Jurisprudencia

Sentencia AP Asturias  11/01/2019 

AP Asturias , 11-01-2019 , nº 18/2019, rec. 259/2018

Procedimiento: Recurso de apelación

Pte: Llaneza García, María Luisa

ECLI: ES:APO:2019:2

ANTECEDENTES DE HECHO 

PRIMERO.-En el Juicio Oral expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 11-12-17, cuya parte dispositiva literalmente dice FALLO: "Que debo condenar y condeno a Florinda como autora de un delito de homicidio por imprudencia grave profesional, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; además, a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de médico por tiempo de 3 años; al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular; y debiendo indemnizar, conjunta y solidariamente con la aseguradora WR Berkley Insurante, esta como responsable civil directa, a los padres de la niña fallecida, Lidia y Ángel Jesús en la cantidad de 130 mil euros, por el daño moral causado a la familia, por el fallecimiento de la niña de 19 meses Erica ; y respondiendo de forma subsidiaria el Servicio de Salud del Principado de Asturias; con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los antedichos recurrentes, fundado en los motivos que en los correspondientes escritos se insertan y, tramitados con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª, se señaló para la deliberación y votación el día diez de enero del corriente año, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.-No se acepta la relación de hechos probados de la sentencia apelada, que se sustituye por la siguiente:

Sobre las 11,30 horas del día 9 de marzo de 2013, Erica , de 18 meses de edad, se encontraba en su domicilio sito en la localidad de DIRECCION000 en compañía de sus padres, cuando en un momento dado salió sola de la habitación en la que se encontraba, entrando en una sala. Pasado un breve espacio de tiempo en el que la niña permaneció sola, sus padres la oyeron toser, acudiendo y encontrándose a la menor sentada con un bolsa de palomitas de maíz sobre las piernas con síntomas de haberse atragantado con un grano de maíz, observando que presentaba dificultad respiratoria, tos perruna e irritativa, con posterior vómito secundario, provocado por los padres, sin llegar a constatar que la menor hubiera expulsado el grano de maíz, por lo que acudieron al Centro de Salud de DIRECCION001 , distante 1 km de su domicilio, donde la menor fue asistida por el médico de atención primaria, doctor Anibal , a quien la madre le refirió que posiblemente la niña se había tragado un grano de maíz, observando que presentaba hipoventilación en campo pulmonar derecho y sibilancias, el resto de la exploración anodina, siendo remitida para valoración, por sospecha de aspiración de cuerpo extraño, al hospital de DIRECCION002 . En la exploración practicada por el médico especialista en pediatría Dr. Eleuterio , en dicho centro se le practicaron R-x de tórax en inspiración y espiración, siendo normales, no apreciándose signos actuales de atrapamiento aéreo ni atelectasias, detectándose en la auscultación hipoventilación en campos medios e inferiores derechos, presentando durante su estancia en dicho centro hospitalario episodios ocasionales de tos perruna, sin dificultad respiratoria, y la presencia de moco en cavum, pautándole actitud expectante, mediante observación, nebulizaciones, y repetición del estudio radiológico en 24 h.

Entre sus antecedentes personales figura que la menor presentaba un cuadro catarral residual de un bronquiolitis que había padecido, habiendo seguido tratamiento con Flumil durante la última semana. En el informe de alta de urgencias del Hospital de DIRECCION002 de 9 de marzo de 2013 el Dr. Eleuterio , destaca la presencia de un cuadro de vías respiratorias superiores de larga evolución.

La menor fue remitida al DIRECCION003 , donde quedó ingresada en observación en el Servicio de Cirugía Pediátrica bajo la atención de la acusada doctora Florinda , especialista en cirugía pediátrica, médico adjunto adscrita al citado servicio. A su llegada sobre las 16 horas del mismo día 9 de marzo de 2013, la acusada Dra. Florinda exploró a la menor observando que tenía una buena ventilación bilateral, salvo una discreta hipoventilación basal derecha, manteniéndola en observación, pautándole la administración de broncodilatadores, tratándola a lo largo de la noche con broncodilatadores nebulizados, dejando a la niña en preparación, ordenando, que a partir de las 2 horas permaneciera en dieta absoluta por si su evolución hiciera necesario practicar un broncoscopia, dando aviso al anestesista y a la UVI.

A la mañana siguiente a las 8 horas se le hizo a la menor un nuevo estudio radiológico, sin encontrarse hallazgos patológicos, comprobando que la clínica respiratoria había mejorado, había disminuido la hipoventilación en base pulmonar derecha tras la administración del broncodilatador nebulizado, sin ruidos añadidos. La niña presentaba un buen estado general, afebril, encontrándose activa y jugando con normalidad. La acusada solicitó seguidamente consulta a pediatría ese mismo día, siendo valorada por el Dr. Íñigo , quien consideró que la clínica respiratoria era mínima y la radiografía normal, tras lo cual la acusada decidió el alta hospitalaria, sin practicar la broncoscopia ante la mejoría que experimentó la menor, achancando la ligera hipoventilación basal derecha al cuadro catarral que habia tenido los días previos (la presencia de un tapón mucoso) o a la maniobra forzada de vómito que podía haber microaspirado. Por lo que estimó que no estaba indicada la práctica de la broncoscopia ante la baja sospecha de la presencia de un cuerpo extraño en vía aérea y al tratarse de una prueba invasiva que precisaba quirófano y anestesia general; valorando los riesgos y complicaciones de esta prueba; recomendando control por su pediatra en 15 días, en caso de persistir hipoventilación, repetir la placa de tórax, control de temperatura y en caso de fiebre acudir a su pediatra previamente.

Al día siguiente, 11 de marzo de 2013, la menor fue valorada por la doctora Milagros , médico del Centro de Atención Primaria de DIRECCION001 , quien la encontró afebril, presentando a la auscultación una leve hipoventilación en base pulmonar derecha.

El día 13 de marzo de 2013, vuelve a ser valorada por la doctora Milagros , encontrándola con buen estado general, persistía la hipoventilación en base derecha, sin sibilancias ni episodios de tos durante la consulta.

A la mañana siguiente del 14 de marzo de 2013, sobre las 8 horas, la madre acude a la habitación donde dormía la menor al oírla toser, comprobando que la niña tenía dificultades respiratorias, tratando de reanimarla, practicándole la respiración boca a boca, trasladándola al centro de salud comprobando la médico de dicho centro que la menor había fallecido.

En la autopsia, a la apertura traqueal, se encontró un cuerpo extraño compatible con grano de maíz, obstruyéndole completamente a nivel de su tercio inferior a 2 cm de la carina traqueal, que provocó la asfixia. Siendo la causa de la muerte anoxia encefálica por insuficiencia respiratoria aguda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

PRIMERO.- Por la representación de la penada Florinda y por la entidad aseguradora Berkley España V.R., declarada responsable civil directa, se interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo, por la que se condenó a la acusada, cirujana pediátrica del DIRECCION003 , como autora responsable de un delito de homicidio por impudencia profesional grave del art. 142 del CP , con relación a la muerte de la menor Erica , de 19 meses de edad, acaecida el día 14 de marzo de 2013, como consecuencia de la asfixia causada por la obstrucción de la tráquea por un grano de maíz que originó un episodio de atragantamiento cinco días antes, el día 9 de marzo de 2013, habiéndose determinado como causa de la muerte, tras la práctica de la autopsia (en la que se visualizó el grano de maíz alojado en la tráquea obstruyendo completamente a nivel de su tercio inferior), anoxia encefálica por insuficiencia respiratoria aguda (folios 19 a 23).

La sentencia apelada concluye que la actuación de la acusada fue contraria a la "lex artis"; siendo el hecho determinante en el que se fundamenta la condena, la omisión por parte de la Dra. Florinda de la prueba diagnóstica consistente en una broncoscopia, para descartar o confirmar la presencia del cuerpo extraño en via área y proceder a su extracción, durante el tiempo que la menor permaneció ingresada en el DIRECCION003 , siendo la acusada la médico responsable de la asistencia y del tratamiento de la menor, habiendo procedido a darle el alta hospitalaria sin realizar dicha prueba, omisión que se estima influyó de forma causal y determinante en el fatal desenlace.

Por su parte los recurrentes invocan como principales motivos de sus respectivos recursos error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución , alegando que la declaración de hechos probados de la sentencia apelada es manifiestamente errónea al introducir elementos facticos y omitir otros esenciales en contradicción con la documental médica obrante en autos y con el resultado de las pruebas practicadas testificales médicas (de los distintos médicos intervinientes) y las periciales practicadas a instancia de la defensa, sosteniendo que no concurren los elementos constitutivos del tipo penal homicidio imprudente del art. 142 del CP , en la actuación profesional llevada a cabo por la acusada, solicitando la revocación de la sentencia apelada y en su lugar se acuerde su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Como señala la STS 773/2017 de 6 de julio (con cita, entre otras de SSTS 513/2016, de 10 de junio , 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

TERCERO.- Según ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, son requisitos básicos del delito de imprudencia: a) una acción u omisión voluntaria no maliciosa;

b) una infracción del deber de cuidado en la actividad de que se trate; c) creación de un riesgo previsible y evitable; y d) producción de un resultado dañoso, en adecuada relación de causalidad (v. ss. de 1 de junio de 1.959, 27 de octubre de 1.972 y 15 de marzo de 1.976, entre otras). Exige, pues, la imprudencia un doble elemento: el psicológico, que afecta al poder y facultad humana de previsión y se traduce en la posibilidad de conocer y evitar el evento dañoso, y el normativo, representado por la infracción del deber de cuidado ( SS. de 5 de marzo de 1.974 , y 4 de febrero de 1.976 ).

Respecto de la "imprudencia médica" tiene declarado la Sala 2ª (SSTS 29 de febrero de 1996 , 13 de febrero de 1997 , 6 de julio de 2006 , entre otras), que "la exigencia de responsabilidad al médico presenta siempre graves dificultades porque la ciencia que profesan es inexacta por definición, confluyen en ella factores y variables totalmente imprevisibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño, y a ello se añade la necesaria libertad del médico que nunca debe caer en audacia o aventura. La relatividad científica del arte médico), la libertad en la medida expuesta, y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de estos profesionales.- La profesión en sí misma no constituye en materia de imprudencia un elemento agravatorio ni cualificativo -no quita ni pone imprudencia, se ha dicho-, pero sí puede influir, y de hecho influye, para determinar no pocas veces la culpa o para graduar su intensidad. La primera modalidad surge cuando se produjere muerte o lesiones a consecuencia de impericia o negligencia profesional, equivalente al desconocimiento inadmisible de aquello que profesionalmente ha de saberse; esta "imprudencia profesional", caracterizada por la transgresión de deberes de la técnica médica, por evidente inepcia, constituye un subtipo agravado caracterizado por un "plus" de culpa y no una cualificación por la condición profesional del sujeto, de suerte que a su lado conviven las modalidades comunes de imprudencia.

Por lo demás -como ha puesto de relieve la sentencia del TS de 5 de julio de 1.989 - "existe ya un cuerpo de doctrina jurisprudencial extenso y pormenorizado respecto a la llamada imprudencia médica. En este sentido, hay que recordar lo siguiente: 1) Que, por regla general, el error en el diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable. 2) Queda también fuera del ámbito penal por la misma razón, la falta de pericia cuando ésta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional. 3) Que la determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones.- Por ello, hay que poner de relieve que la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la "lex artis" conduzcan a resultados lesivos para las personas".

Es importante apuntar que todo juicio de impericia debe realizarse "ex ante", no "ex post facto" pues evidentemente una vez conocida la causa del fatal desenlace es relativamente sencillo realizar un pronóstico de aquellas pruebas que hubieran hecho evitable (en la medida de lo posible) el resultado, pero éste no es el análisis a realizar a la hora de enjuiciar penalmente el comportamiento de los profesionales sanitarios. Deben examinarse aquellos elementos que exteriorizaban o presentaban como previsible un resultado y los medios que la ciencia médica les proporcionaban para intentar evitarlo. No hablamos de un juicio de posibilidad a la hora de realizar pruebas médicas sino de su carácter necesario e imprescindible en el momento en que la situación se presenta (con todas sus variables). El juicio de reproche penal debe por tanto partir de una situación concreta, con todas sus circunstancias.

CUARTO.- Partiendo de la doctrina expuesta, reexaminadas en esta alzada las actuaciones y tras el visionado de la grabación del juicio, esta Sala no comparte las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de instancia, ya que todos los facultativos que han declarado en el plenario y que tienen un conocimiento directo de los hechos por haber intervenido y reconocido en alguna momento a la menor o por haber examinado las pruebas radiológicas, asi como todos los peritos especialistas en cirugía pediátrica y en pediatría propuestos por la defensa que han comparecido al acto de la vista, ratificando los informes periciales obrantes en autos sometidos a contradicción en el plenario, coinciden al afirmar que la actuación médica de la acusada, Dra. Florinda , no incurrió en vulneración de la "lex artis" ya que no había criterios claros para hacer una broncoscopia, dado que la clínica que presentaba la paciente no era la sintomatología habitual de un cuadro de aspiración de cuerpo extraño en vía aérea, destacando que del estado clínico y radiológico de la menor durante su ingreso en el DIRECCION003 a cargo de la Dra. Florinda y la evolución que cursó durante el tiempo que estuvo en observación, no existían síntomas ni signos externos que avalaran la presencia de un cuerpo extraño a nivel bronquial y que hiciera aconsejable la realización de una broncoscopia, al tratarse de una prueba invasiva que puede originar graves complicaciones, máxime, siendo la paciente una menor de dos años, lo que aumentaba el riesgo.

La acusada declaró en el acto del juicio que la paciente, a su llegada al DIRECCION003 y durante las 24 horas que la exploró y estuvo en observación, se encontraba asintomática, tan solo presentaba una leve hipoventilación en base derecha de la que fue mejorando y asi se refleja en los informes obrantes a los folios 47 y 118), relatando que la madre le manifestó que la niña se atragantó con un grano de maíz, pero no existía la certeza de que hubiera aspirado un cuerpo extraño en vía respiratoria, ya que los padres no lo vieron, sino que oyeron a la niña toser desde otra habitación y al acudir la vieron atragantada y con la bolsa de palomitas en la mano, sospechando que se había tragado un grano de maíz, manifestando la acusada que lo que había era una sospecha de aspiración de cuerpo extraño, no la evidencia ni la certeza, por lo que la actuación médica se ajustó a tal estado de sospecha.

En este sentido, tanto las declaraciones testificales de los facultativos que reconocieron a la menor tras el episodio de atragantamiento, como los peritos de la defensa, avalan la declaración de la acusada, indicando que la sospecha de aspiración de cuerpo extraño era baja, dado que la menor tan solo presentaba como síntoma discreta hipoventilacion basal derecha, sin dificultad respiratoria, ni otros signos externos, con buen estado general, buena ventilación bilateral, sin fiebre, sin signos secundarios en las pruebas radiológicas, ya que tanto las placas de tórax del DIRECCION004 como la placa del DIRECCION003 eran normales, no reflejaban atelectasias, ni signos de atrapamiento aéreo, con un grado de saturación de oxígeno en sangre del 99%, que indicaba normalidad (folios 47, 115 a 118). Constando y así se recoge en el informe obrante al folio 118, que la acusada mantuvo a la paciente en observación, con repetición de pruebas radiológicas, siendo la placa de tórax normal sin hallazgos patológicos, pautando la administración de broncodilatador, comprobando a la mañana siguiente que había disminuido la hipoventilación en base pulmonar derecha; destacando en el plenario tanto los testigos, como los peritos médicos, que no es habitual tener un cuerpo extraño en bronquio derecho con una saturación de oxigeno del 99%. Siendo un hecho probado a la vista de la documentación médica aportada, que la acusada pautó repetir la radiografía a la mañana siguiente y ésta fue claramente normal, habiendo mejorado la leve hipoventilación, recabando además la valoración del pediatra de guardia que confirmó su criterio, considerando que la clínica respiratoria era mínima y la placa normal. Con todos esos datos llegó a la conclusión de que la posibilidad de que se encontrara alojado un cuerpo extraño en vía aérea era muy baja, por lo que decidió darle el alta hospitalaria después de casi 24 horas, con recomendación de control por su pediatra en 15 días y en caso de aparición de nueva clínica, acudir de nuevo para valoración.

La acusada declaró que achacó la leve hipoventilación basal derecha al antecedente catarral, al haber tenido la menor un cuadro catarral los días previos y haber sido tratada con un mucolítico Flumil, como consta documentado en autos (informes y documental médica obrantes a los folios 66, 74, 77, 78, 79, entre otros, por lo que pensó que podía haber quedado un tapón mucoso, señalando como otra posibilidad que hubieran pasado micropartículas del vómito a la vía respiratoria debido a la maniobra de vómito forzado que le practicaron los padres tras el atragantamiento. Añadiendo en su declaración en la vista oral que ejerce como cirujana pediátrica desde hace 12 años, que nunca había visto un caso como éste, que se trató de un caso excepcional, ya que lo lógico hubiera sido que hubiera dado fiebre y que la hipoventilación fuera cada vez más marcada y que no respondiera a los broncodilatadores, al tratarse de una obstrucción mecánica, afirmando que siguió el procedimiento habitual en estos casos: exploración de la paciente, esperar evolución, pruebas radiológicas en inspiración y espiración, siendo imprevisible el fatal desenlace; lo que es avalado por el resultado de la prueba testifical y pericial practicada.

Asimismo consta acreditado que la acusada Dra. Florinda , valoró la posibilidad de hacer una broncospocia a la menor en función de la evolución que experimentara, ordenando que a partir de las 2 de la madrugada la niña permaneciera en ayunas para el caso de que fuera necesario hacerle la prueba en función del curso de su evolución. Sobre este extremo el perito Roman , Jefe de Servicio de Cirugía Pediátrica del DIRECCION003 , en la actualidad tras su jubilación consultor del Centro Médico de Asturias, en su informe obrante a los folios 683 y ss. pone de manifiesto que la cirujana dejó a la menor en preparación, avisó al anestesista y a la UVI, pero finalmente a la vista del cuadro evolutivo y la ausencia de clínica respiratoria, salvo la leve hipoventilación derecha que había mejorado a la auscultación y tras repetirle la placa sin hallazgos patológicos, estimó que no estaba indicada la broncoscopia al tratarse de una prueba invasiva y compleja que es necesario hacer en quirófano, que requiere anestesia general, y que puede tener complicaciones graves (rotura diafragmática, bradicardia...) con un índice mortalidad en niños del 2%.

Siendo un hecho indubitado que la visualización en la radiografía pulmonar del cuerpo extraño, solo es posible en casos de sustancias inorgánicas por su carácter radiopaco, en este caso al tratarse de una sustancia orgánica no era posible su visualización en la placa de tórax.

QUINTO.-Siguiendo el orden cronológico de los hechos consta que la menor Erica , de 19 meses de edad, había sufrido un atragantamiento la mañana del día 9 de marzo de 2013, supuestamente tras haber ingerido una palomita de maíz o grano de maíz en su domicilio sito en DIRECCION000 , presentando en los primeros momentos dificultad respiratoria y tos perruna e irritativa, siendo remitida por sospecha de aspiración de cuerpo extraño desde el Centro de Atención Primaria de DIRECCION001 al Hospital de DIRECCION002 . En el parte emitido por el médico de atención primaria, consta "paciente con posible cuerpo extraño en bronquios. La madre dice que posiblemente se tragó un grano de maíz, presentando en la exploración hipoventilación en campo pulmonar drcho., sibilancias, el resto anodino, se solicita valoración" (folios 70 y 101).

A la exploración practicada en el DIRECCION004 por el pediatra Dr. Eleuterio no se le detectó dificultad respiratoria apreciando hipoventilación en campos medios/inferiores derechos. En los informes del DIRECCION004 (folios 78 y 125) consta que "en el estudio radiológico no se aprecian signos de atrapamiento aéreo, ni atelectasias, con la paciente asintomática"; se comenta a los padres actitud expectante mediante observación y nebulizaciones y repetición de estudio radiológico en 24 h". Los padres por temas de organización personal y de distancia del domicilio prefieren ir a Oviedo, motivo por el que se remite a la menor en trasporte convencional"; y así se recoge en el informe de alta emitido por el pediatra del Hospital de DIRECCION002 de fecha 9/3/2013 (folio 78). Declarando el pediatra del DIRECCION004 Dr. Eleuterio , que la niña no fue trasladada a Oviedo para la práctica de broncoscopia, que la indicación fue actitud expectante y valoración durante 24 horas, como hizo constar en su informe de alta.

En este mismo sentido consta la declaración testifical prestada por el Dr. Ernesto , médico de urgencias del DIRECCION004 , indicando que no escuchó la palabra broncoscopia y que el pediatra ofreció a los padres dejar a la niña en observación en el DIRECCION004 y que el traslado de la niña al DIRECCION003 fue a petición de los padres. Que esta prueba tiene un índice de mortalidad y que hay que ponderar riesgo/beneficio añadiendo que se trata de un caso desgraciado y muy excepcional, ya que es raro que no diera un atelectasia en la placa, ni reacción inflamatoria, ni fiebre; que la actuación se ajustó a los protocolos que rigen en los casos de sospecha de aspiración de cuerpo extraño, no a la evidencia de cuerpo extraño. Destacando como dato relevante que la saturación de oxígeno en la sangre de 99% es una exploración de clara normalidad y que en otro caso se habrían tomado otras medidas en el DIRECCION004 .

En el mismo sentido declara el médico especialista en radiología del DIRECCION004 , manifestando que revisó las radiografías días después del suceso, que en la radiografía en espiración se debía de ver más negro un pulmón que otro en caso de hallarse un cuerpo extraño y en este caso no fue así, no había signos secundarios indicativos de la presencia de un cuerpo extraño tales como una atelectasia, ni colapso del pulmón, que le parece un caso muy inusual.

Igualmente consta la declaración del médico Pediatra del DIRECCION003 en la fecha de los hechos Dr. Íñigo , que se encontraba de guardia en el servicio de pediatría, ratificando la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción (folios 168 y 169), manifestando en la vista oral que le solicitaron una consulta el servicio de cirugía pediátrica, en concreto la cirujana pediátrica Dra. Florinda , que le pidió que valorara las radiografías de la menor. Que recuerda que examinó la radiografía del DIRECCION003 y la comparó con la impresión digital de las radiografías del hospital de origen y visitó a la niña, y observó un buen estado general, estaba contenta, activa, encima de la camilla, auscultando una hipoventilación en base derecha y lo demás normal, añade que la niña cursaba con un cuadro catarral como muchos niños. Que el cuadro catarral habitual de origen viral no se trata. En este caso, dado el estado general de la niña y la exploración física, la sospecha de aspiración de cuerpo extraño era baja, precisando que una hipoventilción en base derecha es habitual en pediatría y mas a esa edad y cursando un cuadro catarral no siendo significativa de nada. Añadiendo que la hipoventilación era leve, la placa le pareció normal, en esas condiciones era dudosa la indicación de broncoscopia. Afirmando que es un caso muy atípico, ya que no había una historia concluyente de cuerpo extraño. La saturación era del 99%, suele acompañar en estos casos de saturación por debajo de lo normal (por encima de 95 la saturación normal) y la respuesta a un broncodilatador, no es lo habitual en caso de cuerpo extraño, precisando que la palabra atragantar es distinta a ingesta y a la presencia de cuerpo extraño en vía aérea.

Por su parte, el testigo Dr. Anibal , médico de atención primaria del Centro de Salud de DIRECCION001 , que fue el primero en reconocer a la menor, tras el episodio de atragantamiento, declaró en la vista oral que los padres fueron a su domicilio particular, y le dijeron que la niña estaba comiendo palomitas de maíz y que se había atragantado, precisó que la niña no estaba cianótica; no le vio nada mas que la hipoventilacion y sibilancias, el resto anodino por lo que solicitó valoración y así lo recogió en su informe (al folio 70), remitiendo a la menor al DIRECCION004 para valoración.

La testigo Dra. Milagros (folios 76,77), médico del Centro de Atención Primaria de DIRECCION001 , que reconoció a la niña tras el alta del DIRECCION003 los dias 11 y 13 de marzo de 2013, manifestó que el primer día lunes 11 de marzo, vino a la consulta, le aportan el informe del DIRECCION003 . A la auscultación aprecia una leve hipoventilación en base derecha, el resto de la exploración normal (folio 76), la madre le dijo que había tenido unas décimas y que estaba con la dentición. Que esos días tenia restos de catarro, que también le dijo que días antes la niña había estado con catarro y le había dado Flumil, añadiendo que el día 13 de marzo la niña estuvo jugando en el parque, (que se lo oyó decir a la madre en el consultorio).

SEXTO.-En cuanto al resultado de las pruebas periciales practicadas. Comenzando por los informes medico forenses que obran a los folios 9,10, 19 a 23, siendo este último el informe de autopsia suscrito por los forenses Carlos Francisco y Luis Francisco , que comparecieron en el acto del juicio, informaron que el cuerpo extraño, en este caso el grano de maíz se aspiró, navegó por todo el árbol bronquial hasta llegar al bronquio derecho; en un momento dado quedó bloqueado en ese lugar y a lo largo de los cinco días que la niña estuvo con ese cuerpo extraño, provocó una infección retrógrada y un reflejo de la tos que hizo que se desplazara, bloqueando la tráquea y provocando la asfixia. Indicando que el cuerpo extraño vegetal al estar en contacto con agua o medio acuoso en el interior del cuerpo se dilató aumentó su tamaño o su diámetro por lo que bloqueó la tráquea en su totalidad impidiendo el paso del aire.

Asimismo obra incorporado a los folios 316 a 321 el informe emitido por el Médico Forense Alexander , ratificado en la vista oral, en el que consta que en la autopsia tras la apertura traqueal se encuentra un cuerpo extraño compatible con grano de maíz, obstruyendo completamente la tráquea a nivel de su tercio inferior.

A juicio del citado Médico Forense (folios 316 y ss) se recomienda la práctica de broncoscopia diagnóstica en casos de antecedente de atragantamiento - sospecha de aspiración de cuerpo extraño, con ulterior aparición de hallazgos clínicos positivos y/o radiografía de tórax patológica, y que en el presente caso entiende que dado el antecedente de atragantamiento/sospecha de aspiración de cuerpo extraño y la ulterior persistencia en el tiempo de anomalías en la ventilación del pulmón derecho (hipoventilación), lo que representa un hallazgo anormal en el examen físico de la niña, a su juicio hacía aconsejable la práctica de un estudio endoscópico (broncoscopia) con la finalidad de confirmar o descartar la existencia de cuerpo extraño alojado en vías respiratorias y en su caso la posterior extracción; indicando que los motivos de la no realización en este caso de la broncoscopia diagnostica fueron: La posible minusvaloración del episodio de atragantamiento - aspiración de cuerpo extraño - que fue referido por los padres a los médicos y la posible minusvaloración clínica de la persistencia de la hipoventilacion pulmonar derecha, en niña con buen aspecto general y sin signos externos de dificultad respiratoria.

No obstante, en dicho informe Médico-Forense hace constar a su vez, que se trataba de un cuadro clínico de hipoventilación leve, de escasa entidad, que "la clínica era leve, la hipoventilación en sí misma de escasa relevancia". Afirmando que este caso fue una desgracia en cuanto a la evolución, que hizo una obstrucción completa, al desplazarse el cuerpo extraño a una vía que comprometió bilateralmente el paso del aire".

También hizo referencia en su informe a la existencia de antecedentes de cuadro catarral, manifestando que 20 días antes del acontecimiento la menor acude al Centro de Salud y se le diagnostica afonía y tos, catarro, pautándole Dalsy, antitérmico, y en los informes de DIRECCION004 y del DIRECCION003 consta la presencia de moco en cavum, en la parte superior de la faringe, asi como el dato de que la semana anterior se le había dado Flumil, aunque este dato no figura recogido en la historia clínica; antecedentes catarrales que han sido valorados por la acusada como posible causa o concausa de la hipoventilación.

Entre la prueba pericial practicada destaca el informe pericial del Dr. Cayetano , (folios 535 a 539) especialista en cirugía pediátrica, Jefe de Servicio del HOSPITAL000 y profesor de la Universidad de Donostia, con 41 años de experiencia, informando que como especialista en broncoscopia dirigió un trabajo revisando las broncospias realizadas durante un periodo de 12 años; que se registraron 5 fallecimientos; unos 26 niños tuvieron complicaciones: espasmos bronquiales; en cuatro casos hubo paradas cardiacas, refiriendo complicaciones graves, indicando que se trata de una técnica compleja que requiere anestesia general y se hace en quirófano y que existe una mortalidad nada despreciable asociada a este procedimiento, que califica como el más peligroso de los procedimientos diagnóstico - terapéuticos en pediatría.

Señaló de forma contundente que la broncoscopia para el diagnóstico y tratamiento de la aspiración de cuerpo extraño en niños, es una prueba que lleva asociada una importante morbimortalidad y solo debe de indicarse cuando se cumplen cierta condiciones y requiere que el episodio de penetración del cuerpo extraño en via aérea. este claramente documentado o exista un alto grado de sospecha y que deben existir además signos clínicos o síntomas claramente sugestivos de que se ha producido la aspiración y/o alguno de los signos radiológicos que habitualmente aparecen, tras la aspiración de un cuerpo extraño a la via aérea, como la presencia de atelectasias y la hiperinsuflación del hemitorax afecto.

Concluyendo tras el examen de la historia clínica, de la autopsia y las declaraciones de los facultativos intervinientes, que en este caso la actitud de no hacer la broncoscopia estaba absolutamente justificada, teniendo en cuenta los riesgos e importantes complicaciones de esta técnica. Y dado el estado clínico y radiológico de la menor no era previsible la presencia de un cuerpo extraño a nivel bronquial, no concurriendo en ese momento los requisitos necesarios para la realización de una broncoscopia.

Añadiendo que la actuación médica debe analizarse a la luz de la clínica y del estado de la paciente en el momento en que se adoptó cada decisión, pues no cabe cuestionar el diagnóstico y tratamiento fundándose exclusivamente en su evolución posterior y en este caso, entiende que se emplearon todos los medios adecuados y oportunos para el diagnóstico y tratamiento de la paciente.

Por su parte el perito Dr. Roman (informe obrante a los folios 683 a 715 y 1028 a 1032), Jefe del Servicio de Cirugía Pediátrica del DIRECCION003 , en la actualidad consultor del Centro Médico de Asturias, con más de 40 años de ejercicio profesional. Informó en el mismo sentido en el plenario tras ratificarse en su informe, indicando que la toma de decisión de realizar una broncoscopia si la historia clínica es sugestiva de la aspiración de un cuerpo extraño pero la radiología y la clínica son normales, es siempre difícil y muchos expertos son contrarios a realizarla por sus complicaciones y el índice de morbimortalidad, además las complicaciones anestésicas que tampoco deben minusvalorarse. Entre los antecedentes patológicos de la menor destaca de la historia clínica del Centro de Salud de DIRECCION001 las numerosas consultas realizadas con la menor desde su nacimiento el NUM000 /11, todas por procesos respiratorio: 1 en 2011 (bronquiolitis aguda), 13 en 2012 y en 2013, incluyendo dos por cuadro respiratorio el 17 y 21 de febrero de 2013 (15 días antes de los hechos) y las 6 consultas relacionadas con los presentes hechos.

Informando que las broncoscopia es una técnica que exige la invasión de un órgano del aparato respiratorio, tratándose de un técnica invasiva y muy compleja que requiere anestesia y a menor edad de los niños la posibilidad de complicaciones es mayor, el grupo de riesgo de menores de 2 años, tanto en mortalidad como en morbilidad es el más alto. Los porcentajes globales de mortalidad entre el 1,5 y el 2% en los niños, citando ente las complicaciones: arritmias cardiacas, broncoespasmos, complicaciones infecciosas, perforación bronquial esofágica, dictaminando, en contra de lo informado por el Médico Forense, que no se puede hacer una broncoscopia a una niña de 18 meses sin anestesia.

Precisando que no es lo mismo que se escuche el proceso de tos irritativa y haya sido presenciado por alguien la aspiración del cuerpo extraño, ya que es importante para el diagnóstico. En este caso los padres no lo presenciaron y cuando no se ha visto, se tiene en cuenta como "datos de sospecha".

Destacando el citado especialista que la niña llegó al primer médico con sibilancias e hipoventilación en campo pulmonar derecho. En el informe del DIRECCION004 figura tos ocasional antecedentes de catarro y en concreto los días próximos el día 17 y 21 de febrero, que acudieron por catarro que afectaba también a la laringe, que se trató con Flumil y con Dalsi (folios 66, 74, 78, 79). Ese catarro se mantiene un tiempo seguro, por lo que, en su opinión, era sensato pensar, que podía mantener restos de ese catarro en el aparato respiratorio que provocaran la hipoventilación leve y así se tuvo en cuenta por parte del pediatra del DIRECCION004 , por la cirujana pediátrica del DIRECCION003 y por el pediatra del DIRECCION003 .

Concluyendo que a su juicio este un caso que se sale de los cánones. Poniendo de relieve que el hallazgo de una hipoventilación en mejoría en los últimos días de la vida de la niña es un caso excepcional, manifestando que la cirujana se enfrentó a la decisión de hacer una prueba invasiva, que podía no ser necesaria, le pidió opinión al pediatra de guardia, y lo único que había era el dato de la hipoventilación leve, todo lo demás era normal, no tenía tiraje, ni cianosis, ni tos, ni fiebre; la doctora Florinda confirmó que tenía un catarro en las vías altas, "moco en cavum" (al folio 47) y lo tuvo en consideración como factor adicional, por lo que finalmente decidió darle el alta con la previsiones que estableció por escrito y de palabra, por lo que entiende que la cirujana pediátrica actuó siguiendo las previsiones lógicas y conforme a la "lex artis". Añadiendo en el plenario, que nunca ha visto un caso con tan bajo índice de sospecha y que termine abruptamente con tan mala evolución, ya que la niña mejoró su auscultación, y repentinamente se produjo la impactación en tráquea y el fallecimiento; calificándolo de inusual, indicando que no hay similitud con otros casos que ha barajado. Que se ha de considerar un caso excepcional, algo imprevisible.

SEPTIMO.-En atención todo lo expuesto, en el presente supuesto no resulta acreditado que la actuación de la acusada fuera contraria a la "lex artis", coincidiendo todos los peritos en sus respectivos dictámenes que el desenlace producido no era previsible y que no había criterios claros para hacer una broncoscopia.

Por consiguiente, no se aprecia por esta Sala en ejercicio de sus facultades revisoras, una actuación delictiva de la médico acusada constitutiva del delito de homicidio por imprudencia grave por el que ha sido condenada en la instancia, máxime si se tiene presente que nos encontramos en el ámbito de la responsabilidad penal, donde rige el principio "in dubio pro reo", sin que haya quedado acreditado que sus prescripciones no se encontraran dentro del abanico de lo que exigía la praxis médica ante la ausencia o insuficiencia de síntomas. Debiendo insistir que corresponde a la acusación probar, fuera de toda duda, la falta de diligencia y cuidado, y, en definitiva, los elementos que configuran la conducta típica que se le atribuye, debiendo destacarse que como se ha expuesto y como reiteradamente viene entendiendo la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la responsabilidad médica procederá a efectos de calificar una actuación médica como penalmente reprochable cuando en el tratamiento médico o quirúrgico efectuado al paciente se incida en conductas descuidadas de las que resulte un proceder irreflexivo, con falta de investigaciones o verificaciones precisas como imprescindibles para seguir el curso en el estado del paciente, aunque entonces el reproche de culpabilidad viene dado, en estos casos no tanto por el error, si le hubiere, sino por la dejación, el abandono, la negligencia y el descuido de la atención que aquel requiere y se ha de basar en una culpa incontestable, es decir, patente ( SSTS de 14 de febrero de 1991 , STS núm. 1048/1996, de 13 de julio de 1987 , 12 de julio de 1988, 7 y 12 de febrero y 6 de noviembre de 1990, 11 de marzo de 1991) y 2 y 15 de febrero de 1993).

Es jurisprudencia también del Tribunal Supremo que la responsabilidad del médico "ha de ser acreditada por quien invoca, no siendo apreciable ninguna presunción o inversión de la carga que la prueba en contra del facultativo".

Por lo expuesto procede, con estimación de los recursos deducidos, revocar la sentencia y decretar la libre absolución de la acusada, así como de las responsables civiles, con todos los pronunciamientos favorables, sin perjuicio de la valoración de los hechos que podría efectuarse en otros órdenes jurisdiccionales a los efectos de una eventual responsabilidad patrimonial por un posible error de diagnóstico en lo referente a la etiología de la hipoventilación de campo pulmonar derecho.

OCTAVO.-Habiendo sido los condenados quienes recurren y estimándose los recursos, procede declarar de oficio la totalidad de las costas conforme a lo dispuesto en el art. 123 el Código Penal y art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

FALLO 

Que estimando como estimamos los recursos interpuestos contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo, en actuaciones de Juicio Oral nº 349/2015, de que dimana el presente Rollo, debemos revocar dicha resolución, y en consecuencia absolvemos con todos los pronunciamientos favorables a la acusada Florinda del delito de homicidio por imprudencia profesional grave que se le imputaba, así como a la responsable civil Berkley España V.R. y al Servicio de Salud del Principado de Asturias, declarando de oficio las costas judiciales causadas en la instancia y en esta alzada.

A la firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes y remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe en Oviedo, a 5 de febrero de 2019.

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