Jurisprudencia

Sentencia Tribunal Supremo Sala 2ª 08/01/019 (EDJ2019/500223)

Tribunal Supremo Sala 2ª, 8-01-2019 , nº 10438/2018, rec.697/2018,  / de de de

Procedimiento: Recurso de casación

Pte: Vicente

ECLI: ES:TS:2019:1

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-Seguido por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Primera, el procedimiento del Tribunal del Jurado, dimanante de la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Guipúzcoa bajo el nº 234 de 1014 de Tribunal de Jurado, se dictó sentencia con fecha 11 de julio de 2017, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- El acusado Armando contrajo matrimonio con Cecilia, matrimonio del que nacieron cuatro hijos, de los que Claudio, nacido el NUM000-1998, era el mayor. El domicilio familiar se hallaba ubicado en la CALLE000, n° NUM001- NUM002, de Donostia, ocupando la vivienda en régimen de arrendamiento. El 17-11-2011 Cecilia comunicó al acusado su intención de divorciarse. El acusado no deseaba dicho divorcio y trató de evitarlo. El día 19-11-2011 se autolesionó con una navaja, razón por la que ingresó en el Servicio de Psiquiatría del DIRECCION000, hasta el 23-11-2011. Al abandonar el centro hospitalario, el acusado se trasladó a vivir a casa de su madre, sita en la CALLE001 de Donostia. En los días siguientes intentó contactar con Cecilia, bien directamente con ella, bien a través de otras personas, entre las que se encontraba su hijo Claudio. SEGUNDO.- El día 1-12-2011, Claudio comenzaba sus clases aproximadamente a las 8,00 horas en el DIRECCION001, sito en la CALLE002 del BARRIO000, de esta ciudad. Entre las 7,30 y las 7,40 horas, salió del DIRECCION002, regentado por la familia de su madre, en el n° NUM003 de la AVENIDA000. Tras ello se dirigió con el acusado al antiguo domicilio familiar de la CALLE000, donde ya nadie residía, a fin de recoger pertenencias, ya que debían desalojar en breve dicha vivienda. Una vez que ambos se encontraban en la vivienda, estando Claudio en la habitación que fue dormitorio de los progenitores, sufrió una herida en el corazón, causada por un cuchillo de una hoja de 11 cm. de longitud y 2 cm. de anchura, herida que le causó un shock cardiogénico y un taponamiento cardíaco, que tras varios minutos, le produjo la muerte. TERCERO.- La comunicación de Cecilia al acusado de su intención de divorciarse causó a éste gran desazón. CUARTO.- El día 1-12-2011, el acusado abordó a Claudio cuando salió del DIRECCION002 a las 7,40 horas, rumbo del DIRECCION001, donde comenzaba sus clases a las 8,00 horas. El acusado le convenció para que le acompañara al antiguo domicilio familiar de la CALLE000, que debían desalojar ese mismo día. QUINTO.- Una vez en la vivienda, encontrándose ambos en la habitación que fue dormitorio de los progenitores, el acusado, como venganza contra su esposa, por la decisión de ésta de divorciarse, clavó a Claudio en el corazón, con la intención de matarle, un cuchillo de una hoja de 11 cm. de longitud y 2 cm. de anchura, produciéndole una herida que le causó un shock cardiogénico y un taponamiento cardíaco, que tras varios minutos, le produjo la muerte. SEXTO.- El ataque fue repentino e inesperado, sin que Claudio tuviera oportunidad alguna de defenderse. SÉPTIMO.- Durante la agonía de Claudio, el acusado permaneció en la vivienda junto a su hijo. A pesar de que disponía de un teléfono móvil con el que pudo haber requerido auxilio urgente para Claudio, o de que podía haberlo pedido a través de la ventana de la habitación, el acusado no lo solicitó, voluntariamente. OCTAVO.- Tras comprobar que Claudio había fallecido, el acusado se hizo varios cortes en el cuerpo con el mismo cuchillo y con una navaja pequeña que portaba habitualmente, realizó un nudo corredizo con el cinturón de un albornoz, que anudó a la ducha del cuarto de baño anexo al dormitorio, abandonó la vivienda y se fue del edificio en motocicleta, permaneciendo en ignorado paradero hasta que reapareció el 7-12- 2011. NOVENO.- El acusado, pese a no desear el divorcio, firmó una documentación que le propuso Cecilia, en referencia al divorcio".

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"1°.- CONDENO a Armando, como autor responsable de un delito de asesinato tipificado en el artículo 139-1° del Código Penal, en su redacción vigente en la fecha de los hechos, con la circunstancia agravante de parentesco, a las penas de: - DIECINUEVE AÑOS DE PRISIÓN, - Inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- Inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos Mauricio, Jenaro y Inmaculada durante el tiempo de la condena. - Prohibición de acercamiento a Cecilia y a sus tres hijos Mauricio, Jenaro y Inmaculada en un radio de 500 metros, y prohibición de comunicación con ellos por cualquier medio durante 21 años, que se cumplirán de forma simultánea a la pena de prisión. 2°.- CONDENO a Armando a indemnizar a: - Cecilia en la cantidad de 200.000 euros. - Mauricio, en la de 38.000 euros. - Jenaro, en la de 38.000 euros y - Inmaculada, en 38.000 euros. Tales cantidades devengarán un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia hasta la de su completo pago. 3°.- CONDENO a Armando al pago de las costas devengadas en la presente causa, incluidas las de la acusación particular de Cecilia. Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer RECURSO DE APELACION ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dentro de los 10 días siguientes a la última notificación".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado D. Armando, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del país Vasco con fecha 7 de mayo de 2018, cuya Parte Dispositiva es la siguiente:

"Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Armando contra la sentencia de 11 de julio de 2017, dictada por al Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Primera en el Rollo tribunal del jurado 1008/2014, por un delito de asesinato. Con imposición de las costas causadas a la parte recurrente. Modo de impugnación: mediante recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar".

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusadoD. Armando, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Armando:

Primero.- Por quebrantamiento de forma con base procesal en el nº 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse denegado una diligencia de prueba que estimamos pertinente.

Segundo.- Por quebrantamiento de forma con base procesal en el nº 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse denegado una diligencia de prueba que estimamos pertinente.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en los arts 5.4 LOPJ y 852 LECr, al haberse infringido el art 24 CE en cuanto consagra el derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión.

Cuarto.- La sentencia de apelación que recurro en el expresado quebrantamiento de forma al refrendar la denegación de prueba.

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional con base procesal en los arts. 852 de la LECr. y 5.4 LOPJ, al haber infringido la sentencia que recurro el artículo de la Constitución 24.1 y 2 que tutela el derecho de la persona al proceso con todas las garantías y el derecho a la presunción de inocencia.

Sexto.- Por el cauce del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, por la no aplicación del art. 21.6ª del Código Penal: circunstancia atenuante de dilación extraordinaria e indebida.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión del mismo, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, impugnando igualmente la admisión de los motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 20 de diciembre de 2018, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por el TSJ del País Vasco de fecha 7 de Mayo de 2018 por la que se desestima el recurso de apelación contra la sentencia de la AP de Guipúzcoa de fecha 11 de Julio de 2017 como autor responsable de un delito de asesinato tipificado en el artículo 139-1º del Código Penal, en su redacción vigente en la fecha de los hechos, con la circunstancia agravante de parentesco.

SEGUNDO.-En primer lugar, y a la hora de resolver el presente recurso de casación debe quedar claro que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación", y debe "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación". Y es así, que frente a la sentencia del TSJ el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, salvo incidir en la reiteración del defecto que se alega que no ha sido resuelto debidamente por el TSJ, ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. Y respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

Los motivos del recurso interpuesto por el condenado son los siguientes:

1.- Por quebrantamiento de forma con base procesal en el nº 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse denegado una diligencia de prueba.

Dado que se alega en varios motivos la denegación de prueba del recurrente que ya se postuló ante el TSJ en el recurso de apelación hay que comenzar destacando que hemos dicho que la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785 y 786.2 LECrim y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes:

1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2).

2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

Asimismo, esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, ha dicho que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo.

La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables.

La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar.

El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y hemos precisado que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post.

No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión.

Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar supertinencia. Ha de afirmarsesu indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que "... este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige:

1.- En primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto.

2.- En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial.

3.- En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

4.- Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho ( STC 45/2000, de 14 de febrero) que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( SSTS 544/2015, de 25 de septiembre y 44/2016, de 3 de febrero, entre otras y con mención de otras).

Nos situamos, pues, sobre la exigencia de conceptos como necesidad, pertinencia y el juicio ex post a la sentencia para poder estar en condiciones de decidir si la prueba reunía esos requisitos, una vez visto el contenido de la sentencia, la prueba que se llevó a cabo, la conexión de esa prueba con la practicada y si se causó indefensión a la parte que la propuso.

En este primer caso se postula la necesidad y pertinencia que la parte postula sobre la de reconstrucción de los hechos.

Dado que se realiza el orden del recurso por la denegación de prueba es preciso llevar a cabo en el orden expositivo el objeto de lo que se debate ante esta sede casacional ante el examen por el TSJ del País Vasco de la sentencia dictada por el Tribunal del jurado que condenó al ahora recurrente.

Y así, el hecho probado esencial que se analiza es el relativo a que "Una vez en la vivienda, encontrándose ambos en la habitación que fue dormitorio de los progenitores, el acusado, como venganza contra su esposa, por la decisión de ésta de divorciarse, clavó a Claudio en el corazón, con la intención de matarle, un cuchillo de una hoja de 11 cm. de longitud y 2 cm. de anchura, produciéndole una herida que le causó un shock cardiogénico y un taponamiento cardíaco, que tras varios minutos, le produjo la muerte. El ataque fue repentino e inesperado, sin que Claudio tuviera oportunidad alguna de defenderse".

Pues bien, se expone por el recurrente que "se denegó la reconstrucción de hechos a practicar en las viviendas NUM002 y NUM004 de la CALLE000 n.º NUM001 de Donostia-San Sebastián, con intervención, entre otras personas, del arquitecto D. Adolfo (FD .II.3 de la STSJ que recurro)". Señala el recurrente que "la reconstrucción del hecho permitiría probar la posibilidad de que el casco hucha cayera y quedara en el interior del armario y no en el suelo de la habitación. Y consiguientemente la inadmisión de dicha prueba de reconstrucción causa indefensión, vulnerado así la sentencia recurrida el art. 24.2 CE.".

Sobre este tipo de diligencia probatoria veremos más tarde que se suele admitir su práctica en sede de juicio oral solo en casos muy excepcionales. Pero, además, es una diligencia más propia de la instrucción, ya que el reconocimiento judicial efectuado por el Juez de instrucción constituye un acto de prueba preconstituida ( STS 1-10-2001), que es susceptible de ser introducida en el juicio oral a través de la lectura sanadora del art. 730 LECrim. Y la doctrina recuerda, también, por otro lado, que es característica de la inspección ocular, podríamos reseñar que la misma tiene una función constatadora del escenario del delito, por lo que existe una especial exigencia de fehaciencia de lo hallado, no solo mediante su documentación por escrito (en el art. 332 LECrim., se establece que "Todas las diligencias comprendidas en este capítulo se extenderán por escrito en el mismo acto de la inspección ocular, y serán firmadas por el Juez instructor, el Fiscal, si asistiere al acto, el Secretario y las personas que se hallaren presentes"), sino también a través de la elaboración de planos y reportajes fotográficos, videográficos e incluso sonoros ( STS, Sala 2.ª, de 24-5-2003, fto. jco. 3.º). Es decir, vemos que este tipo de diligencias de prueba son propias y características de la fase instructora para ser elevadas, luego, al plenario, en virtud de los modos de aportación previstos en la ley como prueba preconstituida, lo que no hace necesario que sea una diligencia propia de la fase del plenario directamente a practicar por el órgano de enjuiciamiento. Y se añade que el valor de la diligencia de reconstrucción de hechos dependerá del grado de certeza que aporte a la hipótesis de que los hechos ocurrieron de la forma en que han sido reconstruidos, a través tanto de los datos objetivos, vestigios o huellas de los hechos recogidos en la inspección, como del informe pericial basado en operaciones técnicas o científicas que a ella se incorpore.

En definitiva, si bien la valoración judicial ha de versar sobre el resultado probatorio verificado en el juicio oral, en estos casos el tribunal, excepcionalmente, puede fundamentar su sentencia en los actos de prueba preconstituida. Se reconoce, pues, eficacia probatoria a esas diligencias sumariales, siempre que sean reproducidas en el juicio oral en condiciones que permiten a la defensa del acusado someterlas a contradicción. Pero lo que se propuso en este caso no fue su práctica como prueba preconstituida, sino para llevarse a cabo en el plenario y en un juicio de jurado.

Sobre este punto se recoge en la sentencia del TSJ ante el que ya se planteó este mismo motivo que:

"En el auto de hechos justiciables el Magistrado-Presidente denegó la práctica de la presente prueba por tratarse de una propia de la fase de instrucción, en la que ya se había practicado, existiendo un video que se visionaría en el juicio oral, y yendo a deponer en éste testigos que arrojarían luz sobre los extremos debatidos. Adicionalmente consideraba que se trataba de una prueba de compleja ejecución; en relación con don Baldomero se admitió la incorporación a autos de su informe pero no su participación en la denegada reconstrucción de los hechos.

El objeto de la prueba consistiría en primer lugar en reproducir la actuación de Armando en el edificio el día de autos, determinar la ubicación de las huchas en el armario y, en el piso NUM004, determinar dónde estaban los testigos en el momento del fallecimiento de Claudio, así como en conjunto con el piso NUM002 reconstruir el desplazamiento del recurrente por el piso superior y comprobar la audición de los pasos en el piso inferior. Adicionalmente el arquitecto D. Adolfo debería deponer como testigo para ratificar el informe emitido e incorporado a autos por la defensa en el mismo momento en que se realizase la reconstrucción antes mencionada.

Defiende la pertinencia de la prueba en tanto hubiese servido para (i) evidenciar que el lugar en que apareció el cadáver de Claudio no era el más vulnerable del inmueble, (ii) sostener la hipótesis formulada por la defensa de que la hucha que manipulaba la víctima cayó dentro del armario como consecuencia de un accidente -y por eso no se encontró hucha alguna en el suelo, lo que hubiese ocurrido en la hipótesis mencionada-, (iii) aclarar el lugar en que aparecieron las gotas de sangre, en relación igualmente con la hipótesis de accidente, (iv) determinar si el recurrente corrió hacia la habitación una vez producido el hecho, así como (v) comprobar si los sonidos producidos en el piso superior eran audibles en el inferior".

Pues bien, dicho esto en cuanto al fondo el TSJ expone las razones de laoposición de la acusación en torno a la no necesidad y pertinencia de esta prueba, y así:

1.- No hay ninguna duda sobre el lugar de aparición del cadáver.

2.- Existen varias pruebas de ello, entre las que destacan varios planos de la vivienda, fotografías obtenidas por la Ertzainza y el vídeo de la reconstrucción de los hechos. Adicionalmente fueron varias las personas que depusieron sobre el inmueble, algunas de las cuales habían estado en el mismo.

3.- Alega igualmente que si bien lo ha negado la parte apelante, ha pretendido una reconstrucción de la prueba, por lo que pasa a desarrollar a continuación todos los elementos fácticos que descartan la hipótesis de la defensa.

4.- En concreto, y refiriéndose a las gotas de sangre aparecidas manifiesta que el recurrente no ha constatado en el recurso qué es lo que pretende probar, por lo que es innecesaria, y además no es posible ejecutarla en tanto falta el diámetro de la mancha de sangre, dato imprescindible para determinar la altura desde la que se proyectó. Igualmente considera que no procede el reconocimiento de sonidos habida cuenta lo declarado en calidad de testigo en el juicio por la vecina del piso NUM004. Concluye que la pericial de don Adolfo tampoco procede como consecuencia de todo lo anterior.

Por elMinisterio Fiscal se impugna igualmenteeste motivo de recurso:

1.- En primer lugar porque los testigos auditivos que no estaban imposibilitados por motivos de salud depusieron en el juicio oral y porque de la propia declaración del perito propuesto se desprende que del simple reconocimiento del inmueble sólo podría extraer hipótesis generales.

2.- En el acto del juicio oral, a los motivos alegados en el escrito de impugnación añadió la cuestión del derecho a la inviolabilidad del domicilio de los vecinos del piso NUM004, que quedaría quebrantado si se acordase la prueba no siendo absolutamente necesaria.

Pues bien, sobre este tipo de diligencia probatoria añade el TSJ para su denegación que:

"La prueba de reconstrucción de los hechos -inspección ocular, más propiamente dicha- es una prueba que debe tratarse de un manera especial en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, teniendo en cuenta que "...ha de hacerse fuera de la sala donde se celebra el juicio, lleva consigo una ruptura de la concentración y publicidad de las sesiones y unos trastornos por la necesaria constitución de todos (Tribunal, partes, incluso testigos pidió el recurrente en este caso) en un lugar diferente".

La denegación de la prueba en el auto de hechos justiciables es ajustada a Derecho, pues a la complejidad de su práctica se une el hecho de que los miembros del jurado dispusieron en el acto del juicio de un plano del inmueble, siendo indubitado el lugar en el que se encontró su cadáver, e igualmente se practicó la testifical de la vecina del NUM004 y el interrogatorio del hoy recurrente; así nada adicional se podía extraer de su práctica. Todo ello sin perjuicio de que del recurso no queda claro qué es lo que se quiere reconstruir.

Adicionalmente a esta Sala se le plantean motivos añadidos de complejidad -incluso de impracticabilidad- de la prueba que refuerzan los argumentos denegatorios, empezando por que se desconoce si los muebles del piso NUM002 son los mismos que en el día de autos, condición necesaria para reproducir la hipótesis de accidente que apunta la defensa; de igual modo, si lo que se pretende es reforzar esa hipótesissería necesario que alguien de la complexión de Claudio se subiese a la banqueta y cayese de la misma tirando la hucha en su caída, y haciendo un ruido equivalente al que se produjo ese día, pero razonablemente sin un cuchillo, lo que dificulta sostener de alguna manera cómo se produjo la lesión, mientras Armando se desplazaría por la casa; habría que ver dónde cae la hucha -que por otro lado aparece colocada en la cajonera en una foto obrante en autos y que fue exhibida ante esta Sala, lo que no se compadece con lo que pretende probar la defensa- y probablemente repetir la operación más de una vez para determinar si solo hay una posibilidad de caída de hucha o varias; a la vez los vecinos del NUM004 deberían estar en el lugar en el que estaban cuando se produjeron los hechos para comprobar qué fue lo que oyeron y dónde, y finalmente lo que es aún más complicado, el jurado debería ver en el mismo instante lo que ocurre en el NUM004 y en el NUM002; todo ello unido a la testifical de los vecinos del NUM004 y la pericial de don Adolfo.

En resumen, que la prueba fue bien denegada por el Magistrado- Presidente por los motivos que alegó, pero es que ademáseraprobablemente impracticable si se simultanea lo ocurrido en ambospisos, de la misma manera que sucedió en el día de autos, bajo la miradadel jurado.Añadiendo a ello como colofón la intromisión en la intimidad de los vecinos del NUM004 -y para los eventuales actuales vecinos del NUM002- que supone esta prueba; siendo verdad que están obligados a pasar por ello si así lo requiere el Tribunal, también es verdad que no cabe practicar la prueba si no es absolutamente necesaria, y menos si, como vemos, nada puede aportar a esclarecer los hechos.

Lo que el recurrente pretende es que esta prueba "hubiera posibilitado probar que situado Claudio de pie sobre la banqueta, de cara al interior del armario, a la inmediatividad del mismo o en contacto con el mismo, con las puertas del armario abiertas, y habiendo cogido la hucha de la balda superior del armario, era manifiestamente factible que, en la hipótesis planteada como hipótesis d) en el apartado 1.3 de la Conclusión Segunda del escrito de calificación provisional de mi parte [fs 30 y 31 del testimonio remitido por el Juzgado de Instrucción ex art 34.1.b) LOTJ], al resbalar el cuchillo y clavárselo en el pecho, la hucha en cuestión hubiera podido caer y quedar en el interior del armario. Es decir, no tenía porqué caer necesariamente al suelo fuera del armario".

Pues bien, con respecto al hecho probado 5º que refiere la causación de la muerte es el siguiente: "Una vez en la vivienda, encontrándose ambos en la habitación que fue dormitorio de los progenitores, el acusado, como venganza contra su esposa, por la decisión de ésta de divorciarse, clavó a Claudio en el corazón, con la intención de matarle, un cuchillo de una hoja de 11 cm. de longitud y 2 cm. de anchura, produciéndole una herida que le causó un shock cardiogénico y un taponamiento cardíaco, que tras varios minutos, le produjo la muerte".

Y el Tribunal del jurado señala en la sentencia con respecto a este extremo que:

El Jurado lo declaró probado con la siguiente motivación:

Ambas partes coinciden en que quienes estaban en el lugar de los hechos en el momento del suceso eran Claudio y el acusado, Armando.

Tal y como consta en el punto 30 de este documento, queda probado que la intención de divorciarse de su todavía esposa había causado en el acusado una gran desazón. Según los testimonios de familiares e incluso del ertzaina NUM005, amigo de la familia, las insistentes llamadas telefónicas y los mensajes de texto que el acusado envió a su entonces mujer, Cecilia los días previos al suceso, muestran una actitud obsesiva del acusado ante la rotura de su matrimonio.

Como han declarado los médicos forenses Pedro Enrique (Rollo tomo 2, pag 572), Pablo Jesús (presentación Powerpoint) y Jesús Ángel (Rollo tomo 4, pag 1068-1094), el ataque frontal inesperado realizado por una persona de confianza es compatible con la morfología de la herida que provocó la muerte de Claudio.

Según testimonio del Dr. Jesús Ángel, un hijo puede quedarse quieto ante una agresión de un padre, hecho que explica que no se encontraran signos de lucha en la escena del crimen en la inspección ocular.

Los únicos restos de ADN encontrados en el mango del armahomicida (evidencia n°9, folio 294 del testimonio) pertenecen al acusado.No hay rastros de la víctima en la parte externa del mango (empuñadura).

El cuerpo de la víctima se encontraba en el "fondo de saco" tanto de la de la vivienda como del propio dormitorio; es el lugar más vulnerable para la víctima en el sentido de que es el punto de más difícil escapatoria en caso de recibir una agresión.

La omisión de auxilio a la víctima por parte del acusado refuerza la hipótesis de la intencionalidad para acabar con la vida de Claudio.

Además de esta alternativa, se han valorado otras como el hecho de que Claudio se pudiera haber suicidado o que hubiera podido autolesionarse accidentalmente. Estas otras opciones han sido rechazadas por las siguientes razones.

HIPÓTESIS de MUERTE ACCIDENTAL

Se han barajado dos hipótesis para una muerte accidental de la víctima: que se produjera la herida mortal cayéndose sobre el cuchillo de alguna manera, o que se la causara intentando abrir unas huchas-casco con un cuchillo.

Opción de que la víctima se cayera sobre el cuchillo de alguna manera;

Respecto a la primera de ellas, todos los médicos forenses que han testificado coinciden en que esta hipótesisNO ES POSIBLE.

Opción de que se la causara intentando abrir unas huchas-casco con un cuchillo.

Respecto a la segunda hipótesis de muerte accidental, que Claudio se produjera la herida intentando abrir unas huchas-casco con un cuchillo, este juradola ha desechadopor las siguientes razones:

Si Claudio se hubiera clavado accidentalmente el cuchillo en su intento de abrir la hucha casco, ésta habría aparecido bien fragmentada o rota en pedazos, bien entera, en el lugar de los hechos. Ha quedado demostrada la fragilidad de estas huchas ante pequeñas caídas. De hecho, una muestra idéntica se rompió en el mismo juicio cuando se cayó de un peldaño de la sala. Esta afirmación se basa en las siguientes evidencias:

Ninguna de las personasque han testificado en este juicio y que participaron en las primeras diligencias del caso (ertzaina NUM005, Justo, forenses, policía científica)observó restos de las huchas "casco" en el escenario.

Cecilia declaró que guardaban juntas las huchas casco sobre la cajonera de la puerta 4 del armario (numeración de puertas de armario de la exposición de Pablo Jesús).

En la fotografía 132 del testimonio que nos fue mostrada, se aprecia una hucha casco sobre la cajonera de la puerta 4.

Las pruebas realizadas por los forenses (video de la presentación de Pedro Enrique) y en las que consideraba probable esta hipótesis, se realizaron con un objeto con superficie plana, no una superficie cóncava como la que realmente tienen las huchas-casco. Esta concavidad habría producido una herida no paralela al suelo (según testimonio de Pablo Jesús). En ese mismo video del forense se observa que para que la persona que simula el accidente se clave el cuchillo, necesita retirar el objeto que simula la hucha casco a la vez que avanza el cuchillo. El casco interferiría en la trayectoria del cuchillo hacia el interior del cuerpo de la víctima (folio 953 a 956 del testimonio Pablo Jesús).

Según las fotografías mostradas del escenario, la banqueta se encontraba contra la pared del fondo, junto a la ventana, próxima a las puertas 1 y 2 del armario, y había manchas de sangre de proyección vertical debajo de la misma, que prueban que alguien colocó la banqueta en ese lugar después de que cayeran esas gotas de sangre.

HIPÓTESIS DE SUICIDIO

Todos los testimonios de las personas cercanas a Claudio en las fechas previas al suceso (familiares, amigos, tutor) indican que la víctima era una persona feliz y no mostraba signo alguno que anticipara un posible suicidio.

El informe forense evidencia que no hay ni "heridas de tanteo" típicas en casos de suicidio, ni otras usuales como heridas en la mano por la manipulación de arma blanca.

Ha quedado demostrado que Claudio tenía planes a corto plazo y estaba ilusionado.

Había quedado para jugar a la wii con sus hermanos ese mismo Viernes (tal como declararon Eva e Cecilia).

Estaba implicado en la organización de una cena con su cuadrilla el Sábado, como demuestran los mensajes de twenti con sus amigos (declaración ertzaina NUM006) y la declaración de su amigo Ezequiel.

Le ilusionaba la compra de regalos de Navidades para sus hermanos. Según declaraciones de Eva, habían ido a comprarlos esa misma semana.

Tenía partido de hockey ese fin de semana, deporte que por otro lado le apasionaba, como ha quedado demostrado tanto en su redacción de inicio de curso como por las declaraciones de familiares y amigos.

Como Claudio era zurdo (declaración de Ezequiel), es ergonómicamente complicado que él mismo se produjera la herida (declaración e informe forense del Dr. Jesús Ángel folio 1092, pto 4).

En el historial de casos de suicidio analizados por el Dr. Jesús Ángel, nunca un joven se ha suicidado ante la presencia de un progenitor.

El ertzaina NUM007 declaró que tras analizar el ordenador y las redes sociales a las que accedía Claudio en busca de indicios de suicidio, lo único que encontró fue una felicitación a un amigo por su cumpleaños la mañana del día de autos, antes de salir para el DIRECCION001.

No había cartas ni notas de suicidio.

Claudio no presentaba restos de drogas o tóxicos en su organismo, otro signo habitual en casos de suicidio.

Según el informe del Dr. Jesús Ángel, en la hipótesis de suicidio, "que un padre viendo a su hijo gravemente herido, probablemente de muerte no pida auxilio teniendo literalmente en la mano los medios para ello (un teléfono móvil) escapa a toda razón. Que después de asistir a la muerte de su hijo sin hacer nada por evitarla, se autolesione sin comprometer su vida y huya del lugar de los hechos sin avisar a nadie, es también incomprensible en ausencia de grave enfermedad mental, como se constata en la documental pública sanitaria efectuada sobre el padre. Sin embargo, esta conducta es perfectamente coherente con la hipótesis homicida, en la que la ausencia de intento para que la victima reciba ayuda es esperadle, así como la posterior huida".

Las pruebas descartan que la muerte fuera accidental como se expone por la defensa en la pretensión de postular una reconstrucción de los hechos

En el Fundamento de derecho nº 5.II de la sentencia del Tribunal se destaca en cuanto a la prueba practicada fundamental en este extremo que:

"El testigo ertzaina NUM005, llamado Faustino declaró que fue la primera persona que vio el cadáver de Claudio, ya que acudió al piso de la CALLE000, junto con Justo, al ser avisado por Cecilia, a quien, a su vez había avisado la madre del acusado, de que éste no aparecía. Que la madre de Armando decía que se había ido de casa muy pronto ese día, a una hora no habitual y que no había acudido a una cita posterior. Declaró también dicho testigo que no movió el cuerpo de Claudio, ni tocó ninguna puerta, ni ninguna banqueta, ni hasta llegar al cuerpo de Claudio vio ninguna hucha-casco, ni trozos de una hucha-casco fracturados.

El testigo Justo, tío de Claudio, declaró que acudió a la vivienda con el ertzaina Faustino entre las 12 y las 14 horas del 1-12- 2011, que éste vio primero el cadáver de Claudio y posteriormente el declarante en el dormitorio del matrimonio, que no había ningún obstáculo para llegar al cuerpo, que no tocó ningún objeto de la habitación y que no había ninguna hucha-casco en el lugar. Que sus sobrinos le regalaron una hucha con forma de casco a él, que se imagina que la comprarían a la vez que las que tenían ellos. Se le exhiben las dos obrantes como pieza de convicción y manifiesta que la que tiene el declarante es del mismo modelo. Que Faustino le dijo que a la madre de Armando le extrañaba que ese día había salido más temprano de casa y luego no había acudido a una cita con ella. Se le exhibe la fotografía de abajo del folio 75 del Rollo de Sala y manifiesta que se la envió Jenaro, hermano de Claudio, el día que ésta hubiera cumplido 17 años y ahí se ven unas huchas que tenían ellos, unas latas con billetes pintados y había dinero. Declaró también que en días anteriores al 1-12-2011 Claudio estaba normal, les contaba sus planes de futuro...

El ertzaina NUM008 declaró que acudió al lugar y extrajo de la cámara las fotografías de la vivienda de los hechos, tomadas antes de que llegaran los médicos forenses y realizó el acta de inspección ocular obrante a los folios 62 a 86. Manifestó queno había obstáculos para desplazarse, que no encontró huchas con formas de casco, ni trozos de algo que pudiera ser una hucha.

La testigo Cecilia, madre de Claudio, declaró que no vio a éste el día que falleció, sino el anterior, que se despidió de ella hasta mañana. Que estaba preparando el fin de semana para ir a casa de Teodora, hermana de la declarante, a jugar con la Wii, que Claudio para escribir, lo hacía con la derecha un poco metida, hacia adentro, un tanto forzada y que, para todo lo demás, era zurdo, también para cortar con cuchillo y que tenía especial aprensión con las heridas, no quería que le enseñaran heridas. Que las huchas-casco eran de adorno y la declarante las guardaba en la parte del armario empotrado de su dormitorio que utilizaba la declarante, en 4 las primeras puertas empezando por la entrada, que los chavales no guardaban ahí sus ahorros, Claudio tenía una hucha de cerdito y ahí estaba ahorrando para comprar regalos a sus hermanos en Navidades. Que cuando Armando iba a salir del psiquiátrico estuvieron en el piso de la CALLE000 recogiendo objetos, ropa y todo lo de valor, recogió a Claudio la hucha de cerdito y las huchas metálicas,pero no las huchas-casco, porque estaban vacías.Que cuando se levantó el secreto del sumario y la Ertzaintza les devolvió la llave del piso y pudieron volver a entrar en él, fue con el afta, la ama y su hermana Eva yrecuperaron las huchas-casco, que estaban donde las dejaba la declarante, que no estaban manchadas, ni rotas y así se las entregó a su abogado.

...

Que ha visto las fotografías del lugar de los hechos obrantes en la causa yno identifica el cuchillo que estaba encima de la cama como de su vivienda,había uno grande en la cocina, pero tenía el mango diferente. La declarante cocinaba y sabe qué cuchillos tiene en su casa.

Los testigos-peritos técnicos de la Ertzaintza con número profesional NUM009 y NUM010 ratificaron el acta de inspección ocular obrante a los folios 223 y ss. Declararon quepreservaron las evidencias que encontraron y las levantaron, para no contaminar las zonas de tránsito y poder realizar una entrada con garantías.Tomaron fotografías generales y otras en detalle.Encima de la cama del dormitorio donde se hallaba el cadáver encontraron un cuchillo, un teléfono móvil y una bolsa de plástico.Había manchas de sangre por toda la casa, que indicaban un deambular en ambos sentidos, también en la cocina, hasta el fregadero. También en el cuarto de baño del dormitorio donde se hallaba el cadáver e incluso en la bañera, aunque allí eran escasas. Ve manchas de sangre en el canto de la puerta que se aprecia en la fotografía 4106 de las del DVD, que se proyecta. La banqueta se hallaba en la posición en la que se ve en las fotografías que se proyectan.Tenía sangre tanto en las patas, como en la propia banqueta. Si hubieran encontrado objetos rotos, fracturados en la escena, o algo que les hubiera hablado de pelea, lucha, carrera...lo habrían hecho constar.No encontraron elementos que indicaran la intervención de otra persona en la muerte.

Los peritos técnicos de genética de la Policía Científica de la Ertzaintza con número profesional NUM011 y NUM012 declararon que analizaron muestras que resulta (folios 384 y ss. y 375-378) que fueron tomadas de ropa que corresponden a ropa de Cecilia que fue entregada por la acusación particular y en ellas aparece sangre con el perfil del acusado.

El perito Pablo Jesús consideró como más probable la etiología homicida, habiéndose producido el ataque a modo de pinchazo por parte del agresor. Entendió que para abrir el tapón de las huchas-casco obrantes como piezas de convicción en la causa, y que había examinado, cabe utilizar un cuchillo, pero que se haría fuerza con el mismo para levantar el tapón más a modo de palanca que empujando el tapón con el cuchillo. Y quesi el cuchillo resbala, puede causar una herida, pero la mano chocaría contra el propio casco, con lo quesería excepcionalcausar una herida tan profunda como la que se causó, de 7-8 cm. Añadió que la superficie donde se abre el orificio en que se sitúa el tapón de la hucha es cóncava, lo quehace difícil que si el cuchillo resbala entre en el pecho accidentalmente.

Contempló también queno se encontró ningún casco en el suelo y que en los cascos no había huellas de Claudio, ni sangre. Concluyó quelas hipótesis accidentales no resultaban posibles, pero sí la suicida y la homicida, ya que el hecho de que la herida no tenga ampliación no permite excluir la homicida. Añadió que el suicida, al notar el dolor, también puede moverse y que al tratarse de una herida en la región paraesternal izquierda es más fácil causársela voluntariamente a sí mismo por un diestro que por un zurdo.

Elperito Sr. Jesús Ángel llegó a afirmar que un zurdo, con ese ángulo es imposible que se clave a sí mismo el puñal, por lo que descarta la hipótesis suicida, además de por no haber supuestos de suicidio por arma blanca en los últimos 12 años en España, salvo uno con problemas mentales, y por no constar dato alguno que avale dicha hipótesis. Descartó también la hipótesis accidental, por las mismas razones que el Dr. Pablo Jesús. Consideró factible solamente la homicida, mediante una puñalada limpia, horizontal. Añadió que un hijo podía quedarse estupefacto ante un ataque de su padre, queel hecho de que no haya movimiento en laherida indica que se habría causado con una conducta rápida y sorpresiva y que la suicida no sería tan sorpresiva".

Declaración de los vecinos

1.- La declaración de la vecina de la vivienda inferior, Belen. Esta manifestó que el día de las hechos, sobre las 7,55 u 8,05 horas, cuando ella y su marido ( Cornelio) estaban en la cama les despertó un golpe seco proveniente del dormitorio familiar de la vivienda superior, que les pareció que era el ruido de una banqueta o silla y que no oyó nada más, ni pasos, ni gritos.

Arriba hemos plasmado la declaración del ertzaina NUM013, que declaró que estuvo hablando con el vecino de la vivienda inferior a aquella: Cornelio. Todas las partes propusieron la declaración de éste en el acto del juicio. Admití dicho medio de prueba, pero se acreditó la imposibilidad de que compareciera a declarar. Ello permite tener en cuenta la declaración del referido ertzaina NUM013, como testigo de referencia de lo que le manifestó que le dijo el Sr. Cornelio: que a las 7:30 horas escuchó un golpe seco, proveniente del piso de arriba, como de una persona desplomándose en el suelo y luego unos pasos, pero no ruidos de silla, ni de discusión.

2.- No escucharon los gritos que el recurrente alega que le dijo a Claudio: "Las voces de llamada no fueron oídos por ninguno de los vecinos y el golpe que oyeron pudo estar relacionado con la muerte de Claudio, o no estarlo. Y caso de ser un ruido de silla o banqueta, como la que los testigos que acudieron seguidamente al lugar encontraron en la habitación, pudo haberse producido con anterioridad o con posterioridad a que Claudio sufriera la herida que causó su muerte. No se olvide que, como recogió el Jurado en su motivación, bajo la banqueta que se encontró en el dormitorio familiar había gotas de sangre, lo que indica que alguien la colocó en ese lugar después de que cayeran esas gotas".

El examen directo de la hucha-cascoSeñala el Tribunal que "el examen directo de la hucha-casco que habría sido de Claudio, obrante en la causa como pieza de convicción permite apreciar que:

- El tapón de goma no tiene marcas o muescas de pinchazo o corte.

- Para su apertura no resulta necesario instrumento alguno, basta empujar el tapón hacia adentro por su parte central, lo que produce que la parte externa del mismo se levante, permitiendo así meter la punta de los dedos bajo la goma del tapón que se ha levantado ligeramente y tirar de la misma hacia arriba hasta conseguir quitar el tapón. Caso de continuar empujando el tapón hacia adentro, cae en el interior de la hucha y es fácil recuperarlo y extraerlo de dicho interior, con lo que cabe colocarlo posteriormente en su lugar.

- Si se utiliza la hoja de un instrumento como un cuchillo para quitar el tapón, dicha hoja apoya en el borde del casco y, con ese punto de apoyo, se puede hacer palanca para intentar la apertura del tapón. Cabe realizar esa maniobra teniendo el casco lejos o cerca del pecho. Caso de tenerlo cerca del pecho, la forma natural de que una persona diestra lo haga sería teniendo el casco junto o cerca de la parte izquierda de su tronco. Y una persona zurda - como lo era Claudio, salvo para escribir- junto o cerca de la parte derecha de su tronco. Y la herida la sufrió Claudio más en la parte izquierda de su tronco.

- Al hacer palanca, la hoja del cuchillo se dobla. No resulta ser un instrumento idóneo para la apertura del tapón, como lo sería uno más rígido, menos flexible que la hoja de un cuchillo.

-Si la hoja del cuchillo resbala del tapón, el cuchillo no tiene por qué salir en dirección al cuerpo de la persona que lo sujeta.

-En caso de que sí salga en esa dirección, la mano que sostiene el cuchillo puede chocar contra la hucha, lo que podría incluso evitar que el cuchillo llegara siquiera a contactar con el cuerpo.

- Si la mano no choca contra la hucha, el cuchillo saldría con la punta hacia arriba, o en forma oblicua, pero no en forma horizontal como lo es la herida que causó la muerte de Claudio.

Estas conclusiones se derivan de la observación directa y coinciden con lo informado por el perito Sr. Pablo Jesús, a quien el Jurado ha otorgado credibilidad.

Convicción de que el acusado fue quien clavara el cuchillo

1.- El acusado era experto en karate, arte marcial, una de cuyas técnicas, como es sabido, consiste en golpes rápidos y potentes con las manos contra el cuerpo del oponente. Por consiguiente, estaba acostumbrado a realizar tales movimientos rápidos contra el cuerpo de otra persona.

2.- La estatura del acusado era muy similar a la de Claudio. 3.- El acusado es diestro.

4.- El acusado reconoció que sacó el cuchillo del pecho de Claudio. Los médicos forenses indicaron que lo habitual en un homicidio con arma blanca es clavarla y sacarla seguidamente.

5.- Es indudable que hubo un doble movimiento del cuchillo en el pecho de Claudio, tanto de entrada, como de salida, pese a lo cual la herida fue limpia, sin movimiento interno.

6.- Un rápido y sorpresivo pinchazo horizontal con el cuchillo, seguido de su también rápida extracción, estando aún el cuerpo de la víctima en la misma postura resulta compatible con la herida que causó la muerte de Claudio, tal como manifestaron todos los peritos médicos; en especial los Drs. Pablo Jesús y Jesús Ángel, que consideraron dicha hipótesis como la más probable.

7.- Estos dos últimos peritos efectuaron una valoración más de conjunto. Tuvieron en cuenta otras pruebas que no consta que fueran contempladas por los médicos forenses: el detallado estudio realizado por el Dr. Pablo Jesús del intento de apertura de las huchas-casco con un cuchillo; que no se encontró ninguna de tales huchas en el suelo, ni tampoco restos de las mismas; que no se encontraran huellas ni sangre de Claudio en las mismas; datos estadísticos de suicidios de adolescentes por arma blanca y ausencia de cualquier signo de voluntad suicida en Claudio.

8.- La hucha casco de Claudio se ve en la fotografía que indica el Jurado en su motivación, encima de una cajonera, lo que muestra que para acceder a la misma no hacía falta banqueta ninguna.

9.- En cualquier caso, basta con mover las huchas para saber si contienen o no monedas en su interior, sin necesidad de intentar abrirlas.

10.- Claudio conocía que las huchas-casco no tenían dinero, tal como declararon su madre Cecilia y su abuela Verónica.

11.- Ambas proporcionaron también la razonable explicación de que las huchas que utilizaba Claudio, y que contenían dinero, se encontraban en la vivienda donde él residía en esos momentos: la de sus abuelos maternos en DIRECCION003.

12.- Como indica el Jurado, la banqueta que se encontró en la habitación fue colocada en el lugar después de que cayera una gota de sangre en el mismo.

13.- Las pisadas y restos de sangre del acusado encontrados en la vivienda; en concreto en la habitación donde falleció Claudio, en sus puertas y en objetos que se encontraban en su interior -como la ropa de Cecilia- muestra que éste estuvo cogiendo objetos del interior del armario empotrado donde se encontraron las huchas, con posterioridad a que Claudio sufriera la herida mortal.

14.- Resulta también razonable la explicación proporcionada por la madre y la abuela materna de Claudio, en el sentido de que, al dejar de residir en la vivienda de la CALLE000, se llevaron de la misma la ropa de uso habitual y los objetos de valor y que, una vez que se levantó el secreto del sumario y pudieron volver a acceder a su interior, recogieron el resto de objetos que aún permanecían allí, entre ellos las huchas-casco y la ropa de Cecilia con restos de sangre mencionada en el punto anterior, que guardaron en cajas, que abrieron transcurrido un tiempo y entregaron la ropa y las huchas-casco a su abogado.

15.- En el folio 298 del testimonio del Juzgado de Instrucción obra Diligencia de constancia de 29-3-2012 en la que el letrado Sr. IRUIN aporta tres prendas de ropa y los dos cascos-hucha.

16.- El levantamiento del secreto del sumario se acordó mediante auto de 31-1-2012, tal como consta en el testimonio del mismo obrante en los folios 1042 y 1043 del Rollo de Sala.

Las pruebas evidencian que no hay indicios de suicidio.

"El ertzaina NUM007 declaró que investigó en el domicilio de los abuelos de Claudio mensajes de la red social de Claudio, que indicara algún indicio de suicidio, pero sólo encontró en Tuenti una felicitación a un amigo suyo, que realizó el mismo día de su muerte, por la mañana. En los días anteriores no encontró indicios de que tuviera problemas, o estuviera triste, ni de que tuviera intención de suicidarse.

El también testigo Bernardo declaró ser amigo de Claudio, tanto del DIRECCION001, como de la cuadrilla, que días antes de su muerte, Claudio le había dicho que sus padres se iban a separar, pero le seguía viendo normal, no especialmente triste, nada raro. Cree que iban a hacer una cena en la cuadrilla el siguiente fin de semana y la estaban organizando, pero no recuerda muy bien. Tampoco de si las últimas semanas seguían quedando para ir al DIRECCION001.

El testigo Clemente declaró ser amigo y compañero de clase y de hockey de Claudio, que le comentó que sus padres se iban a separar, que tendría paga doble y castigo doble, pero no notó cambios en él, no vio nada que hiciera pensar que lo estaba pasando mal. El día que falleció iban a ir a entrenar a hockey. Claudio le había dicho que estaba ahorrando para comprar un regalo para su hermana Inmaculada.

El testigo Ezequiel declaró que era compañero de clase de Claudio, que era una persona feliz, en los días previos a su fallecimiento no notó en él ningún cambio de humor, nada le hizo pensar que estuviera preocupado o triste. Habían quedado para el sábado 3-12-2011 en quedar todos los de la cuadrilla para ir a cenar a Tele Pizza y Claudio era uno de los que estaba organizando todo, estaban quedando por Tuenti. Que Claudio manejaba las dos manos, pero en clase escribía con la derecha, de una manera un poco peculiar, no sabe si porque se le hubiera obligado a escribir con la derecha. A pala y en un pulso utilizaba más la izquierda.

El testigo Julián declaró ser profesor y tutor de Claudio en el DIRECCION001, que con quien más relación tenía era con otros repetidores, como Ezequiel, que no notó nada extraño en la conducta de Claudio en días previos a su fallecimiento, era alegre, payasete, dispuesto a la broma".

Tras esta exposición resulta evidente que la motivación de la sentencia del TSJ es suficiente para desestimar este motivo ya expuesto en la apelación, habida cuenta el análisis ex post que no evidencia ni su pertinencia ni su necesidad ante el material probatorio expuesto. Pero es que, además, es imposible la simultaneidad de una prueba que tiene dos lugares de ejecución de forma instantánea, tanto en el lugar donde se produjeron los hechos como en el lugar donde estaban los vecinos, siendo imposible posicionar a otras personas en los pisos, o desdoblar al jurado para que unos estén en el lugar del crimen y otros en el lugar de los pisos para cerciorarse de qué se escuchó. Además, respecto de las huchas-casco hay prueba suficiente anteriormente explicada que descarta a todas el argumento del recurrente acerca de la muerte accidental.

Respecto a la pericial que relaciona se han valorado debidamente las periciales y no puede construirse una reconstrucción de los hechos para revalorar una pericial.

Constante jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que para producirse el vicio formal denunciado en este motivo no basta con que se produzca simplemente denegación de prueba, sino que se precisa que esa denegación sea inmotivada y que, por tratarse de pruebas de interés sustancial e indispensables para el éxito de la defensa frente a la tesis acusatoria, la inadmisión determine verdadera indefensión para el acusado, siendo preciso para acoger un motivo de esta clase que se argumente por el recurrente que el indebido rechazo de la prueba tuvo un efecto trascendente para el contenido de la sentencia que habría sido otro si la prueba omitida se hubiera producido ( sentencias de 7 de febrero y 18 de noviembre de 1992, 13 de abril de 1993, y de diciembre de 1994 y 4 de mayo de 1995), habiéndose señalado también en la doctrina de esta Sala que una prueba no es pertinente cuando por su contenido se pone de relieve la inoperatividad de la misma ( sentencia de 19 de enero de 1994).

Y en este caso se ha analizado la motivación del TSJ en esta desestimación de este mismo motivo conectada con los elementos de prueba fijados por el Tribunal de enjuiciamiento ya expuestos anteriormente descartando la vulneración y causación de indefensión, ya que la prueba es concluyente, y, por ello, la prueba innecesaria, además de las razones ya expuestas y señaladas para su denegación en el análisis ex post que llevamos a cabo sobre su necesidad.

Hemos precisado, por ello, que ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 164/2017 de 12 Ene. 2017, Rec. 1217/2016) "si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón. En casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva." Y no se trata ya de que la prueba propuesta fuera difícil de ejecución, que lo era, sino de que vista la prueba practicada en el plenario ya expuesta se torna ahora en no necesaria, visto que los elementos de prueba confluyen claramente a descartar la hipótesis del suicidio y de la muerte accidental. Y el proceso de motivación y razonabilidad expuesto es suficiente, que es lo que debe analizarse, pese a que el recurrente no lo comparta. En la misma línea se confirmó, también, una denegación de práctica de reconstrucción de los hechos e inspección ocular en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 48/2004 de 22 Ene. 2004, Rec. 326/2003.

También apuntamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, 764/2007 de 27 Sep. 2007, Rec. 248/2007 que:

"Decíamos en la STS nº 529/2005, de 27 de abril, que "la inspección ocular aparece regulada en la LECrim, artículos 326 (LA LEY 1/1882) y siguientes, y puede ser practicada tanto en la fase de instrucción como en el juicio oral, cuando así se considere necesario, encontrándose entonces regulada su práctica en el artículo 727. Contemplada expresamente la posibilidad de su práctica tanto antes como durante las sesiones del juicio oral en el último precepto citado, la decisión sobre su admisión habrá de depender de la pertinencia y, muy especialmente, de la necesidad de la prueba, en función de las características del caso concreto. Sin embargo, como ya advertíamos en la STS núm. 1244/2001, de 25 de junio,es una prueba de carácter excepcional pues al tener que practicarse fuera de la Sala donde se celebra el juicio, lleva consigo una ruptura de la concentración y publicidad de las sesiones y unos trastornos por la necesaria constitución de todos los que intervienen en el juicio oral en un lugar diferente,de modo que "sólo debe practicarse cuando las partes nodispongan de ninguna otra prueba para llevar al juicio los datos que sepretendan( Sentencias 26-3-1991, 24-6-1992 y 6-7-1992, entre otras muchas)". (En este sentido la STS núm. 176/2003, de 6 febrero y SSTS, Sala 2.ª, de 21-11-1983, 23-10-1985, 11-5-1988, 27-3-1990, 26-3-1991, 14-12-1991, 24-12-1991, 4-4-2000, 9-4-2001 y 17-9- 2001 y SSTC de 11-5-1988, 6-7-1992 y 7-5-1993)".

El motivo, en consecuencia, se desestima tras los argumentos y prueba expuestos.

TERCERO.-2.- Por quebrantamiento de forma con base procesal en el nº 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse denegado una diligencia de prueba.

Se plantea este motivo en atención al objetivo del recurrente de la aportación, para su incorporación al juicio, del acta notarial y dos cajas precintadas y selladas conteniendo, conforme al acta, sendas huchas; y testifical de D. Roque, vendedor de las dos huchas obrantes en autos.

En la sentencia del TSJ se constata que "El objeto de la prueba era facilitar al jurado la comprobación de la presión necesaria para abrir el tapón de la hucha, lo que sustentaría la hipótesis del accidente al caer Claudio mientras estaba manipulando la hucha con un cuchillo para abrirla. Alega que la hucha que podía estar manipulando estaba rota en el momento de proponer la prueba -trámite del art. 45 LOTJ- y que las huchas que constan en autos fueron entregadas al juzgado tiempo después de acaecer los hechos, con lo que no son un elemento indubitado. Finalmente, el testigo debería testificar sobre la adquisición de las huchas obrantes en autos y sobre la carencia de las mismas en ese momento.

Laacusación particular impugnael presente motivo pues considera que el fin propuesto para la misma por la defensa "... que el jurado compruebe la presión con la que el tapón está incorporado a la propia hucha en el momento de la compra, cuando son nuevos..."no la hace necesaria en tanto en el juicio se practicaron una serie de pruebas en relación a la misma -en concreto, la pericial del Dr. Pablo Jesús y el examen de la hucha obrante en autos por el Magistrado-Presidente en que se pudo comprobar su mecanismo de apertura- y porque la prueba es irrelevante: si las huchas obrantes en autos no son un elemento indubitado no procede compararlas con otras, que tampoco son un elemento indubitado, al desconocerse sus características; añadiendo en el acto del juicio que las huchas originales no eran nuevas, lo que reforzaba la falta de idoneidad de la prueba.

Adicionalmente manifiesta que no se ha vulnerado el principio de igualdad de armas, pues cuando se presentó por la acusación una hucha cerdito y unas fotografías no fueron impugnadas por la defensa. Para terminar diciendo que la inadmisión de la testifical de don Roque es consecuencia de la inadmisión de las huchas.

Igualmente se opone el Ministerio Fiscal, coincidiendo con la acusación particular en queno es indubitado que las nuevas huchas fuesen iguales alas existentes en autos; son parecidas pero no consta que el fabricante no haya hecho modificaciones".

Pues bien, en la sentencia del TSJ ya se denegó este medio probatorio propuesto a practicar en el juicio oral señalando que:

"Empezando por las dudas planteadas respecto a la manipulación de las huchas obrantes en autos, y que se encontraban en el inmueble en el momento en que ocurrieron los hechos, nada cabe decir alno haber sido impugnada por la defensa su incorporación a autos en el momento procesal oportuno. En cuanto a ladenegación de la incorporación de lashuchas nuevas a autos,consideramos que la resolución dictada por el Magistrado-Presidente es ajustada a Derecho por varias razones:

(i) porque no siendo nuevas las huchas que se encontraban en el inmueble nada puede aportar la comprobación de las nuevas por parte del jurado o del Magistrado-Presidente, en tanto no son comparables las unas con las otras,

(ii) porque sobre las huchas originales se practicó la prueba pericial, fueron inspeccionadas por el Magistrado-Presidente y estuvieron en todo momento a disposición del jurado, de forma que éste tuvo elementos de convicción suficientes en relación con la forma en que se abrían y la fuerza necesaria para ello,

y (iii) porque la eventual necesidad de un cuchillo para abrirlas nada probaría respecto al modo en que se produjo el fallecimiento de Claudio, pues no respondería sino a uno de los muchos condicionantes en que sostienen esa hipótesis. En conclusión, no era una prueba útil en aquel momento y mucho menos necesaria en éste".

Debemos reproducir lo ya expuesto sobre la denegación de prueba y la exigencia de su pertinencia y necesidad, y tener en cuenta si la motivación de la sentencia del TSJ, cuando ya se alegó este mismo motivo en sede de apelación está debidamente motivada, lo que debe admitirse, ya que llevar unas huchas nuevas no aporta nada de conocimiento para llegar al planteamiento de la defensa del hecho accidental.

Por ello, se entiende que es correcta la motivación de la denegación de la prueba. El examen de un acta sobre huchas nuevas y la "testifical de Roque, que habría vendido las huchas", huchas-casco obrantes en autos, nada nuevo relevante hubiera aportado por su carácter de nuevas. La apreciación de los datos que las huchas nuevas, en conjunción con las de autos, pudieran aportar para el enjuiciamiento, resulta irrelevante como medio probatorio, ya explicado por el TSJ.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en los arts 5.4 LOPJ y 852 LECr, al haberse infringido el art 24 CE en cuanto consagra el derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión.

Se queja el recurrente de la indebida admisión de la prueba propuesta por la Acusación Particular consistente en la aportación como prueba pericial del Informe de D. Jesús Ángel de fecha 29 de mayo de 2017.

Sin embargo, este motivo debe ponerse en correlación con el anterior, ya que apunta la sentencia del Tribunal Superior, que el informe pericial fue expurgado de los excesos en que a juicio de la Sala había incurrido el anterior, del que hubo de suprimirse todo aquello que ordenó el TSJ. De esta forma, el modo en que el perito Dr. Jesús Ángel preparó su informe y su declaración ante el jurado, esto es, teniendo conocimiento de los hechos a través de los atestados existentes y las entrevistas con familiares es la forma habitual de hacerlo. Pero no debe olvidarse que, como a continuación se expone, ello debe ir unido a las preguntas en relación con este informe que se hicieron a la Dra. Bernarda al objeto de poder llevar al jurado su convicción, por lo que descartan que se haya producido la indefensión que denuncia el recurrente. Pero, además, no se constata qué tipo de indefensión ha causado en este caso, ya que sobre este mismo informe se permitió preguntar a la Dra. Bernarda.

En cualquier caso, las referencias al informe del Dr. Jesús Ángel constan con respecto a la motivación del hecho probado 5º de la forma de la muerte y en relación a la misma se hace constar que:

Como han declarado los médicos forenses Pedro Enrique (Rollo tomo 2, pag 572), Pablo Jesús (presentación Powerpoint) y Jesús Ángel (Rollo tomo 4, pag 1068-1094), el ataque frontal inesperado realizado por una persona de confianza es compatible con la morfología de la herida que provocó la muerte de Claudio.

Según testimonio del Dr. Jesús Ángel, un hijo puede quedarse quieto ante una agresión de un padre, hecho que explica que no se encontraran signos de lucha en la escena del crimen en la inspección ocular.

En el historial de casos de suicidio analizados por el Dr. Jesús Ángel, nunca un joven se ha suicidado ante la presencia de un progenitor.

Según el informe del Dr. Jesús Ángel, en la hipótesis de suicidio, "que un padre viendo a su hijo gravemente herido, probablemente de muerte no pida auxilio teniendo literalmente en la mano los medios para ello (un teléfono móvil) escapa a toda razón. Que después de asistir a la muerte de su hijo sin hacer nada por evitarla, se autolesione sin comprometer su vida y huya del lugar de los hechos sin avisar a nadie, es también incomprensible en ausencia de grave enfermedad mental, como se constata en la documental pública sanitaria efectuada sobre el padre. Sin embargo, esta conducta es perfectamente coherente con la hipótesis homicida, en la que la ausencia de intento para que la victima reciba ayuda es esperadle, así como la posterior huida".

En cualquier caso, si se ha expuesto en la sentencia del TSJ que se permitió preguntar a la Dra. Bernarda sobre el informe del Sr. Jesús Ángel la indefensión no existe, además de entender que las conclusiones a las que llega el Dr. Jesús Ángel eran asumibles en relación a lo que constituía el propio objeto de las alegaciones de la defensa, y para ofrecer su visión acerca de la forma en la que ocurrió la muerte. En cualquier caso, no era aportación sorpresiva, ya que se había aportado antes ese mismo informe, aunque matizado posteriormente ante las exigencias del auto de la sala. En cualquier caso, según consta en la sentencia del Tribunal de jurado las aseveraciones del informe estaban ya cotejadas en el informe forense y las explicaciones se centran en cuanto a la posibilidad del ataque directo, circunstancia sobre la que el Tribunal ya se había pronunciado al valorar los informes de los peritos Sres. Pedro Enrique y Pablo Jesús.

Así, consta también en la sentencia que el Doctor Pablo Jesús señaló que un rápido y sorpresivo pinchazo horizontal con el cuchillo, seguido de su también rápida extracción, estando aún el cuerpo de la víctima en la misma postura resulta compatible con la herida que causó la muerte de Claudio. Y que el detallado estudio realizado por el Dr. Pablo Jesús del intento de apertura de las huchas-casco con un cuchillo; que no se encontró ninguna de tales huchas en el suelo, ni tampoco restos de las mismas; que no se encontraran huellas ni sangre de Claudio en las mismas; datos estadísticos de suicidios de adolescentes por arma blanca y ausencia de cualquier signo de voluntad suicida en Claudio.

También se destaca en la sentencia la credibilidad que el Jurado otorgó al informe del Sr. Pablo Jesús en cuanto a la forma en que se produjo la muerte descartando el alegato de la muerte accidental:

"- El tapón de goma no tiene marcas o muescas de pinchazo o corte.

- Para su apertura no resulta necesario instrumento alguno, basta empujar el tapón hacia adentro por su parte central, lo que produce que la parte externa del mismo se levante, permitiendo así meter la punta de los dedos bajo la goma del tapón que se ha levantado ligeramente y tirar de la misma hacia arriba hasta conseguir quitar el tapón. Caso de continuar empujando el tapón hacia adentro, cae en el interior de la hucha y es fácil recuperarlo y extraerlo de dicho interior, con lo que cabe colocarlo posteriormente en su lugar.

- Si se utiliza la hoja de un instrumento como un cuchillo para quitar el tapón, dicha hoja apoya en el borde del casco y, con ese punto de apoyo, se puede hacer palanca para intentar la apertura del tapón. Cabe realizar esa maniobra teniendo el casco lejos o cerca del pecho. Caso de tenerlo cerca del pecho, la forma natural de que una persona diestra lo haga sería teniendo el casco junto o cerca de la parte izquierda de su tronco. Y una persona zurda -como lo era Claudio, salvo para escribir- junto o cerca de la parte derecha de su tronco. Y la herida la sufrió Claudio más en la parte izquierda de su tronco.

- Al hacer palanca, la hoja del cuchillo se dobla. No resulta ser un instrumento idóneo para la apertura del tapón, como lo sería uno más rígido, menos flexible que la hoja de un cuchillo.

- Si la hoja del cuchillo resbala del tapón, el cuchillo no tiene por qué salir en dirección al cuerpo de la persona que lo sujeta.

- En caso de que sí salga en esa dirección, la mano que sostiene el cuchillo puede chocar contra la hucha, lo que podría incluso evitar que el cuchillo llegara siquiera a contactar con el cuerpo.

- Si la mano no choca contra la hucha, el cuchillo saldría con la punta hacia arriba, o en forma oblicua, pero no en forma horizontal como lo es la herida que causó la muerte de Claudio.

Estas conclusiones se derivan de la observación directa y coinciden con lo informado por el perito Sr. Pablo Jesús, a quien el Jurado ha otorgado credibilidad".

También se motiva en la sentencia que "el perito Pablo Jesús consideró como más probable la etiología homicida, habiéndose producido el ataque a modo de pinchazo por parte del agresor. Entendió que para abrir el tapón de las huchas-casco obrantes como piezas de convicción en la causa, y que había examinado, cabe utilizando un cuchillo, pero que se haría fuerza con el mismo para levantar el tapón más a modo de palanca que empujando el tapón con el cuchillo. Y que si -el cuchillo resbala, puede causar una herida, pero la mano chocaría contra el propio casco, con lo que sería excepcional causar una herida tan profunda como la que se causó, de 7-8 cm. Añadió que la superficie donde se abre el orificio en que se sitúa el tapón de la hucha es cóncava, lo que hace difícil que si el cuchillo resbala entre en el pecho accidentalmente. Contempló también que no se encontró ningún casco en el suelo y que en los cascos no había huellas de Claudio, ni sangre. Concluyó que las hipótesis accidentales no resultaban posibles, pero sí la suicida y la homicida, ya que el hecho de que la herida no tenga ampliación no permite excluir la homicida. Añadió que el suicida, al notar el dolor, también puede moverse y que al tratarse de una herida en la región paraesternal izquierda es más fácil causársela voluntariamente a sí mismo por un diestro que por un zurdo".

Con ello, existe un adecuado basamento en este informe del Sr. Pablo Jesús que, además de la motivación del TSJ en este motivo del recurso conllevan la inexistencia de indefensión ante las conclusiones alcanzadas en este informe del Sr. Pablo Jesús que no provocan indefensión alguna en cuanto al informe del Sr. Jesús Ángel sobre el que ya se ha insistido, como vemos a continuación, que se permitió preguntar a la Dra. Bernarda.

El motivo se desestima.

QUINTO.-4.- Por quebrantamiento de forma con base procesal en el nº 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse denegado una diligencia de prueba.

Se propuso como prueba la deposición de la doctora en Psiquiatría Dª Bernarda, perito de la defensa, al objeto de informar y pronunciarse sobre el informe psiquiátrico del Dr. Jesús Ángel (FD 2º.II.6 de la STSJ que recurro).

Señala, a estos efectos, la sentencia del TSJ que "en el trámite del art. 45 LOTJ se denegó a la defensa la prueba mencionada, justificándolo en que la pericial del Dr. Jesús Ángel y de la Dra. Bernarda versaban sobre objetos distintos; sin embargo, a petición del letrado de la defensa el Magistrado-Presidente permitió que se planteasen cuestiones breves sobre el informe del Dr. Jesús Ángel en la deposición de la Dra. Bernarda.

El Ministerio Fiscal apuntó que en el acto del juicio añadió que la prueba estaba igualmente bien rechazada al haberse planteado de manera incorrecta, ya quela función legal del perito no es valorar lo hecho por otro perito, sino que debe aportar sus conocimientos técnicos para valorar hechos acaecidos o circunstancias relevantes para la resolución del proceso, recayendo en el juzgador -jurado o juez- valorar unas y otras pruebas practicadas en el procedimiento.

En cualquier caso se permitió a la defensa plantear cuestiones en la deposición de la Dra. Bernarda en relación con el informe pericial, por lo no se restringió por este motivo su derecho a la defensa; esto supone la prueba no puede ser caracterizada como relevante en este momento procesal, pues su práctica formal no tendría una influencia decisiva en la resolución del proceso, en tanto nada nuevo aportaría".

El objeto de la prueba está correctamente inadmitido y ha sido motivada la denegación del TSJ efectuando un explicativo recorrido de las vicisitudes seguidas en orden al informe del Dr. Jesús Ángel, por lo que como se indica por el TSJ en relación a que "unido a las preguntas en relación con este informe que se hicieron a la Dra. Bernarda (apartado II.5 anterior), descartan que se haya producido la indefensión del recurrente, procediendo por tanto desestimar el presente motivo de recurso".

Esta cuestión está conectada con el motivo anterior, lo que evidencia la inexistencia de indefensión alguna.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 5.- Por infracción de precepto constitucional con base procesal en los arts. 852 de la LECr. y 5.4 LOPJ, al haber infringido la sentencia que recurro el artículo de la Constitución 24.1 y 2 que tutela el derecho de la persona al proceso con todas las garantías y el derecho a la presunción de inocencia.

Señala el recurrente que no existe prueba directa de este hecho. La sentencia se basa exclusivamente en prueba indiciaria. La vulneración se produce porque ni en los indicios, hechos base, ni en la inferencia, se cumplen los requisitos reiterados por la Jurisprudencia.

Valor de la prueba indiciaria como prueba en el proceso penal:

La prueba indiciaria que aquí se recoge para sustentar la condena ha sido y es utilizada como prueba en el proceso penal en multitud de casos en los que no existe prueba directa y es preciso acudir al enlace preciso y directo que proporcionan sucesivos indicios que debidamente concatenados dan lugar a la existencia de una prueba tenida como "de cargo" por el Tribunal y que es admitida para enervar la presunción de inocencia.

Esta sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la validez de la prueba de indicios, y así:

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 548/2009 de 1 Jun. 2009, Rec. 1644/2008.

"La prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la decisión. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. SSTS 456/2008, 8 de julio y 947/2007, 12 de noviembre)".

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1980/2000 de 25 Ene. 2001, Rec. 3869/1998.

"Tanto el Tribunal Constitucional (SS 174/1985 y 175/1985 de 17 Dic., 229/1988 de 1 Dic., entre otras), como esta misma Sala (TS SS 84/1995, 456/1995, 627/1995, 956/1995, 1062/1995, etc.), han declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de "inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer, al menos, dos exigencias básicas: 1.º) los hechos base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas; 2.º) el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado. En estos casos el control casacional incluye tanto la constatación de que ha mediado una actividad probatoria válida como el examen del razonamiento que sirve de fundamento a la convicción judicial para constatar que responde a las reglas de la lógica y del criterio humano.

Como se señala en la sentencia de esta Sala núm. 913/1996, de 26 Nov. "la relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si solo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores".

La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de instancia.

Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son:

1 .º) Desde el punto de vista formal:

a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia;

b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que

--aun cuando pueda ser sucinta o escueta-- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2 .º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

En cuanto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados;

b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y

d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SS 515/1996, de 12 Jul ., o 1026/1996 de 16 Dic., entre otras muchas).

Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( art. 1253 del CC) ( SS 1051/1995 de 18 Oct., 1/1996 de 19 Ene ., 507/1996 de 13 Jul. etc.).

Ahora bien, esta labor de control casacional tiene también dos límites:

1.- El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que --de la prueba testifical, por ejemplo-- ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

2.- En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente.

Como señalan las sentencias 272/1995, de 23 Feb. o 515/1996 de 12 Jul. "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia".

Es decir, que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas --que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad-- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia".

3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 593/2017 de 21 Jul. 2017, Rec. 2462/2016.

El TC (en SSTC 111/2008 y 109/2009) ha considerado como requisitos imprescindibles para que opere la prueba indiciaria los siguientes:

1) que el hecho o los hechos base (o indicios) estén plenamente probados;

2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados;

3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia; y

4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos".

No se trata de meros datos no corroborados, o aislados sin conexión alguna entre ellos, sino que los indicios deben mantener una correlación de forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción que se conforma por la suma de los datos y la prueba de cada uno de ellos.

No se trata en estos casos de prueba indiciaria, sin embargo, de no exigirse un rigor a la admisión de los indicios como mecanismo para enervar la presunción de inocencia, sino que éste concurre en el presente caso y es detallado, conciso y concreto, asumiendo la suma de todos y cada uno de ellos hasta conseguir la convicción del jurado en este caso. De no ser así solo podrían obtenerse condenas en casos de prueba directa, pero existen muchos supuestos en los que no existen testigos visuales, pero concurren indicios que pueden llevar al Tribunal al proceso de convicción de la autoría.

En cualquier caso, somos conscientes de que esta admisión de la prueba indiciaria no debe tomarse relajando las exigencias de la valoración de la prueba cuando está ausente la prueba directa, sino que el rigor en la exigencia de la concurrencia de los indicios debe ser "suficiente" para tener por enervada la presunción de inocencia, en virtud de la prueba de cargo que en este caso lo es indiciaria".

El TSJ ya desestimó este mismo motivo por entender que:

"Nos encontramos ante una sentencia especialmente bien fundada, derivada de un veredicto igualmente bien fundado, y que relata de manera detallada los razonamientos que llevan al fallo, desarrollando de forma ordenada y pormenorizada los elementos de convicción, por lo que es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado; no es de ninguna manera una sentencia infundada o con un razonamiento absurdo, único supuesto, debemos recordar, en el que esta Sala podría rechazarla habida cuenta el especial y limitado alcance que le compete.

La prueba indiciaria en la que se basa la condena cumple con los requisitos jurisprudenciales que hemos citado en el apartado anterior; el jurado motiva suficientemente porque considera probado cada uno de los indicios, y de la unión de todos ellos se deduce un discurso fáctico razonable, bastante más razonable que las hipótesis de suicidio o accidente que ha manejado la defensa a lo largo del procedimiento. Tiene razón la representación procesal del recurrente cuando dice que ninguno de los indicios prueba por sí solo que Alfonso dio muerte a su hijo Antonio, pero es que esa circunstancia se da en todos los supuestos en que la prueba de los hechos se basa en indicios, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2016 citada más arriba; porque dejaría de ser indicio aquella prueba que determinase directa e indubitadamente que se han producido unos hechos, pasando a ser prueba directa de los mismos. Pero siendo como son indicios, tienen que dar lugar conjuntamente tomados a un discurso razonable, aunque tomados aisladamente no nos sirvan para probar los hechos".

Pues bien, analizando los indicios concurrentes debemos destacar que estos constan debidamente en orden a la convicción que llevó al jurado a declarar probado el hecho 5º en cuanto a la forma de ocurrir el hecho, pero en ello inciden varios factores que son concluyentes para el tribunal en cuanto qué se declara probado, y en cada apartado los extremos que llevan a esa convicción, a saber:

1.- El 17-11-2011 Cecilia comunicó al acusado su intención de divorciarse.El acusado no deseaba dicho divorcio y trató de evitarlo. El día 19-11-2011 se autolesionó con una navaja, razón por la que ingresó en el Servicio de Psiquiatría del DIRECCION000, hasta el 23-11-2011.

a.- Testigos: ( Justo, Ertzaina no NUM005, Cecilia, Lorenza).

b.- Informe de Psiquiatría por ingreso del 19 al 23 de Noviembre en el Servicio de Psiquiatría del DIRECCION000.

c.- El testigo Herminio, padre de Cecilia, declaró que días antes de fallecer Claudio, el acusado apareció en su casa diciendo que había que parar lo de la separación, el declarante le dijo que dejara pasar tiempo, el acusado quería que el declarante llamara a Cecilia, le insistía.

d.- La testigo Eva, hermana de Cecilia, declaró que el lunes de la semana que murió Claudio volvió a comer al asador, como hacía siempre, y llevó una foto de la boda ampliada para su madre, que le había dado su padre.

e.- La testigo Teodora, hermana de Cecilia y de Eva manifestó que en los días previos a la muerte de Claudio, Armando intentaba contactar con Cecilia de todas maneras, llamando una y otra vez, colgaban el teléfono, volvía a llamar, le enviaba mensajes, quería volver con Cecilia a toda costa. Que Claudio y Armando se solían ver, porque Claudio le decía por la noche a Cecilia que el aita decía que volviera con él.

f.- La testigo Verónica, madre de Cecilia, declaró que días anteriores a la muerte de Claudio, Armando fue a casa de la declarante para que llamaran a Cecilia. La declarante le decía que no, que pasaran unos días. Él insistía. Se marchó y se enteró después de que había ido a casa de su hermano, para que le llamara él.

g.- La médico forense Felisa y el psicólogo forense Anibal ratificaron en el acto del juicio oral su informe de 6-3- 2012 obrante a los folios 299 y ss. del testimonio del Juzgado de Instrucción. Manifestaron que reconocieron al aquí acusado los días 16 y 30-1-2012 y concluyeron que el eje de su vida era la ruptura de su pareja y reconoció que le comentaba a Claudio que mediara con su madre. Lo que transmitía el acusado es que su preocupación era la separación matrimonial, no aceptaba la separación, tenía malestar también por la muerte de Claudio, pero concedía más importancia al problema de la separación. Al final daba por irrecuperable la pareja, pero mantenía la idealización de la situación familiar anterior.

2.- La comunicación de Cecilia al acusado de su intención de divorciarse causó a éste gran desazón.

a.- La sentencia 4/2014 de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa por el caso de Coacción donde se consideraron probados los hechos (véanse folios 768 y siguientes del testimonio) que dan lugar a la admisión de coacciones por resultado de esa decisión de la madre de Claudio de divorciarse.

b.- En la motivación del Jurado a su respuesta al hecho quinto del Veredicto afirmaron asimismo que: "...Según los testimonios de familiares e incluso del ertzaina NUM005, amigo de la familia, las insistentes llamadas telefónicas y los mensajes de texto que el acusado envió a su entonces mujer, Cecilia los días previos al suceso, muestran una actitud obsesiva del acusado ante la rotura de su matrimonio".

c.- La testigo Paulina declaró en el acto del juicio que la madre de Armando trabajaba en su casa, que tuvo contacto con éste en días previos.

d.- A la muerte de Claudio, que estaba triste porque Cecilia se quería divorciar y Armando no, estaba enamorado y no la quería perder. No recuerda que en su declaración en fase de instrucción dijera que estaba obsesionado, pero posiblemente sí, en un enamorado es normal, no quería divorciarse.

e.- En el Primero de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia del Tribunal se recogen diversas pruebas que avalan también este Tercer Hecho Probado; en concreto, las declaraciones de los testigos Faustino, Justo, Cecilia, Herminio, Eva, Teodora, Verónica y de los peritos forenses Felisa y Anibal.

3.- El acusado abordó a Claudio cuando salió del DIRECCION002 a las 7,40 horas, rumbo del DIRECCION001, donde comenzaba sus clases a las 8,00 horas. El acusado le convenció para que le acompañara al antiguo domicilio familiar de la CALLE000, que debían desalojar ese mismo día.

a.- "La declaración de la testigo Eva prueba que Claudio solía salir del DIRECCION002 hacia las 7:40, pero ese día incluso pudo salir algún minuto más tarde porque Claudio estuvo felicitando el cumpleaños a un amigo en el ordenador.

b.- En su declaración, el acusado Armando indicó en una fotografía (Rollo tomo 4, folio 1044) el lugar en el que coincidió con Claudio, delante del DIRECCION004, situado junto al DIRECCION002.

c.- Como ya certificó Javier, DIRECCION006 del DIRECCION001, Claudio comenzaba sus clases a las 8:00 horas por lo que teniendo en cuenta el tiempo necesario para realizar el trayecto desde el punto de encuentro hasta la casa de la CALLE000 y desde ésta hasta el DIRECCION001, no quedaría mucho tiempo hábil para poder recoger enseres por lo que Claudio fue convencido para subir a la casa.

d.- Sobre la cama de la habitación en la que apareció el cuerpo de Claudio, se halló una bolsa de golosinas ensangrentada (evidencia n° 11 del Informe fotográfico ref 590 A 111737, folio 76 del testimonio).

e.- El argumento de recoger pertenencias, las golosinas fueron uno de los posibles argumentos que utilizó el acusado para convencer a Claudio de que le acompañara a esas horas al que había sido el domicilio familiar, dado que los familiares que convivieron con Claudio los días anteriores al 01-12-11 ( Eva, Herminio y Verónica), testificaron que ni le habían comprado ni habían visto a Claudio con golosinas, y que en el bar tampoco las tenían ni las vendían.

f.- Urbano (Inmobiliaria DIRECCION005) declaró que había comunicado tanto a Armando como a Cecilia que el día 01-12-11 debían desalojar la vivienda y entregar las llaves.

4.- Una vez en la vivienda, encontrándose ambos en la habitación que fue dormitorio de los progenitores, el acusado, como venganza contra su esposa, por la decisión de ésta de divorciarse, clavó a Claudio en el corazón, con la intención de matarle, un cuchillo de una hoja de 11 cm. de longitud y 2 cm. de anchura, produciéndole una herida que le causó un shock cardiogénico y un taponamiento cardíaco, que tras varios minutos, le produjo la muerte.

a.- Ambas partes coinciden en que quienes estaban en el lugar de los hechos en el momento del suceso eran Claudio y el acusado, Armando.

b.- Tal y como consta en el punto 30 de este documento, queda probado que la intención de divorciarse de su todavía esposa había causado en el acusado una gran desazón. Según los testimonios de familiares e incluso del ertzaina NUM005, amigo de la familia, las insistentes llamadas telefónicas y los mensajes de texto que el acusado envió a su entonces mujer, Cecilia los días previos al suceso, muestran una actitud obsesiva del acusado ante la rotura de su matrimonio.

c.- Como han declarado los médicos forenses Pedro Enrique (Rollo tomo 2, pag 572), Pablo Jesús (presentación Powerpoint) y Jesús Ángel (Rollo tomo 4, pag 1068-1094), el ataque frontal inesperado realizado por una persona de confianza es compatible con la morfología de la herida que provocó la muerte de Claudio.

d.- Según testimonio del Dr. Jesús Ángel, un hijo puede quedarse quieto ante una agresión de un padre, hecho que explica que no se encontraran signos de lucha en la escena del crimen en la inspección ocular.

e.-Los únicos restos de ADN encontrados en el mango del armahomicida (evidencia n°9, folio 294 del testimonio) pertenecen al acusado.No hay rastros de la víctima en la parte externa del mango (empuñadura).

f.- El cuerpo de la víctima se encontraba en el "fondo de saco" tanto de la de la vivienda como del propio dormitorio; es el lugar más vulnerable para la víctima en el sentido de que es el punto de más difícil escapatoria en caso de recibir una agresión.

g.- La omisión de auxilio a la víctima por parte del acusado refuerza la hipótesis de la intencionalidad para acabar con la vida de Claudio.

Dentro de este punto se descartó la muerte accidental en cuanto a que:

Se han barajado dos hipótesis para una muerte accidental de la víctima: que se produjera la herida mortal cayéndose sobre el cuchillo de alguna manera, o que se la causara intentando abrir unas huchas-casco con un cuchillo.

Respecto a la primera de ellas, todos los médicos forenses que han testificado coinciden en que esta hipótesis NO ES POSIBLE.

Respecto a la segunda hipótesis de muerte accidental, que Claudio se produjera la herida intentando abrir unas huchas-casco con un cuchillo se destacan las siguientes razones:

a.- Si Claudio se hubiera clavado accidentalmente el cuchillo en su intento de abrir la hucha casco, ésta habría aparecido bien fragmentada o rota en pedazos, bien entera, en el lugar de los hechos. Ha quedado demostrada la fragilidad de estas huchas ante pequeñas caídas. De hecho, una muestra idéntica se rompió en el mismo juicio cuando se cayó de un peldaño de la sala. Esta afirmación se basa en las siguientes evidencias:

b.- Ninguna de las personas que han testificado en este juicio y que participaron en las primeras diligencias del caso (ertzaina NUM005, Justo, forenses, policía científica) observó restos de las huchas "casco" en el escenario.

c.- Cecilia declaró que guardaban juntas las huchas casco sobre la cajonera de la puerta 4 del armario (numeración de puertas de armario de la exposición de Pablo Jesús).

d.- En la fotografía 132 del testimonio que nos fue mostrada, se aprecia una hucha casco sobre la cajonera de la puerta 4.

e.- Las pruebas realizadas por los forenses (video de la presentación de Pedro Enrique) y en las que consideraba probable esta hipótesis, se realizaron con un objeto con superficie plana, no una superficie cóncava como la que realmente tienen las huchas-casco. Esta concavidad habría producido una herida no paralela al suelo (según testimonio de Pablo Jesús). En ese mismo video del forense se observa que para que la persona que simula el accidente se clave el cuchillo, necesita retirar el objeto que simula la hucha casco a la vez que avanza el cuchillo. El casco interferiría en la trayectoria del cuchillo hacia el interior del cuerpo de la víctima (folio 953 a 956 del testimonio Pablo Jesús).

f.- Según las fotografías mostradas del escenario, la banqueta se encontraba contra la pared del fondo, junto a la ventana, próxima a las puertas 1 y 2 del armario, y había manchas de sangre de proyección vertical debajo de la misma, que prueban que alguien colocó la banqueta en ese lugar después de que cayeran esas gotas de sangre.

5.- El ataque fue repentino e inesperado, sin que Claudio tuviera oportunidad alguna de defenderse.

a.- El testigo ertzaina NUM005, llamado Faustino declaró que fue la primera persona que vio el cadáver de Claudio, ya que acudió al piso de la CALLE000, junto con Justo, al ser avisado por Cecilia, a quien, a su vez había avisado la madre del acusado, de que éste no aparecía. Que la madre de Armando decía que se había ido de casa muy pronto ese día, a una hora no habitual y que no había acudido a una cita posterior. Declaró también dicho testigo queno movió el cuerpo de Claudio, ni tocó ninguna puerta, ni ninguna banqueta, ni hasta llegar al cuerpo de Claudio vio ninguna hucha-casco, ni trozos de una hucha- casco fracturados.

b.- El testigo Justo, tío de Claudio,

declaró que acudió a la vivienda con el ertzaina Faustino entre las 12 y las14 horas del 1-12-2011, que éste vio primero el cadáver de Claudio y posteriormente el declarante en el dormitorio del matrimonio, que no había ningún obstáculo para llegar al cuerpo, que no tocó ningún objeto de la habitación y que no había ninguna hucha-casco en el lugar.Que sus sobrinos le regalaron una hucha con forma de casco a él, que se imagina que la comprarían a la vez que las que tenían ellos.

c.- El ertzaina NUM008 declaró que acudió al lugar y extrajo de la cámara las fotografías de la vivienda de los hechos, tomadas antes de que llegaran los médicos forenses yrealizó el acta de inspección ocular obrante a los folios

62 a 86. Manifestó que no había obstáculos para desplazarse, que no encontró huchas con formas de casco, ni trozos de algo que pudiera ser una hucha.

d.- El ertzaina NUM014 declaró que acudió a la vivienda de los hechos junto con el agente NUM008, que no firmó el acta de inspección ocular, pero sí el informe fotográfico de los folios 68 a 86, que ratifica. Lafotografia 14 es ya de cómo quedó el cuerpo del chico tras pasar el médico forense. Y que no examinaron los armarios de la habitación donde estaba el cuerpo.

e.- Los testigos-peritos técnicos de la Ertzaintza con número profesional NUM009 y NUM010 ratificaron el acta de inspección ocular obrante a los folios 223 y ss. Declararon que preservaron las evidencias que encontraron y las levantaron, para no contaminar las zonas de tránsito y poder realizar una entrada con garantías. Tomaron fotografías generales y otras en detalle. Encima de la cama del dormitorio donde se hallaba el cadáver encontraron un cuchillo, un teléfono móvil y una bolsa de plástico. Había manchas de sangre por toda la casa, que indicaban un deambular en ambos sentidos, también en la cocina, hasta el fregadero. También en el cuarto de baño del dormitorio donde se hallaba el cadáver e incluso en la bañera, aunque allí eran escasas. Ve manchas de sangre en el canto de la puerta que se aprecia en la fotografía 4106 de las del DVD, que se proyecta. La banqueta se hallaba en la posición en la que se ve en las fotografías que se proyectan. Tenía sangre tanto en las patas, como en la propia banqueta. Si hubieran encontrado objetos rotos fracturados en la escena, o algo que les hubiera hablado de pelea, lucha, carrera ... lo habrían hecho constar. No encontraron elementos que indicaran la intervención de otra persona en la muerte.

f.- Los peritos técnicos de genética de la Policía Científica de la Ertzaintza con número profesional NUM011 y NUM012 declararon que analizaron muestras que resulta (folios 384 y ss. y 375-378) que fueron tomadas de ropa que corresponden a ropa de Cecilia que fue entregada por la acusación particular y en ellas aparece sangre con el perfil del acusado.

g.- El perito Pablo Jesús consideró como más probable la etiología homicida, habiéndose producido el ataque a modo de pinchazo por parte del agresor. Entendió que para abrir el tapón de las huchas-casco obrantes como piezas de convicción en la causa, y que había examinado, cabe utilizando un cuchillo, pero que se haría fuerza con el mismo para levantar el tapón más a modo de palanca que empujando el tapón con el cuchillo. Y que si, el cuchillo resbala, puede causar una herida, pero la mano chocaría contra el propio casco, con lo quesería excepcional causar una herida tan profunda como la que se causó, de 7-8 cm. Añadió que la superficie donde se abre el orificio en que se sitúa el tapón de la hucha es cóncava, lo que hace difícil que si el cuchillo resbala entre en el pecho accidentalmente. Contempló también que no se encontró ningún casco en el suelo y que en los cascos no había huellas de Claudio, ni sangre. Concluyó que las hipótesis accidentales no resultaban posibles, pero sí la suicida y la homicida, ya que el hecho de que la herida no tenga ampliación no permite excluir la homicida. Añadió que el suicida, al notar el dolor, también puede moverse y que al tratarse de una herida en la región paraesternal izquierda es más fácil causársela voluntariamente a sí mismo por un diestro que por un zurdo.

h.- El acusado era experto en karate, arte marcial, una de cuyas técnicas, como es sabido, consiste en golpes rápidos y potentes con las manos contra el cuerpo del oponente. Por consiguiente, estaba acostumbrado a realizar tales movimientos rápidos contra el cuerpo de otra.

i.- El acusado es diestro. (Se recogió que no pudo clavárselo Claudio por la trayectoria).

j.- El acusado reconoció que sacó el cuchillo del pecho de Claudio. Los médicos forenses indicaron que lo habitual en un homicidio con arma blanca es clavarla y sacarla seguidamente.

k.- Es indudable que hubo un doble movimiento del cuchillo en el pecho de Claudio, tanto de entrada, como de salida, pese a lo cual la herida fue limpia, sin movimiento interno.

l.- Un rápido y sorpresivo pinchazo horizontal con el cuchillo, seguido de su también rápida extracción, estando aún el cuerpo de la víctima en la misma postura resulta compatible con la herida que causó la muerte de Claudio, tal como manifestaron todos los peritos médicos; en especial los Drs. Pablo Jesús y Jesús Ángel, que consideraron dicha hipótesis como la más probable.

Indudablemente, podemos concluir que los indicios fueron bastantes y concluyentes para llevar al proceso de convicción del Jurado de la condena y la culpabilidad del recurrente al confluir en él todos los indicios en cuanto a la forma de ocurrir los hechos, y descartando con fundamentos, motivación y pruebas el hecho accidental y la hipótesis del suicidio. Resulta irrelevante la negativa del recurrente respecto al lugar donde se encontró el cadáver, o que no le ayudó, ya que lo relevante es la indefensión en que encontraba Claudio al tratarse de un ataque sorpresivo e inesperado, conclusión que ha quedado evidenciada por la prueba practicada, y es esta reacción inesperada lo que motivaría que no pudiera realizar acto alguno defensivo y luego el deambular de Claudio ante el acto de clavarle el cuchillo con una profundidad de unos 7, 8 cm, lo que debe descartar el hecho accidental. Los argumentos del recurrente no desvirtúan la aceptación de la concurrencia de los indicios que fueron varios y concluyentes, habiéndose analizado debidamente la prueba de indicios, al no poder disponer en casos semejantes de hechos ocurridos entre dos personas y sin testigos de prueba directa y tener que recurrir a indicios que han sido debidamente explicados y en la sentencia del TSJ se han validado los mismos de forma concluyente.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- 6.- Por el cauce del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, por la no aplicación del art. 21.6ª del Código Penal: circunstancia atenuante de dilación extraordinaria e indebida.

Frente al alegato de las dilaciones indebidas señala la sentencia del Tribunal de Jurado que:

"La defensa basó su pretensión en el hecho de que la causa había durado más de cinco años y seis meses desde su inicio. Ciertamente, iniciada la causa el día 1-12-2011, ha transcurrido dicho periodo de tiempo. Y no se alegó por la defensa que la tramitación de la misma hubiera estado paralizada en ningún momento.

La causa ha sido de considerable complejidad. La dedicación de los letrados intervinientes, en encomiable ejercicio del derecho de defensa que asiste a sus clientes, no ha sido ajena a esa complejidad. Se han practicado numerosas pruebas; entre ellas varias y contradictorias pruebas periciales, se han tramitado diversos recursos, se han resuelto muy diversas incidencias, se han efectuado aclaraciones solicitadas por varias partes. El juicio oral, cuyas sesiones han sido prolongadas, ha sido el de mayor duración de los tramitados en esta provincia por el cauce de la LOTJ. No considero que la causa haya sufrido una dilación extraordinaria e indebida, sino que el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos ha sido debido, principalmente, a las necesidades de tramitación de la misma conforme al procedimiento legalmente establecido para ello, a la vista de las circunstancias del hecho objeto de la causa y de la actuación de las partes procesales. En consecuencia, no aprecio la concurrencia de los requisitos necesarios para la aplicación de la circunstancia atenuante que nos ocupa. Ello, sin perjuicio de que tenga en cuenta la dilación de la causa como un elemento más en el momento de determinación de la pena". Y así lo realiza el Magistrado- Presidente al graduar la pena a imponer cuando podría haber impuesto la pena de 20 años de prisión, dada la tremenda gravedad de los hechos ocurridos en un asesinato de un padre a su propio hijo de 13 años y con el modus operandi desplegado que el condenado plantea convertir en un hecho accidental, cuando las pruebas llevaron a la convicción del Jurado del acto criminal, reflejado en la sentencia del Magistrado-Presidente y confirmado por la sentencia del TSJ del País Vasco al que se le plantearon los motivos de apelación aquí expuestos de igual modo.

Con ello, y respecto a esta atenuante, el Tribunal realiza una exposición muy detallada de las vicisitudes de la tramitación de la causa con referencia a la duración de determinadas actuaciones procesales, que pudieron provocar esa duración, pero sin que ello pueda tener una incidencia para admitir una atenuante, y ello con independencia de que, pese a ello, el Magistrado- Presidente lo tuvo en cuenta en la determinación de la pena, ya que en atención a las circunstancias señala que la individualización judicial se situaba en la mitad superior de la pena que se extiende desde los 17 años y 6 meses hasta los 20 años. Dentro de dicho marco debe concretarse la pena en atención a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente. Y para ello el Magistrado apunta a que "se ha declarado probado que, a consecuencia de la cuchillada que el acusado le asestó en el corazón, Claudio murió varios minutos más tarde, durante los cuales el acusado pudo pedir ayuda, bien a través de la ventana de la habitación en que se encontraban, bien a través del teléfono móvil que portaba. Pero no solicitó dicha ayuda, voluntariamente. Es decir, no cometió una acción que causara la muerte de forma instantánea, lo que apunta también a un designio criminal mantenido en el tiempo.

Por otro lado, el acusado mató a Claudio para vengarse de la decisión de su esposa de divorciarse de él. No aceptó la libre decisión de su esposa y se vengó de ella, no atentando contra la misma, a quien no tenía acceso; sino contra un hijo de ambos, menor de edad, a quien sí tenía acceso. Ello incrementa considerablemente el desvalor de su criminal acción".

Debemos destacar la especial gravedad del acto de matar a su propio hijo, y ello asociado, como movitación específica, a la decisión de su mujer de querer divorciarse, lo que implica un acto de gran maldad y perversidad por la que el condenado quiso dirigir su venganza al hijo común con la circunstancia de querer vengarse de ella. Esta forma de actuar supone un mensaje de propiedad que se quiere evidenciar en estos casos del hombre sobre la mujer, y que se están produciendo con frecuencia en unos escenarios de una crueldad y maldad sorprendente de matar a sus propios hijos para vengarse de su mujer. Y ello, cuando en el seno de la pareja ésta le comunica a su pareja la decisión de querer divorciarse, y ante los intentos del agresor de convencerla para que no lleve a término el divorcio, es, ante su no aceptación por ella, lo que conlleva que el condenado manifieste su venganza, nada menos que matando con un cuchillo de una manera sorpresiva e inesperada a su propio hijo.

Esta actuación supone un grave actoantinaturade gran perversidad y rechazo por la circunstancia de matar a su propio hijo por querer vengarse de la decisión de su mujer y madre del niño de querer divorciarse. Se busca, con ello, causar el máximo dolor a la mujer como respuesta por la decisión de querer recuperar una libertad ante el desarrollo de una relación de pareja que ella no desea continuar. Y es ante esta no aceptación por el marido de respetar la libertad de la mujer de querer iniciar una nueva vida con separación de su marido tomar la cruel decisión de matar al hijo de ambos. Es tal la maldad del acto desplegado que el objetivo de su venganza es el propio hijo del autor del crimen para causarle a ella el máximo dolor y hacerle sentir culpable de su actuación, lo que evidencia el sentimiento de propiedad, o forma de enfocar las relaciones de pareja, como de posesión del hombre sobre la mujer, e incrementando, con ello, un dolor permanente en la mujer por el ataque mortal del marido contra su propio hijo. Este tipo de hechos evidencian claramente que ante la repetición de actos en los que se puede evaluar el riesgo de la comisión de estas conductas (sentencia del Tribunal con respecto a la sentencia 4/2014 de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa por el caso de Coacción por el que fue condenado), es preciso adoptar los máximos esfuerzos en el proceso de evaluación del riesgo y en la ejecución de las órdenes de protección para evitar que el contacto pueda dar lugar a un posterior hecho criminal.

Por otro lado, en este caso se ha evidenciado que la indefensión del menor en el desarrollo de los hechos es tal que en ningún escenario podría esperar esa reacción del condenado, que es al fin y al cabo su propio padre y del que se fió para ir a la casa, sin esperar que la intención de su propio padre fuera matarlo, decisión que sería de la última persona que el niño podría esperar un acto de esta maldad, lo que evidencia la comisión del asesinato, y no tanto por el enfoque que daba el recurrente ante el lugar donde estaba el cuerpo, sino por la forma de su ejecución y la absoluta imposibilidad de defensa del menor ante el ataque sorpresivo de su propio padre, por lo que concurre la alevosía que convierte el crimen en asesinato, como así fijó la sentencia con acierto.

Por ello, la gravedad y perversidad del acto es manifiesta y es, como decimos, exponente de ese mensaje de propiedad o posesión que, -en todos los actos semejantes que estamos viendo en la actualidad-, el condenado lanzaba a su pareja matando a su propio hijo, de nada más que 13 años, a fin de trasladarle a su mujer unsufrimiento atroz permanente para toda su vida, como lo es el ver muerto a su propio hijo en semejantes circunstancias, por el hecho de ella de no querer cambiar su decisión de divorciarse, lo que debe tener un marcado efecto en la pena a imponer, por la crueldad del acto, entendiendo ajustada la impuesta, y por rechazada la atenuante propuesta, dadas las vicisitudes procesales y temporales expuestas por el Magistrado en su motivación de denegación de la atenuante, la complejidad y duración de la causa y las múltiples pruebas llevadas a cabo con una instrucción relevante. Y, por último, nótese que si el hecho hubiera ocurrido tras la entrada en vigor de la LO 1/2015, la pena a imponer en este caso hubiera sido la de prisión permanente revisable del art. 140.1.1º CP por tratarse de asesinato a víctima menor de 16 años, y en este caso su propio hijo.

OCTAVO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decididoDECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN

interpuesto por la representación del acusado Armando contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 7 de mayo de 2018, en el que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación del citado acusado contra sentencia de fecha 11 de julio de 2017 del Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Primera. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal Superior de Justicia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Antonio del Moral García

Ana María Ferrer García Vicente Magro Servet

Susana Polo García

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