Jurisprudencia

Sentencia Tribunal Supremo  30/11/2021 

Tribunal Supremo , 30-11-2021 , nº 1170/2021, rec.4801/2018,  

Pte: Virolés Piñol, Rosa María

ECLI: ES:TS:2021:4362

ANTECEDENTES DE HECHO 

Con fecha 27 de mayo de 2017, el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Don Ismael contra la empresa Enaire, debo absolver y absuelvo a ésta de los pedimentos de aquella.".

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Don Ismael vino prestando servicios para la empresa Enaire con antigüedad de 1 de febrero de 1974, como Controlador de Tránsito Aéreo y puesto de trabajo como Técnico Supervisor, percibiendo una retribución mensual prorrateada de 22066 euros.

SEGUNDO.- Don Ismael nació el NUM000 de 1952.

TERCERO.- El 27 de octubre de 2016 Don Ismael presentó escrito a la empresa con el contenido siguiente: "Amparándome en la Constitución Española y en la legislación vigente, le comunico que deseo prolongar mi vida activa y seguir trabajando a partir del NUM000 de 2017, una vez cumplida la edad de 65 años".

CUARTO.- La empresa comunicó por escrito a Don Ismael el 3 de noviembre de 2016 lo siguiente: "... pongo en su conocimiento que la jubilación forzosa de los controladores de tránsito aéreo se produce al alcanzar éstos la edad de 65 años de conformidad con lo dispuesto en el punto 3, de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010, de 14 de abril , en relación con lo estipulado en la Disposición Transitoria Vigésima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto ".

QUINTO.- El 25 de noviembre de 2016 la empresa acordó el cese por jubilación obligatoria de Don Ismael en aplicación de lo establecido en el punto 3 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010 de 14 de abril , en relación con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 27/2011 de 1 de agosto.

SEXTO.- El 5 de diciembre de 2016 presentó reclamación previa.".

Contra la anterior sentencia, D. Ismael formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 16 de octubre de 2018, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 162/2018 formalizado por la letrada DOÑA INÉS UCELAY URECH en nombre y representación de DON Ismael, contra la sentencia número 220/2017 de fecha 27 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Social número 41 de los de Madrid, en sus autos número 132/2017, seguidos a instancia del recurrente frente a ENAIRE, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por despido y confirmamos la resolución impugnada. SIN COSTAS. "

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la representación letrada de D. Ismael interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 3 de octubre de 2016, rec. suplicación 559/2016 y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 13 de septiembre de 2011 (C-447/09).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida ENAIRE, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar improcedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 30 de noviembre de 2021, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

1. Recurre el trabajador la sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de octubre de 2018, (Rec. 162/18), que desestimó su recurso contra la sentencia de instancia que había desestimado su demanda en reclamación de despido nulo o subsidiariamente improcedente, al entender ajustada a derecho la jubilación forzosa del demandante a los 65 años prevista en el II Convenio Colectivo de Controladores de Tránsito Aéreo de AENA.

2.- El demandante venía prestando servicios para Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) -actualmente, Enaire- desde el 1 de febrero de 1974, con la categoría profesional de controlador del tránsito aéreo y puesto de trabajo como técnico supervisor. El 27 de octubre de 2016 el actor presentó escrito a la empresa en el que se indicaba que amparándose en la Constitución Española y en la legislación vigente deseaba prolongar la vida activa y seguir trabajando a partir del NUM000 de 2017, una vez cumplida la edad de 65 años. La empresa comunicó al trabajador que la jubilación forzosa de los controladores de tránsito aéreo se produce al alcanzar éstos la edad de 65 años de conformidad con lo dispuesto en el punto 3 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010, de 14 de abril en relación con la Disposición Transitoria Vigésima de la ley 27/2011. El 25 de noviembre de 2016 la empresa acordó el cese por jubilación del actor de acuerdo con el punto 3 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010, en relación con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 27/2011.

3.- La Sala de suplicación, aunque señala que recientemente se ha pronunciado sobre un supuesto idéntico, declarando la nulidad de la extinción, se remite a otras sentencias propias en las que entendió adecuada a derecho la jubilación forzosa. Transcribe, en particular, las sentencias de 14 de febrero de 2018, R. 1322/2017 y de 26 de febrero de 2018, R. 840/17 en la que da respuesta a la denuncia de infracción del artículo 14 y 35 de la CE, igualdad en la aplicación de la ley, que está en conexión con la cuestión de fondo suscitada consistente en determinar si es válida o no la cláusula de jubilación forzosa. Y concluye, con remisión a la sentencia de la Sala Cuarta de 22 de febrero de 2017, R. 138/2016, dando plena carta de naturaleza a la jubilación forzosa. Entiende que resulta aplicable el punto 3 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010, sin que posterior regulación de la jubilación en el régimen general implique la derogación de dicha norma, ni influya el hecho de que el puesto del trabajador sea no operativo, porque dicha norma no contempla distinciones.

El recurso plantea dos motivos:

1 .- En el primer motivo , la cuestión suscitada se centra en decidir si la extinción del contrato por jubilación forzosa del trabajador constituye un despido nulo. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de octubre de 2016, (Rec. 559/2016), aclarada por auto de 19 de octubre de 2016. En ese caso el trabajador demandante había prestado servicios para la compañía demandada Enaire, con la categoría de controlador de tránsito aéreo, hasta que le fue comunicada la extinción del contrato por jubilación forzosa, de acuerdo con lo previsto en la Disposición Adicional 4ª de la Ley 9/2010 de 14 de abril y el art. 175 del II Convenio colectivo de franja, con efectos del 27 de abril de 2015.

El actor en la referencial, planteó demanda de despido, solicitando su declaración de nulidad y la sentencia de instancia desestimó dicha pretensión. La sentencia de suplicación, en lo que a efectos casacionales interesa, respecto de, entre otras, la infracción de la disposición adicional 4ª de la Ley 9/2010, señala que la jurisprudencia sobre la validez de la cláusula de jubilación forzosa del Convenio colectivo de AENA ya no puede resultar aplicable al no estar en vigor la norma que amparaba el derecho de la empresa demandada a extinguir el contrato sin que se pueda obviar el claro y contundente enunciado de la disposición adicional décima del Estatuto de los Trabajadores sobre jubilación forzosa. Concluye con la calificación del despido discriminatorio por edad y por tanto nulo.

2.- El art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser - a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

3.- Ninguna duda cabe que entre las sentencias comparadas concurre la contradicción exigida por el art. 219 LRJS, por cuanto ante una reclamación atinente a la selección de los trabajadores incluidos en la misma bolsa de empleo, las sentencias comparadas ha resuelto de manera contradictoria en torno a la competencia del orden jurisdiccional social.

Nos encontramos ante dos situaciones de hecho similares, pues en ambos casos se procede a la jubilación forzosa de controladores aéreos de la misma entidad en aplicación de la disposición adicional 4ª de la Ley 9/2010. Y las sentencias comparadas fundamentan su decisión en cada una de estas normas; de modo que la recurrida entiende aplicable la ley, sin realizar mención alguna a la actual disposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores -o hacerlo confusamente- y entiende la extinción conforme a derecho; mientras la de contraste se apoya en esta última previsión estatutaria y, sin llevar a cabo argumentación alguna sobre la Ley 9/2010, considera que la cláusula sobre jubilación forzosa del convenio es inaplicable y declara el despido nulo por ser discriminatorio por razón de edad. En consecuencia, se llega a fallos contradictorios sobre la base de hechos, pretensiones y fundamentos iguales.

Concurren las circunstancias exigidas por el art. 219 LRJS, sin que pueda entenderse que afecta a la contradicción el hecho de que los fundamentos de las sentencias comparadas no integren toda la normativa alegada por las partes y cada una de ellas decida sobre la base de parte de dicha normativa silenciando la otra, de modo que la solución contradictoria a la que llegan no es por interpretar de forma diversa la relación entre toda la normativa aplicable, sino, como se ha señalado, por aplicación, cada una de ellas, de parte de dicha normativa, entendiéndose que ello forma parte de la contradicción.

4. - En el segundo motivo, se denuncia la vulneración del art. 21.1 de la Carta de derechos fundamentales de la UE, 14 del convenio para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales y 6.1 de la directiva 20008/78/CE, de 27 de noviembre.

Se invoca como sentencia de contraste, la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2011, Asunto C-447/2009. Consta en esos casos que los demandantes habían prestado servicios, primero como pilotos y luego como comandantes de vuelo para Lufthansa, hasta la extinción de sus contratos al cumplir los 60 años de edad en virtud de lo recogido en el art. 19.1 del convenio aplicable.

Se pronuncia el TJUE sobre la cuestión prejudicial planteada por la Corte federal del trabajo alemana que tiene que ver con la posible discriminación por razón de edad en caso de extinción de los contratos de pilotos de aeronaves en el momento en que alcanzan la edad establecida en el convenio. El TJUE, en relación a la interpretación de la Directiva 2000/78 del Consejo sobre la igualdad de trato en el empleo, concluye que el que el piloto, al llegar a los 60 años, se encuentra en situación comparable a otro piloto más joven que desempeñe la misma actividad, por lo que la extinción automática del contrato al llegar a tal edad constituye un trato peyorativo con respecto al segundo. Ahora bien, el art. 2.5 de la directiva citada debe interpretarse en el sentido de que los Estados pueden autorizar a los interlocutores sociales a adoptar medidas, entre las materias que pertenecen al ámbito de la negociación colectiva, necesarias para la seguridad pública y la protección de la salud de los ciudadanos. Pero el establecimiento en los 60 años de la edad máxima a partir de la cual los pilotos ya no pueden ejercer su actividad profesional, pese a que las normativas -nacional e internacional- fijan dicha edad en 65 años, no es una medida necesaria para la seguridad pública y la protección de la salud, por lo que la cláusula convencional es contraria al art. 4.1 de la Directiva 2000/78, que contempla la posibilidad de establecer diferencias de trato por razón de la edad debido a la actividad profesional que se lleve a cabo, sin que la seguridad aérea constituya un objetivo legítimo para establecer una diferencia de trato por edad en el sentido dado por el art. 6.1 de la Directiva citada.

A tenor del art. 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social citada, podrá alegarse como doctrina de contradicción las sentencias del Tribunal Constitucional y de los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número 1 del citado precepto referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades, por lo que estas sentencias pueden servir para fundamentar la contradicción a los efectos del recurso de casación unificadora. Ello supone que, salvando las peculiaridades de los procedimientos en que las sentencias comparadas se dicten, el análisis de las identidades debe mantenerse también en estos casos, por más que adecuado a las características del recurso de amparo en el que se produce la sentencia de contraste. En este sentido, no es suficiente con que el derecho fundamental - y, por ende, el precepto constitucional - invocado sea el mismo, sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección, de acuerdo con la STS 14/11/2014, R. 1839/2013.

No puede apreciarse contracción entre las sentencias comparadas en este motivo de recurso. En la sentencia recurrida se trata del cese de un controlador aéreo al llegar a los 65 años de edad, con base en lo recogido en la disposición adicional 4ª de la Ley 9/2010. Mientras que en la de contraste se trata de la extinción de los contratos de tres pilotos a los 60 años, con base en una cláusula convencional, que no es una medida necesaria para la seguridad pública y la protección de la salud, por lo que la cláusula convencional es contraria al art. 4.1 de la directiva 2000/78, que contempla la posibilidad de establecer diferencias de trato por razón de la edad debido a la actividad profesional que se lleve a cabo, sin que la seguridad aérea constituya un objetivo legítimo para establecer una diferencia de trato por edad en el sentido dado por el art. 6.1 de la Directiva citada.

La sentencia de la Sala de Madrid designada de contraste para este motivo, fue recurrida en casación unificadora 171/17, habiéndose dictado auto de inadmisión el 20 de julio de 2017. Ha de tenerse en cuenta que en dicho caso la inadmisión se fundó en la disparidad de fundamentos de las sentencias comparadas, pero en el presente caso dicha disparidad no obedece a una disparidad de pretensiones sino, como se ha dicho, a que de la normativa alegada, similar en ambos casos, las respectiva salas han resuelto considerando sólo parte de ella.

1.- Superado el requisito de la contradicción en relación al primer motivo de recurso, se denuncia la infracción por incorrecta aplicación por parte de la sentencia recurrida de los siguientes preceptos: Disposición Adicional 10ª del ET, la Disposición Transitoria 15ª, apartado 2 a) del ET y los artículos 14 y 35 CE. Asimismo, la recurrente entiende que el contenido de la sentencia que se recurre distorsiona y produce quebranto de lo dispuesto en el artículo 14 del Convenio de Protección de Derechos Humanos, del artículo 21.1. de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y de la Directiva 2000/78 CE.

2.- Asuntos idénticos al presente han sido resueltos por la Sala en sus SSTS de 16 de febrero de 2020, Rcud. 982/2018; de 18 de febrero de 2020, Rcud. 969/2018, de 21 de febrero de 2020, Rcud. 1114/2018, de 17 de septiembre de 2020, Rcud. 2486/2018, de 25 de noviembre de 2020, Rcud. 1545/2018, de 14 de abril de 2021, Rcud. 4320/2018, y 1 de julio de 2021, Rcud. 2695/2019, entre otras, a cuya doctrina hay que estar por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley, sin que el recurso ofrezca razones que pudieran plantear a la Sala un cambio de criterio.

Tal como dijimos en las referidas sentencias, para resolver el recurso, la Sala entiende que hay que dejar aclarada la cuestión relativa a la aplicabilidad de la cláusula convencional alegada por la empresa en su comunicación extintiva. Al respecto, conviene recordar que el II Convenio colectivo profesional de los controladores de tránsito aéreo en la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea había finalizado su vigencia ordinaria el 31 de diciembre de 2013 y se encontraba, en el momento de la comunicación extintiva, en situación de ultraactividad. Por ello, su artículo 175 había quedado afectado por lo dispuesto en la redacción de la Disposición Adicional 10ª ET, dada por la Ley 3/2012, -que declaraba nulas y sin efecto las cláusulas convencionales de jubilación forzosa- y por lo establecido en la Disposición Transitoria 15ª de la citada Ley en la que se preveía que la expresada prohibición entraría en vigor para los convenios cuya vigencia inicial pactada se produjera después de la fecha de entrada en vigor de dicha ley, a partir de la fecha en que finalizó su vigencia ordinaria. En consecuencia, las previsiones del aludido convenio colectivo en su reiterado artículo 175 no podían fundamentar la decisión empresarial de extinción del contrato por jubilación forzosa.

De lo expuesto se desprende que la única justificación jurídica que pudiera asistir a la empresa en su decisión de extinguir el contrato del actor era la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010 de 14 de abril que en su apartado tercer establece textualmente: "Los controladores civiles de tránsito aéreo deberán jubilarse de manera forzosa a los 65 años de edad".

1.- Establecido, por tanto, que la jubilación forzosa de los controladores aéreos no viene impuesta por norma convencional sino por norma legal, huelga analizar si se cumplen o no las exigencias que la vigente Disposición Adicional 10ª ET establece para considerar válidas las cláusulas de jubilación forzosa establecidas por convenios colectivos, que son, a la postre, la delimitación positiva de las previsiones de la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 280/2006, entre otras) y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJCE de 16 de octubre de 2007, C-411/05 y STJUE de 12 de octubre de 2010, caso Gisela Rosenbladt) en relación a las condiciones que deben establecer los convenios colectivos para poder considerar válidas las cláusulas de jubilación forzosa, básicamente, la posibilidad de acceso a la pensión de jubilación y que la medida esté conectada con medidas coherentes de política de empleo.

2.- La resolución del recurso exige partir de la reiterada doctrina constitucional según la que aunque es cierto que la igualdad jurídica reconocida en el artículo 14 CE vincula y tiene como destinatario no sólo a la Administración y al Poder Judicial, sino también al Legislativo, como se deduce de los artículos 9 y 53 de la misma, pero ello no quiere decir que el principio de igualdad contenido en dicho artículo implique en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado, en relación con el artículo 14 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación. El artículo 14 del Convenio Europeo no prohíbe toda diferencia de trato en el ejercicio de los derechos y libertades: la igualdad es sólo violada si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida ( STC 22/1981).

Desde esa perspectiva, resulta claro que el establecimiento para un determinado sector de actividad de una específica edad que comporte la jubilación forzosa debe estar amparada por una justificación objetiva y razonable ligada a intereses dignos de protección. A juicio de la Sala, la medida aquí cuestionada resulta razonable y proporcionada ya que responde a las concretas circunstancias en las que se desarrolla el trabajo de los controladores aéreos, tal como resalta la exposición de motivos de la Ley 9/2010, de 14 de abril. En efecto, el alto nivel de estrés, la rotación de turnos y la extrema responsabilidad sobre las operaciones aéreas que controlan justifican sobradamente la medida legislativa que, sin duda, tiene como finalidad evitar consecuencias negativas que pudieran derivarse de la incidencia de los factores descritos sobre el interés general. Así lo entiende la propia norma que en su apartado 1 establece un régimen según el cual los controladores de tránsito aéreo deberán someterse de manera continuada a controles psicofísicos de acuerdo con la normativa aplicable que permitan constatar el mantenimiento de su capacidad para realizar funciones operativas de control de tránsito aéreo. Y así viene a permitirlo la propia doctrina constitucional cuando señala que no cabe duda de que algunas actividades exigen unas condiciones físicas o intelectuales que el transcurso del tiempo puede menoscabar, por lo que en estos casos puede presumirse razonablemente que esa disminución de facultades resulta ya patente a una edad determinada y sobre esta base establecerse la extinción de la relación laboral ( STC 22/1981).

3.- La descrita es la posición que la Sala ya mantuvo en su STS de 22 de febrero de 2017, Rec. 138/2016, en un asunto en el que se cuestionaba el derecho de los controladores aéreos a optar de forma real y efectiva por no totalizar los períodos de cotización que acreditasen en más de un régimen de la Seguridad Social y en el que la referida sentencia, en un amplio fundamento jurídico, tuvo que declarar la validez de la referida norma que establece la jubilación forzosa de los controladores aéreos por tratarse de un colectivo en el que, tanto por la naturaleza de su trabajo como por sus condiciones de presente, se considera que es necesaria una edad de jubilación obligatoria y límite. Añadiendo que se trata de una norma de carácter singular y especial que no puede entenderse derogada por normas generales posteriores.

En virtud de lo expuesto debe concluirse en la validez de la extinción del contrato del actor comunicada por la empresa con fundamento en la jubilación forzosa del trabajador.

En virtud de cuanto antecede, procede, tal como solicita el informe del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Sin que la Sala deba efectuar pronunciamiento alguno sobre costas ( artículo 235 LRJS).

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

1.- Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dña. Inés Ucelay Urech, en nombre y representación de D. Ismael.

2.- Confirmar y declarar la firmeza de la sentencia dictada el 16 de octubre de 2018 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 162/2018, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 41 de Madrid, de fecha 27 de mayo de 2017, recaída en autos núm. 132/2017, seguidos a instancia de D. Ismael, frente a ENAIRE, sobre Despido.

3.- No efectuar declaración alguna sobre imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.