar la infracción del art. 250.5° del Código Penal .

A este respecto, aduce que debe revocarse la sentencia en relación a la apreciación de la agravante de cuantía del artículo 250.5° del Código Penal , en virtud del principio dein dubio pro reoy, en todo caso, de la prueba practicada en el plenario.

Cuestiona la parte que las cantidades que se citan en la sentencia recurrida, una vez descontados los 15.200 euros que se habrían sumado por partida doble en la sentencia de Instancia, alcanzaran los 52.705,61 euros. Estas cantidades se habrían entregado al acusado bien en mano, bien a través de retiradas de fondos por ventanilla, bien en virtud de reintegros en cajeros, o por él mismo al hacer uso de las tarjetas de débito de la Sra. Marisa a través de internet.

Alega la defensa que, según consta en la sentencia recurrida, la Sra. Marisa manifestó haber entregado 2.000 euros para aliviar la situación económica del acusado, así como que la misma le habría entregado 10.000 euros para la realización de un máster, sumas que la parte no considera que sean obtenidas mediante engaño.

También aduce que no existen pruebas que permitan acreditar que la denunciante entregara al acusado la suma de 25.000 euros después de retirarlos ella misma de distintos cajeros que utilizaba.

No existen, por tanto, más allá de las meras afirmaciones de la Sra. Marisa , otros elementos de prueba periféricos que permitan cuantificar dichas extracciones, y tampoco obran en autos los extractos bancarios de las cuentas que permitan adverar el importe total de tales reintegros.

Por otra parte, la defensa cuestiona también las sumas que se detallan en el informe que obra en el atestado realizado por los Mossos d'Esquadra para cuantificar las cantidades detraídas a través de las tarjetas mercantiles de la Sra. Marisa , que obran al folio 544 de las actuaciones, informe policial que fue ratificado en el acto del plenario por los agentes con TIP NUM005 y NUM006 .

Con relación al mismo, indica la sentencia recurrida que "los agentes parten, asimismo, de que la víctima solo utilizaba su tarjeta en el cajero que esta entidad tiene en la calle Blai de Barcelona". Sin embargo, de ello discrepa la defensa, pues si bien es cierto que la Sra. Marisa afirmó que ella únicamente extraía dinero de ciertos cajeros, no lo hacía únicamente en el de la Caixa Cataluña situado en la Calle Blai, como indica la sentencia recurrida, sino que, tal y como consta al folio 543 de las actuaciones (atestado policial fruto de su declaración en comisaría), la misma también retiraba dinero de los cajeros sitos en la Avenida del Paralel 82 y de la Ronda Sant Antoni.

Además refiere la parte que, tal y como la denunciante afirmó en el acto del juicio oral a preguntas del Ministerio Fiscal, también utilizaba el cajero sito en la Ronda San Pablo, el cual queda muy cerca de su domicilio y siempre realizaba reintegros de 300 o 500 euros. Ello resulta de excepcional trascendencia para el recurrente, puesto que los Mossos de Esquadra en su informe acerca de las cantidades fraudulentamente apropiadas, tienen en cuenta e incluyen de forma errónea en el sumatorio total las extracciones realizadas en la entidad BBVA de la Ronda San Pablo núm. 42-44 de Barcelona (folio 562 y siguientes).

De modo que han sido contabilizadas como extracciones fraudulentas las que realmente realizó las Sra. Marisa en la entidad bancaria BBVA de la Ronda San Pablo 42 de Barcelona. Dichas extracciones, como es de ver en los folios 562 y siguientes, se realizan de forma semanal (tal y como explicó la Sra. Marisa ) y son de cantidades que oscilan entre los 300 y los 500 euros, lo cual encaja perfectamente con lo manifestado por aquélla, al referir que semanalmente iba al banco y sacaba cantidades de entre 300 y 500 euros.

Dichos reintegros, que obran a los folios 562 a 567, en los que claramente se puede distinguir que son las extracciones realizadas en la oficina del BBVA sito en la Ronda San Pablo 42-44, suman la totalidad de 16.000 euros, siendo todos ellas cantidades de 300 hasta 500 euros.

Por tanto, puesto que la Sra. Marisa declaró retirar dinero de las sucursales de la calle poeta Cabanyes 34, de la Avenida Paralel 84, y de la Ronda San Pablo 42, entiende la defensa que las cantidades que cumplen con dichos parámetros, además de los de la cuantía y temporalidad, no pueden añadirse al sumatorio total de cantidades que, por ejemplo, responden a compras realizadas a través de internet o en cajeros distintos a los mencionados.

Considera, pues, la parte que los Mossos d'Esquadra a la hora de computar en el atestado las extracciones de los cajeros contaron los de la Ronda San Pablo, como es de ver en el folio 562, pese a que la Sra. Marisa manifestó expresamente en el acto del Plenario que ese también era su cajero habitual. Así las cosas, el sumatorio total de las cantidades extraídas de la sucursal de la Ronda San Pablo 42, que se cifra en un total de 16.000 euros, debe descontarse de los 52.705,61 euros (resultando la cifra de 36.705,61 euros)

Por todo ello solicita la parte recurrente que se case la sentencia y se dicte una segunda sentencia aplicándose el tipo básico de la estafa del art. 248.1 del Código Penal .

2. El Ministerio Fiscal, al impugnar el recurso de casación, sostiene con razón que la vía procesal utilizada referente a la infracción de ley penal sustantiva impone de manera inexcusable el más absoluto e inexcusable respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en la narración fáctica ni incorporar otros que no se encuentren en aquél.

Esta alegación del Ministerio Público concuerda con la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre ese extremo, por cuanto este Tribunal tiene reiteradamente declarado que el cauce procesal de la infracción de Ley ( art. 849.1º LECr .) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras muchas).

Ello ya sería suficiente para rechazar el motivo.

Sin embargo, conviene también añadir como razón más de fondo que la argumentación con la que la parte recurrente pretende cuestionar el informe policial que obra en las actuaciones sobre las cantidades defraudadas a la Sra. Marisa , al margen de la redacción confusa y equívoca que muestra en su exposición, lo cierto es que toda su tesis impugnativa se basa en que la parte del informe policial referente a las sucursales de las que extraía dinero con su tarjeta no coincide debidamente con alguna de las manifestaciones que hizo la víctima en el plenario.

Por lo tanto, la discrepancia del recurrente parte de la premisa de la apreciación de la declaración testifical de la víctima y de interpretarla en un sentido que no coincide en algún aspecto con la prueba documental y los cálculos policiales que se hicieron. Sin embargo, esa prueba testifical, así como otras del juicio, fue examinada por la Sala de apelación, concluyendo en su sentencia que el recurrente se limitaba a censurar mediante alegaciones muy genéricas, centradas sólo en las declaraciones de la víctima y no en el análisis profundo de los informes policiales, el cálculo de la responsabilidad civil que se ha llevado a cabo por el Tribunal sentenciador, haciendo diferentes observaciones, una de las cuales se ha tenido en cuenta en la sentencia, al ponderar un error debido a un doble cómputo, lo que determinó la reducción de lo defraudado en la suma de 15.200 euros.

El Tribunal de apelación argumentó que la Audiencia contó en el acto del juicio con la declaración del agente nº NUM005 , encargado de la investigación, y llevó a cabo una serie de estudios y análisis de los gastos y cargos constatados en las cuentas de la Sra. Marisa , que le permiten llegar a las conclusiones en las que se ratifica en el plenario.

Los análisis de los movimientos bancarios obran a folios 543 y siguientes de las actuaciones; según se desprende de los mismos, el total de lo defraudado en relación al saldo de la Sra. Marisa en la entidad BBVA alcanza los 55.155,53 euros, a partir de dos criterios de trabajo. Uno de ellos parte de las propias manifestaciones de la perjudicada, que afirmó ante los Mossos y mantuvo en el plenario, que ella sólo sacaba dinero de tres cajeros automáticos, cercanos a su domicilio, y dos eran los del BBVA: el de la Avenida Parallel y el de Ronda Sant Antoni.

Un segundo criterio, complementario del anterior, es el de que la Sra. Marisa aseguró a los agentes que nunca había utilizado las tarjetas de crédito para realizar compras ni para acceder a servicios por internet (lo mismo dijo en el plenario: que ella no hacía las compras por internet -de hecho, manifestó que no tenía ordenador- y que siempre pagaba en efectivo en las tiendas; es más, precisó que solía extraer a principios de mes unos 300 euros para sus gastos regulares; nada más).

Así las cosas, y partiendo de estos dos criterios de trabajo, señala la Sala de apelación que la suma total de reintegros y operaciones no atribuidas a la libre voluntad de la Sra. Marisa alcanza los 55.155,53 euros, de los que 27.990 euros son extracciones en cajeros automáticos, 20.800 euros son extracciones en ventanilla por la propia Sra. Marisa , y 6.365,53 euros corresponden a movimientos con la tarjeta de crédito del BBVA.

Arguye la Sala de apelación que el recurrente se opone a la cuantificación del total defraudado que consigna la Audiencia, pero no hace ninguna alegación que acredite que los cálculos de la Policía fueran matemáticamente erróneos.

En relación a los movimientos realizados en la cuenta corriente de la Sra. Marisa en Catalunya Caixa, los agentes parten, asimismo, de que sólo utilizaba su tarjeta en el cajero que esta entidad tiene en la calle Blai de Barcelona. Y partiendo, asimismo, de que el uso que daba a la tarjeta no era el de utilizarla para ninguna compra ni como medio de pago en internet, concluyen que el total de lo defraudado es de 19.673,44 euros: 2.800 euros por extracciones en cajeros automáticos, 1.673,44 euros por pagos con la tarjeta y 15.200 euros por extracciones en ventanilla. Y subraya también el Tribunal de apelación que el análisis documental de los agentes se ve complementado por otro tipo de exámenes que también se hicieron en autos, al objeto de acreditar que los gastos que se apuntaban por la Policía como fraudulentos en tanto que extraños a la actividad diaria y regular de la Sra. Marisa , no habían sido efectuados por ésta sino por el acusado.

Por último, señala el Tribunal Superior de Justicia que, como subraya el agente NUM005 en su declaración en el acto del juicio, aparte de las sumas extraídas y dispuestas por la víctima a favor del acusado, la multiplicidad de gastos, compras y cargos que se constatan realizados en las cuentas de la Sra. Marisa durante el periodo que nos ocupa (desde diciembre de 2015 hasta agosto de 2016) en modo alguno guardan relación con el modo de vida propio de una mujer de su edad y condición, es decir, de una mujer que con cierto deterioro cognitivo no maneja el ordenador, desconoce que es posible cambiar el PIN de una tarjeta de crédito y que sufre aislamiento social. De manera que, tal como se recoge en la sentencia recurrida, difícilmente pueden justificarse los gastos como pagos en restaurantes, agencias de viajes, salones recreativos, hoteles, discotecas, compras, parkings, parque zoológico, autopistas, que han sido exhaustivamente analizados por los Mossos d'Esquadra y debidamente cuantificados, y que según reseña la sentencia recurrida, fueron realizados por el acusado valiéndose de las tarjetas bancarias de la víctima.

Por consiguiente, ha de concluirse afirmando que la impugnación de la parte recurrente, tal como se establece por el Tribunal de apelación, se fundamenta en meras generalidades, especulaciones y algunos incisos de la prueba testifical, pero sin un examen serio y con la mínima hondura de la diligencia pericial policial en que se plasma un cálculo con toda clase de detalles. En vista de lo cual, ha de ratificarse el criterio de la sentencia recurrida, en la que se fija como suma defraudada a la recurrente la de 52.705,61 euros, más los intereses legales, una vez que se excluyó la suma de 15.200 euros que había sido computada doblemente en la sentencia de la Audiencia Provincial.

En consecuencia, el motivo se desestima.

1. En el motivo cuarto invoca la defensa, bajo la cobertura procesal del art. 849.1° de la LECrim , la aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal .

Indica la sentencia recurrida que "vuelve a insistirse en la falta de participación del acusado en la extracción de los 4.500 euros el 16 de agosto, que ya ha sido abordado más arriba, de modo que, atendiendo a la unidad de propósito y aprovechamiento de la misma ocasión, amén de una misma identidad del bien jurídico protegido, no puede sino confirmarse que las sucesivas extracciones de dinero de la cuenta corriente de Demetrio constituyen el delito de estafa analizado en la sentencia de instancia, en la forma continuada que prevé el artículo 74 C.P . y ha considerado el Tribunal sentenciador".

Entiende la parte recurrente que ha sido apreciado indebidamente el delito continuado de estafa en el primer episodio enjuiciado, referente a los hechos perpetrados contra el Sr. Abilio , por lo que no debió aplicarse el art. 74 del Código Penal . Ello obedece, según la defensa, a que el relato de hechos probados, en lo que atañe a los 4.500 euros que se extrajeron de la cuenta del Sr. Abilio el día 16 de agosto de 2016 de la sucursal bancaria 0610 de Barcelona, únicamente indica que la extracción efectivamente existió, pero en modo alguno puede deducirse de la lectura delfactumque el acusado participase en la misma. Los hechos probados omiten esta precisión esencial porque resulta imposible constatar dicho extremo al no existir ningún elemento objetivo de prueba que así lo acredite.

El argumento vertido por la sentencia recurrida lo considera "pícaro" la defensa del acusado, puesto que se apoya en lo manifestado por el Sr. Abilio cuando manifestó que no había entregado dinero a otra persona distinta a Jose Francisco . Sin que se le dé la misma fuerza probatoria a la declaración del testigo referente a que no se sentía engañado por el acusado.

2. Como puede fácilmente comprobarse, la parte recurrente vuelve a utilizar la vía de la infracción de ley para retomar la impugnación de los hechos declarados probados, a pesar de que esa cuestión fáctica ya ha sido examinada y resuelta en su momento, y además no puede replantearse mediante un motivo basado en la infracción de ley.

Nos remitimos pues y damos por reproducido todo a lo razonado, explicado y decidido en el fundamento primero de esta sentencia, añadiendo simplemente que lo que considera la parte recurrente una "picardía" argumental de la sentencia de la Audiencia no deja de tener un sustento lógico: pues si la víctima manifiesta que solo había entregado dinero en las fechas anteriores al acusado, y además las tres entregas de dinero se producen dentro de un plazo de 24 horas y se trata de cantidades similares, no puede cuestionarse que el silogismo del Tribunal sentenciador se ajusta a la lógica de lo razonable, presenta una sólida trabazón formal y soporta perfectamente una contrastación empírica. Y tampoco resulta todo ello incompatible con que el testigo denunciante manifieste que no se siente engañado, dada su enfermedad psíquica y el arraigado sentimiento humano de no admitir que el prójimo consigue engañarnos hasta el punto de privarnos de nuestro dinero.

En virtud de lo expuesto, el motivo no puede acogerse.

1. La parte recurrente dedica el motivo quinto a denunciar, por el cauce del art. 849.1° de la LECrim , la aplicación indebida del subtipo agravado del art. 235.1.6° del C. Penal .

Razona la sentencia de apelación que, pese a no indicarse ello en el relato de hechos probados, "no puede sino concluirse de la completa lectura de la sentencia dictada en autos, que la misma aparece perfectamente integrada entre los Hechos Probados -en lo que ahora importa, relativos a la situación de la Sra. Marisa - y la fundamentación en que se apoya la condena del ahora apelante, por cuanto resulta evidente que la condición de soledad en que vivía la víctima no sólo permitió que el acusado tuviera más fácil acceso a la vivienda -pues nadie más que la víctima controlaba esas entradas- sino, a la vista de la sustracción de las joyas, le permitió poder moverse libremente por la casa y localizar el lugar donde se encontraban las joyas de la mujer (que declaró que las tenía encima de su tocador, en un joyero)".

Estima la defensa que de la práctica de la prueba en el plenario y de la lectura de los hechos declarados probados, no puede inferirse que la Sra. Marisa tenga unas circunstancias personales que la hagan más vulnerable que una persona media de su edad (75 años), y tampoco el hecho de que viviese sola puede utilizarse como parámetro de vulnerabilidad, puesto que no nos hallamos ante un tipo delictivo físico, como podría ser un robo con violencia o unas lesiones, donde sí resultaría lógico afirmar que el hecho de vivir solo hace al sujeto pasivo más frágil o sensible a cualquier acción de un tercero.

Tal y como ya se ha argumentado en motivos anteriores, de la lectura de los hechos probados no queda acreditado, según la defensa, que la Sra. Marisa tuviera en el momento de los hechos ningún tipo de incapacidad, demencia, o afectación psíquica que la hicieran más vulnerable. En elfactumúnicamente se detalla que vivía sola, sin que se infiera ninguna circunstancia más que pueda servir como sustento a la aplicación de la agravante de abuso de las circunstancias personales de la víctima.

Y añade después que la jurisprudencia entiende que, partiendo de la premisa de que la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar y distinguir perfectamente los diferentes planos -fácticos y jurídicos- que intervienen en su configuración. De modo que los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado (a este respecto: SSTS 945/2004, de 23.7 ; y 302/2003, de 27.2 ).

Es por ello que la complementación a través de los fundamentos de derecho del contenido del informe Médico Forense -el cual en ningún caso resulta determinante, pues únicamente habla de deterioro leve, sin repercusión significativa ni en la esfera clínica (demencia) ni en la esfera de autogobierno (toma de decisiones)- , resulta del todo irregular, máxime cuando la misma se utiliza para intentar acreditar unos hechos que no se han descrito como probados, y todo ello en perjuicio del acusado para fundamentar una sentencia condenatoria.

Tampoco resulta aceptable para el acusado que se aplique dicha agravación por el mero hecho de que la Sra. Marisa viviese sola, ya que ello en modo alguno puede significar que fuera más susceptible de ser engañada, o ello la hiciera más crédula, pues si fuese así, dicha circunstancia sería aplicable a todas las personas de edad avanzada que viven solas, estableciendo en consecuencia, como generalidad, el tipo agravado del art. 235.1.6° del Código Penal en todos los delitos cuyo sujeto pasivo cumpliese ese requisito.

Por todo ello, se interesa que se case la sentencia recurrida y se dicte una segunda sentencia aplicándose el tipo básico del delito de hurto del art. 234.1 del Código Penal .

2. En elfactumde la sentencia de la Audiencia se declara probado que el acusado se había ganado la amistad de Marisa , persona que como el denunciante anterior, también vivía sola. Ese dato lo complementa en la fundamentación de la sentencia con otros tres: que no tenía familia alguna, que vivía aislada socialmente y que padece un déficit cognitivo leve sin repercusión cognitiva significativa ni en la esfera clínica (demencia) ni en la esfera de autogobierno (toma de decisiones autogobierno), precisando que el citado deterioro cognitivo leve en su contexto de relativo aislamiento social puede contribuir a hacerla más vulnerable al engaño y esta vulnerabilidad es la que también ha apreciado el Tribunal a través de las explicaciones expresadas por la perjudicada.

En el recurso se hace una especial referencia a que solo el dato de que vivía sola figura como probado en la narración histórica de los hechos, pero no los otros que sí se describen y explican en el análisis de la prueba, constando incluso un informe pericial sobre el déficit cognitivo de la víctima.

Pues bien, si en elfactumde la sentencia se describe una relación del acusado con la víctima de casi un año, en el curso de la cual tuvo numerosos contactos importantes de naturaleza económica y accedía además a la vivienda de la denunciante, es claro que al plasmarse esos datos en la premisa fáctica se está diciendo también que vive aislada socialmente y que nadie mira por ella ni por su situación económica.

Por consiguiente, los datos relevantes relativos a que la víctima, además de vivir sola, lo hace aislada socialmente y que carece de familia, es claro que se entienden implícitamente reflejados en la propia narración fáctica. Ello quiere decir que el único dato que falta por reseñar es el leve déficit cognitivo que padece y que, aunque sea en un escaso grado, repercute algo en su vulnerabilidad, una vez que se complementa con los datos anteriores.

Así las cosas, el considerar a la víctima, tal como se hace en las sentencias dictadas, una persona desamparada, que es el término que utiliza el texto penal para agravar el tipo, se ajusta a los datos que se han ido exponiendo. Pues una persona que vive sola, que carece de familia y que no contacta habitualmente con otras se halla aislada socialmente.

El otro dato, referente al déficit cognitivo, es cierto que no se expresa específicamente en elfactumde la sentencia. Sin embargo, sí consta extensamente motivado en la fundamentación. Es más, ha sido objeto de una pericia y el médico forense compareció en el plenario a explicarlo, lo que conllevó un debate abierto y acompañado de una incuestionable contradicción en la vista oral.

Así pues, el único dato que no se hallaba implícito en la premisa fáctica, sí alumbró con fuerza y con amplias garantías en su verificación en el plenario. Por lo cual, no puede hablarse ni remotamente de posibilidad alguna de indefensión del acusado en lo que respecta a la base fáctica de la agravación específica del tipo penal que ahora se cuestiona en el recurso. De modo que no cabe refutar la acreditación holgada de la situación de desamparo sobre la que se ha cimentado la aplicación de la agravación del tipo penal, para lo cual acude la parte a un exceso de formalismo retórico y huero que en este caso concreto no puede escudarse en una supuesta infracción de las garantías del proceso penal.

Así las cosas, el motivo debe decaer, y con él la totalidad del recurso.

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación de Jose Francisco contra la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 22 de mayo de 2018 , que confirmó en apelación la de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, de 6 de noviembre de 2017 , dictada en la causa seguida por dos delitos de estafa y un tercero de hurto agravado, con la agravante de reincidencia en los dos primeros delitos.

2º) Imponer al recurrente las costas del recurso.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Alberto Jorge Barreiro Susana Polo Garcia

Carmen Lamela Diaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

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