Jurisprudencia

Sentencia Tribunal Supremo  21/10/2020 

Tribunal Supremo , 21-10-2020 , nº 931/2020, rec.53/2019,  

Pte: Virolés Piñol, Rosa María

ECLI: ES:TS:2020:3595

ANTECEDENTES DE HECHO 

Por las respectivas representaciones letradas de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras, Aviación Actúa contra el fraude Sindicato Independiente (AACEFSI), Sindicato Independiente de Tripulantes de Cabina de Pasajeros de Líneas Aéreas (SITCPLA) y Unión Sindical Obrera Sector de Transporte Aéreo (USO-STA) se presentaron demandas de conflicto colectivo de las que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional procediendo a su acumulación.

En la demanda de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras, tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que se declare: "1. El derecho del colectivo de TCPs, afectado por el presente conflicto, a la progresión y ascenso de subnivel o nivel, computándose para ello el periodo de alta en la empresa desde la fecha en que adquirieron la condición de trabajadores fijos a tiempo parcial con jornada concentrada. 2. El derecho de los trabajadores de TCPs adscritos al nivel 8 subnivel II a progresar y ser encuadrados en el nivel 7.Bis, con efectos a partir de la fecha en que han cumplido tres años de permanencia y alta en dicho nivel 8 subnivel II. 3. El derecho de los TCPs adscritos al nivel 8 subnivel III a progresar y ser encuadrados en el nivel 8 subnivel II con efectos a partir de la fecha en que hayan cumplido tres años de permanencia en el referido subnivel de procedencia. Que se condene a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración, a los efectos legales correspondientes, previstos en el art. 157.1.a) de la LRJS."

En la demanda de Aviación Actúa contra el fraude Sindicato Independiente (AACEFSI), tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que se declare: "A) El derecho de los Tripulantes de Cabina de Pasajeros (TCP) de AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SAU, con contratos indefinidos a tiempo parcial con jornada concentrada a ascender de nivel computando todo el tiempo transcurrido en alta en la empresa. B) Que debido a que el colectivo de trabajadores afectados firmaron sus contratos con AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SAU en junio de 2015, se declare la progresión al nivel que en cada caso corresponda (en función de los subniveles en que se encuentren) al haberse cumplido en junio de 2018 el plazo de 3 años requerido en el Convenio para el nivel 8 subniveles I, II y III. C) Como petición subsidiaria y en última instancia se declare el derecho de los Tripulantes de Cabina de Pasajeros (TCP) de AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SAU, con contratos indefinidos a tiempo parcial con jornada concentrada a ascender de nivel computando todos los periodos de actividad, con independencia de las interrupciones entre tales periodos."

En la demanda conjunta del Sindicato Independiente de Tripulantes de Cabina de Pasajeros de Líneas Aéreas(SITCPLA) y de la Unión Sindical Obrera Sector de Transporte Aéreo, tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que se declare: "1.- El derecho de los Tripulantes de cabina de pasajeros que suscribieron contrato indefinido a tiempo parcial a partir del 1 de junio de 2015 a que se les compute desde la suscripción del mismo como tiempo efectivo e ininterrumpido de trabajo a los efectos de progresión previstos en el artículo 6.8 del vigente Convenio Colectivo, tanto los periodos en los que llevan a cabo la prestación de servicios en jornadas acumuladas como aquellos en los que aún no prestando servicios efectivos permanecen de alta en seguridad social. 2.- Subsidiariamente, se reconozca el derecho de los Tripulantes de Cabina de Pasajeros que suscribieron contratos indefinidos a tiempo parcial a partir del 1 de junio de 2015 a que se les compute como tiempo efectivo e ininterrumpido a efectos de la progresión salarial prevista en el artículo 6.8 del vigente convenio Colectivo , todos los periodos de tiempo efectivamente trabajados en jornadas acumuladas, con exclusión de aquellos en los que permaneciendo de alta en la empresa no llevan a cabo prestación efectiva de servicios ."

Admitidas a trámite las demandas se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 12 de diciembre de 2018 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo:

"En las demandas acumuladas de conflicto colectivo, promovidas por CCOO, USO-STA, SITCPLA y AACEFSI, estimamos la excepción de falta de legitimación activa de AACEFSI, alegada por AIR EUROPA y el MINISTERIO FISCAL.

Desestimamos la excepción de inadecuación de procedimiento.

Estimamos las demandas acumuladas de conflicto colectivo, promovidas por CCOO, USO-STA y SITCPLA, por lo que declaramos el derecho de los trabajadores, afectados por el conflicto, a lo siguiente:

1. El derecho del colectivo de TCPs, afectado por el presente conflicto, a la progresión y ascenso de subnivel o nivel, computándose para ello el periodo de alta en la empresa desde la fecha en que adquirieron la condición de trabajadores fijos a tiempo parcial con jornada concentrada.

2. El derecho de los trabajadores de TCPs adscritos al nivel 8 subnivel II a progresar y ser encuadrados en el nivel 7. bis, con efectos a partir de la fecha en que han cumplido tres años de permanencia y alta en dicho nivel 8 subnivel II.

3. El derecho de los TCPs adscritos al nivel 8 subnivel III a progresar y ser encuadrados en el nivel 8 subnivel II con efectos a partir de la fecha en que hayan cumplido tres años de permanencia en el referido subnivel de procedencia.

Consiguientemente condenamos a la empresa AIR EUROPA, SA a estar y pasar por dichas declaraciones a todos los efectos legales oportunos. ."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" PRIMERO .- CCOO ostenta la condición de sindicato más representativo a nivel estatal y acredita implantación en la empresa AIR EUROPA. - USO-STA y SITCPLA son sindicato de ámbito estatal, implantados debidamente en la empresa.

AIR EUROPA regula sus relaciones laborales con los tripulantes de cabina de pasajeros mediante el III Convenio, negociado con USO, SITCPLA y CCOO y publicado en el BOE de 20-07-2015. - El 25-01-2017 se publicó en el BOE la modificación parcial del III Convenio, suscrita también por los sindicatos mencionados.

SEGUNDO .- El 3-05-2017 se publicó en el BOE la resolución de la DGE por la que se depositaron los estatutos del sindicato AACEFSI. - El 28-12-2017 se constituyó la sección sindical del sindicato en la empresa, levantándose acta que obra en autos y tenemos por reproducida, lo que se notificó a la empresa mediante burofax el 5-03-2018. - Dicho sindicato no tiene representantes unitarios en AIR EUROPA.

TERCERO. - AIR EUROPA tenía dos escalafones, de los cuales uno encuadraba al personal con contrato indefinido y otro al personal eventual, cuyo número ascendía a 1.595 trabajadores. - Tras denuncia a la Inspección de Trabajo, promovida por USO, se alcanzó un acuerdo entre la empresa y los sindicatos USO, SITCPLA y CCOO, mediante la cual se ofertó a los trabajadores con contrato eventual la novación por un contrato indefinido a tiempo parcial, cuya jornada anual ascendía inicialmente a 101 días, equivalente al 27, 67% de la jornada anual ordinaria, la cual debía realizarse de manera concentrada. - Dichas novaciones, aceptadas masivamente por los trabajadores eventuales, se formalizaron el 2-06-2015.

CUARTO .- La empresa ha ofertado a algunos de los trabajadores, que novaron sus contratos en los términos descritos, la ampliación de su jornada a 180 horas y a 270 horas anuales respectivamente, lo que se ha aceptado masivamente también. - Las ampliaciones de tiempo de prestación de servicios, producidas con posterioridad al 19 de diciembre de 2016, no tienen que realizarse de manera continuada a las suscritas con anterioridad a dicha fecha, si bien en este segundo periodo no se dividen más de una vez. - La empresa cotiza por estos trabajadores a la Seguridad Social durante todos los días del año.

QUINTO .- El colectivo de trabajadores, afectado por el conflicto, asciende actualmente a 782.

SEXTO .- Los trabajadores, encuadrados en el nivel 8, que no acreditan la prestación efectiva de servicios de manera ininterrumpida durante tres años todos los días laborables del año, computándose como tiempo de trabajo efectivo las situaciones de baja por maternidad, riesgo por lactancia natural, suspensión del contrato por riesgo del embarazo, baja por accidente laboral, IT de larga duración, reducciones de jornada, instrucción/oficina, garantías sindicales y excedencia por maternidad, no son promocionados. SÉPTIMO .- En la actualidad hay trabajadores, encuadrados en el nivel 8, que se mantienen en el subnivel 1.

OCTAVO .- CCOO denunció la situación a la empresa, quien mantuvo que no era posible la promoción, porque los trabajadores no habían prestado ininterrumpidamente el tiempo de servicios convenido. - La cuestión fue debatida en la Comisión Paritaria, celebrada el 18-09-2018, donde se denunció, que no hubiera desaparecido el nivel 8, subnivel 1, respondiendo la empresa, que no había desaparecido, porque todavía había trabajadores encuadrados en el nivel 8.1.

NOVENO .- El 20-10-2016 se denunció el III convenio de AIR EUROPA y sus TCPs. - El 27-11-2016 se constituyó la comisión negociadora, que se ha reunido en diversas ocasiones, cuyas actas obran en autos y se tienen por reproducidas.

En la plataforma conjunta, suscrita por USO y SITCPLA, se propuso lo siguiente: "Se considera nivel cada uno de los escalones retributivos que un TCP puede alcanzar, y que regula sus emolumentos con independencia de las funciones que pueda desempeñar. La promoción por cambio de nivel se producirá automáticamente cuando el tcp permanezca el tiempo establecido para la progresión del nivel que le corresponda (se computará a estos efectos también las situaciones de baja por maternidad, riesgo por embarazo, riesgo por lactancia natural, baja por accidente laboral, incapacidad temporal, incapacidad temporal de larga duración, reducciones de jornada, instrucción/oficina, excedencia por guarda legal).

Se establece la siguiente clasificación y progresión por niveles a efectos económicos y del siguiente modo:

-A partir de la firma del presente convenio las nuevas contrataciones de Tcp's quedarán adscritos al nivel 8.III.

-A la firma de presente convenio los Tcp's que ya se encontrasen en el nivel 8.III procederán a su progresión de nivel cuando se cumplan 3 años de alta en la Empresa, tomando como referencia la firma de su contrato indefinido a tiempo parcial.

-Se procederá a la actualización de la fecha de cambio de los niveles 8.I y 8.II cuando se cumplan 2 años de alta en la empresa tomando como referencia la fecha de firma de sus contratos indefinidos a tiempo parcial. La actualización de estos niveles se hará automáticamente desde la firma del presente convenio y la permanencia en estos niveles a partir de la firma, será de 2 años.

-Del nivel 7bis al nivel 2, la permanencia será de 2 años.

-En el nivel 1 la permanencia será de 3 años.

-Del nivel 1C y superiores se establece una permanencia de 3 años."

DÉCIMO.- El 22-10-2018 se intentó sin acuerdo la mediación ante el SIMA. Se han cumplido las previsiones legales."

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de la empresa Air Europa Líneas Aéreas, SAU, siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por las partes personadas, se emitió informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerar que procede la desestimación del recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8 de octubre de 2020, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

1.- Por la FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS, se formula demanda de Conflicto Colectivo contra AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, S.A.U., SITCPLA SINDICATO INDEPENDIENTE DE TRIPULANTES DE CABINA DE PASAJEROS, UNIÓN SINDICAL OBRERA SECTOR TRANSPORTE AÉREO (USO-STA), CONFEDERACIÓN UNIÓN SINDICAL OBRERA (USO), y AVIACIÓN ACTÚA CONTRA EL FRAUDE SINDICATO INDEPENDIENTE (AACEFSI), que acaba suplicando se dicte sentencia en los siguientes términos:

<< 1.- El derecho del colectivo de TCPs, afectado por el presente conflicto, a la progresión y ascenso de subnivel o nivel, computándose para ello el periodo de alta en la empresa desde la fecha en que adquirieron la condición de trabajadores fijos a tiempo parcial con jornada concentrada.

2.- El derecho de los trabajadores de TCPs adscritos al nivel 8 subnivel II a progresar y ser encuadrados en el nivel 7. bis, con efectos a partir de la fecha en que han cumplido tres años de permanencia y alta en dicho nivel 8 subnivel II.

3.- El derecho de los TCPs adscritos al nivel 8 subnivel III a progresar y ser encuadrados en el nivel 8 subnivel II con efectos a partir de la fecha en que hayan cumplido tres años de permanencia en el referido subnivel de procedencia.>>

2.- Por la UNIÓN SINDICAL OBRERA SECTOR AÉREO (USO-STA) y SINDICATO INDEPENDIENTE DE TRIPULANTES DE CABINA DE PASAJEROS DE LÍNEAS AÉREAS (SITCPLA) se formula asimismo demanda de conflicto colectivo, en cuyo suplico interesan lo siguiente:

<<1.- El derecho de los Tripulantes de cabina de pasajeros que suscribieron contrato indefinido a tiempo parcial a partir del 1 de junio de 2015 a que se les compute desde la suscripción del mismo como tiempo efectivo e ininterrumpido de trabajo a los efectos de progresión previstos en el artículo 6.8 del vigente Convenio Colectivo , tanto los periodos en los que llevan a cabo la prestación de servicios en jornadas acumuladas como aquellos en los que aun no prestando servicios efectivos permanecen de alta en seguridad social.

2.- Subsidiariamente, se reconozca el derecho de los Tripulantes de Cabina de Pasajeros que suscribieron contratos indefinidos a tiempo parcial a partir del 1 de junio de 2015 a que se les compute como tiempo efectivo e ininterrumpido a efectos de la progresión salarial prevista en el artículo 6.8 del vigente convenio Colectivo , todos los periodos de tiempo efectivamente trabajados en jornadas acumuladas, con exclusión de aquellos en los que permaneciendo de alta en la empresa no llevan a cabo prestación efectiva de servicios . >>

3.- Por último, por AVIACIÓN ACTÚA CONTRA EL FRAUDE SINDICATO INDEPENDIENTE (AACEFSI), en los mismos términos que USO-SITCPLA.

4.- Seguido el procedimiento por sus trámites, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional se dictó sentencia en fecha 12 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

<< En las demandas acumuladas de conflicto colectivo, promovidas por CCOO, USOSTA, SITCPLA y AACEFSI, estimamos la excepción de falta de legitimación activa de AACEFSI, alegada por AIR EUROPA y el MINISTERIO FISCAL.

Desestimamos la excepción de inadecuación de procedimiento.

Estimamos las demandas acumuladas de conflicto colectivo, promovidas por CCOO, USO-STA y SITCPLA, por lo que declaramos el derecho de los trabajadores, afectados por el conflicto, a lo siguiente:

1. El derecho del colectivo de TCPs, afectado por el presente conflicto, a la progresión y ascenso de subnivel o nivel, computándose para ello el periodo de alta en la empresa desde la fecha en que adquirieron la condición de trabajadores fijos a tiempo parcial con jornada concentrada.

2. El derecho de los trabajadores de TCPs adscritos al nivel 8 subnivel II a progresar y ser encuadrados en el nivel 7. bis, con efectos a partir de la fecha en que han cumplido tres años de permanencia y alta en dicho nivel 8 subnivel II.

3. El derecho de los TCPs adscritos al nivel 8 subnivel III a progresar y ser encuadrados en el nivel 8 subnivel II con efectos a partir de la fecha en que hayan cumplido tres años de permanencia en el referido subnivel de procedencia.

Consiguientemente condenamos a la empresa AIR EUROPA, SA a estar y pasar por dichas declaraciones a todos los efectos legales oportunos. >>

Entiende la sentencia recurrida que la exigencia, requerida por la empresa para la promoción, de que los trabajadores a tiempo parcial de Nivel 8 promocionen al nivel 7, siempre que realicen la jornada anual, pactada en sus contratos de trabajo, sin que les sea exigible trabajar de manera efectiva e ininterrumpida todos los días laborables del año, salvo determinadas excepciones, como exige la empresa demandada, comporta desbordar los contratos a tiempo parcial e introduce una condición de contenido imposible, entendiéndose por la Audiencia Nacional más acorde a derecho, por ser esa la intención de los negociadores del convenio, considerar como tiempo efectivo de trabajo a la jornada anual pactada en el contrato a tiempo parcial, sin que su ejecución concentrada, cuya finalidad es que la empresa se adapte más eficazmente a los requerimientos de la demanda, bloquee el derecho a la promoción, que debe acomodarse a la parcialidad de los contratos, que no puede preterirse frente a los contratos a tiempo completo.

1.- Por AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SAU, se interpone recurso de casación contra la referida sentencia, articulando tres motivos de recurso, en los términos que seguidamente se dirá.

El recurso es impugnado por la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras, por Aviación Actúa contra el fraude Sindicato Independiente (AACEFSI), por Unión Sindical Obrera Sector Transporte Aéreo (USO-STA) y el Sindicato Independiente de Tripulantes de Cabina de Pasajeros de Líneas Aéreas (SITCPLA), interesando todos ellos la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el que se interesa la desestimación del recurso.

2.- Motivo primero.-

Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 207 b) de la LRJS, por entender que es inadecuado el procedimiento de conflicto colectivo seguido, alegando que debió seguirse, en función de la naturaleza de lo solicitado, la modalidad de impugnación de convenio colectivo por los trámites previstos en el art. 153.2 de la LRJS, en relación con el art. 163 y sgs. de la LRJS. Sostiene el recurrente que no se está ante un conflicto colectivo de interpretación.

Como señala la STS/IV de 20 de junio de 2017 (rec. 170/2016), que rechazando la excepción de inadecuación de procedimiento señala:

<< Recordemos que precisamente es la nota finalista la que marca la frontera entre el conflicto colectivo jurídico y el de reglamentación, económico o de intereses, y la distinción entre una y otra figura cobra especial interés porque implica la competencia del orden social para conocer solamente de los primeros. El conflicto colectivo presupone controversia que puede ser solventada aplicando una norma jurídica, pues lo que se cuestiona es la existencia, el alcance, el contenido o los sujetos de una relación jurídica disciplinada por la ley o por el convenio colectivo, o afectada por decisión o práctica de empresa, en tanto que el conflicto de intereses o económico tiene como finalidad la modificación, bien a través de la supresión la adición, la reducción o la sustitución por otro del orden jurídico preestablecido, es decir, cambiando de alguna manera las condiciones de trabajo y, como es lógico, estas controversias no pueden encontrar solución en Derecho, ni el Juez puede suplantar la actividad negociadora de las partes, único procedimiento para pacificar la situación ( SSTS 19/04/00 -rco 2980/99-; ... 01/06/10 -rco 73/09-; ... 13/05/14 -rco 109/13-; 21/10/14 -rco 308/13-; y 20/01/15 -rco 207/13-).>>.

Asimismo, como señala la STS/IV de 10 de octubre de 2018 (rco.145/2017):

<< (...) En efecto, la redacción del artículo 153.1 LRJS ("Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo...") permite deducir que el objeto de los procesos de conflictos colectivos está acotado por la concurrencia de tres requisitos acumulativos: en primer lugar, debe tratarse de un conflicto de trascendencia colectiva, alcance éste que a su vez viene determinado por la presencia de un doble elemento: el elemento subjetivo, referido al grupo afectado por la controversia -"afección indiferenciada de trabajadores"- y el elemento objetivo, relativo al interés debatido -"de carácter colectivo, general"- ( STS de 26 de mayo de 1992, rec. 997/1991). En segundo lugar, enfocada la pretensión desde un punto de vista material resulta necesario que el litigio verse sobre un conflicto jurídico -"carácter jurídico del mismo, diferenciándose así del conflicto de intereses"- ( STS de 17 de julio de 2002, rec. 1229/2001). Por último, se exige la presencia de una situación conflictiva real -"existencia de un conflicto real actual entre las partes"- ( STS de 2 de marzo de 1998, rec. 1922/1997).

Desde antiguo esta Sala viene recordando que el proceso de conflicto colectivo se caracteriza por la admisión de conflictos jurídicos o de interpretación y exclusión de los de intereses o de innovación ( SSTS de 24 de febrero de 1992, rec. 1074/1991; de 19 de mayo de 1997, rec. 2173/1996; de 7 de abril de 2003, rec. 148/2002; y de 12 de mayo de 2003, rec. 360/2001, entre otras), explicando que el proceso de conflicto colectivo resulta apto cuando no se intenta, en el mismo, modificar el orden preestablecido o implantar nuevas condiciones de trabajo, de empleo o de otra naturaleza, hurtando a las partes negociadoras del convenio lo que sólo a ellas compete regular, sino que lo pretendido por el demandante es la aplicación de una normativa existente sobre cuya interpretación difiere la demandada. El objeto de la pretensión es pues de naturaleza eminente jurídica pues lo que el actor pretende es una declaración judicial que concrete el significado y alcance de normas preestablecidas ( STS de 24 de febrero de 1992, rec. 1074/1991).>>.

En el presente caso, partiendo de la pretensión actora antes transcrita, es claro que como afirma la sentencia de instancia, los demandantes no pretenden alterar lo pactado, puesto que no cuestionan los requisitos, pactados en el art. 6.8 del III Convenio, para la promoción del nivel 8 al nivel 7, que exige efectivamente la permanencia en el nivel durante tres años de trabajo efectivo e ininterrumpido. Lo que discuten es que el trabajo efectivo e ininterrumpido en el nivel 8, pactado específicamente en dicho precepto para los trabajadores, que novaron sus contratos eventuales en contratos indefinidos a tiempo parcial el 2-06- 2015, comporte la obligación de trabajar durante todos los días laborables del año, salvadas las excepciones reiteradas, por cuanto dicha tesis sería incompatible con los contratos a tiempo parcial y haría imposible, además, que estos trabajadores pudieran promocionar alguna vez.

En consecuencia, estamos ante un conflicto jurídico que nos lleva a interpretar el precepto y no un conflicto de intereses, como entendió la sentencia recurrida desestimando la excepción alegada, por lo que procede la desestimación de este motivo de recurso.

3.- Motivos segundo y tercero.-

A.- El motivo segundo se formula con carácter subsidiario, al amparo de lo dispuesto en el art. 207 e) de la LRJS, denunciando la vulneración de lo dispuesto en el art. 37.1 CE, arts. 82.1 y 25.1 del ET y arts. 1281 y 1282 CC, en relación con el art. 6.8 del III convenio colectivo de tripulantes de cabina de pasajeros Air Europa Líneas Aéreas SAU, e infracción por aplicación indebida del art. 65.3 del Real Decreto 2064/1995 de 22 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social.

Y el motivo tercero, se formaliza al amparo de lo dispuesto en el art.207 c) de la LRJS, denunciando la infracción de lo dispuesto en el art. 14 CE en relación con el art. 12.4.d) ET.

Entiende el propio recurrente que ambos motivos deben examinarse conjuntamente por su conexión y unidad argumental. Hay que entender por ello que se formula el tercero asimismo con carácter subsidiario del primero.

B.- Dispone el art. 37.1 CE que "La ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios". No obstante el doble mandato que el tenor del art. 37.1 CE dirige a la ley de garantizar el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios colectivos, este Tribunal ha declarado que esa facultad que poseen los representantes de los trabajadores y empresarios ( art. 37.1 CE) de regular sus intereses recíprocos mediante la negociación colectiva "es una facultad no derivada de la ley, sino propia que encuentra expresión jurídica en el texto constitucional", así como que la fuerza vinculante de los convenios "emana de la Constitución, que garantiza con carácter vinculante los convenios, al tiempo que ordena garantizarla de manera imperativa al legislador ordinario" ( STC 58/1985, de 30 de abril, FJ 3).".

En el presente caso, no se aprecia vulneración alguna de los preceptos denunciados, puesto que la pretensión actora resulta de la interpretación de la norma reguladora de los niveles, subniveles y la promoción por cambio de nivel, que se regula en el art. 6.8 del III Convenio Colectivo aplicable.

Dicho precepto establece lo siguiente:

<< Se considera nivel cada uno de los escalones retributivos que un TCP puede alcanzar, y que regula sus emolumentos con independencia de su puesto de trabajo. Se establece la siguiente clasificación por niveles a efectos económicos con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014:

Nivel 1 A, nivel 1 b, nivel 1 c, nivel 1, nivel 2, nivel 3, nivel 4, nivel 5, nivel 6, nivel 7, nivel 8, nivel 9.

A partir del 1 de enero de 2015 se establece la siguiente clasificación por niveles y subniveles a efectos económicos. Se considera subnivel cada una de las especifidades retributivas como consecuencia de la experiencia en el puesto de trabajo adquiridas a una determinada fecha que puedan existir dentro un mismo nivel y que regula las retribuciones que un TCP puede alcanzar con independencia de su puesto de trabajo.

Los niveles y subniveles a partir del 1 de enero de 2015, serán los siguientes:

Nivel 1 A, nivel 1 b, nivel 1 c, nivel 1, nivel 2, nivel 3, nivel 4, nivel 5, nivel 6, nivel 7, nivel 7 bis, nivel 8 subnivel I, nivel 8 subnivel II, nivel 8 subnivel III, nivel 9.

La promoción por cambio de nivel se producirá automáticamente cuando por el TCP se cumpla la condición de permanencia de dos años de trabajo efectivo (se entenderá por trabajo efectivo las situaciones de baja por maternidad, riesgo por lactancia natural, suspensión del contrato por riesgo del embarazo, baja por accidente laboral, IT de larga duración, reducciones de jornada, instrucción/oficina, garantías sindicales y excedencia por maternidad) e ininterrumpido en el nivel alcanzado. En el nivel 2 la permanencia será de tres años, y de cinco años en el nivel 1 y superiores.

La promoción dentro del nivel 8 en los subniveles I, II, y III se producirá automáticamente cuando por el TCP se cumpla la condición de permanencia de 3 años de trabajo efectivo (se entenderá por trabajo efectivo las situaciones de baja por maternidad, riesgo por lactancia natural, suspensión del contrato por riesgo del embarazo, baja por accidente laboral, IT de larga duración, reducciones de jornada, instrucción/oficina, garantías sindicales y excedencia por maternidad) e ininterrumpido en el nivel alcanzado. En el nivel 1 y superiores la permanencia será de 5 años. En el 7 bis será de dos años.

Esta diferenciación de subniveles salariales I, II, III, en el nivel 8 es objetiva, razonable y proporcional.

Cualquier nueva incorporación a la empresa a partir de la firma del presente convenio, se producirá en el nivel 8 subnivel III.

Para determinar el encuadramiento de los distintos TCP con contrato indefinido a tiempo parcial suscritos a partir del mes de junio de 2015, en los diferentes subniveles del nivel 8 se estará a la siguiente relación:

Nivel 8 subnivel I: Estarán adscritos a este nivel y subnivel aquellas personas que a fecha 31 de diciembre de 2014, estuviesen encuadrados entre el puesto 1 y 163 del escalafón de eventuales vigente en aquel momento, y en la actualidad se encuentren de alta en la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial.

Nivel 8 subnivel II: Estarán adscritos a este nivel y subnivel aquellas personas que a fecha 31 de diciembre de 2014, estuviesen encuadrados entre el puesto 164 y 779 del escalafón de eventuales vigente en aquel momento, y en la actualidad se encuentren de alta en la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial.

Nivel 8 subnivel III: Estarán adscritos a este nivel y subnivel aquellas personas que a fecha 31 de diciembre de 2014, estuviesen encuadrados entre el puesto 780 hasta el final del escalafón de eventuales vigente en aquel momento, y en la actualidad se encuentren de alta en la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial.

Una vez que se extingan los contratos eventuales suscritos con anterioridad a la vigencia del presente convenio se extinguirá el nivel retributivo 9 >>.

Consta acreditada la novación inicial de los contratos eventuales en contratos indefinidos a tiempo parcial, que fijó una jornada de 101 días, equivalente al 27, 67% de la jornada anual ordinaria; y asimismo que los negociadores del convenio pactaron un proceso progresivo de ampliación de jornada en la DT 4ª, que dice textualmente lo siguiente:

<< Disposición transitoria cuarta. Ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación.

Primero. - Con la finalidad de poder aumentar los días de trabajo de una parte del colectivo de trabajadores que van a ser contratados por la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, se ofrecerá a los 400 primeros TCP que acepten siguiendo el orden del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, publicado en fecha 15 de febrero de 2015, la posibilidad de aumentar su jornada de los 101 días, en su caso iniciales, a 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de aumentar la referida jornada, se trasladará a estos trabajadores por la empresa, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no suscribir el contrato, en la fecha que se le indique, se entenderá rechazada la propuesta.

El resto de trabajadores contratados mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, continuaran con la jornada actualmente establecida en su contrato de trabajo de 101 días en cómputo anual.

A las personas que en un principio aceptaron la oferta de contrato indefinido a tiempo parcial pero, finalmente no suscribieron el mismo y que además se encontraban dentro de las 400 primeras personas del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, se les ofrecerá la posibilidad de firmar un contrato indefinido a tiempo parcial con una jornada laboral concentrada de 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de firmar el contrato indefinido a tiempo parcial, se trasladará a estas personas por la empresa en un plazo máximo de 7 días a partir de la ratificación del presente acuerdo, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no contestar, en el plazo de 48 horas a la cuenta de correo se entenderá rechazada la propuesta.

Segundo.-Adicionalmente, ambas partes convienen que la empresa no podrá contratar nuevos TCP adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, bajo las modalidades de obra y servicio determinado, eventuales por circunstancias de la producción o indefinidos, bien sea directa o indirectamente, mientras no se cumpla el objetivo de ofrecer cualquier incremento de la producción a los trabajadores de Air Europa Líneas Aéreas, SAU, adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, hasta que haya llevado a cabo un incremento de jornada de 180 días a 360 días a un total de 300 TCP de entre aquellos 400 que inicialmente suscribieron contratos indefinidos a tiempo parcial de 180 días referidos en el apartado primero. Adicionalmente se incrementará la jornada a 100 trabajadores con jornada de 101 días a 180 días .

Pactaron también, que la jornada anual de 101 días, convenida inicialmente en los contratos, se realizaría de forma continuada, estableciéndose un régimen especial de ejecución de jornada para los trabajadores, que ampliaran la jornada antes dicha, en el art. 2.8 del convenio, que dice textualmente lo siguiente:

<< Artículo 2.8.

La prestación de servicios de los trabajadores indefinidos a tiempo parcial se llevará a cabo de forma continuada.

No obstante lo anterior, y atendida la posibilidad de ampliación de tiempo de prestación de servicios de algunos TCP (con jornada superior a 101 días) como consecuencia de lo pactado entre las partes en este convenio, durante el primer año de prestación de servicios, la empresa podrá dividir el referido periodo continuado en dos periodos .

Dicho precepto ha sido sustituido por el texto siguiente, una vez modificado el III Convenio (BOE 25-01-2017):

"Artículo 2.8.

La presentación de servicios de los trabajadores indefinidos a tiempo parcial se llevará a cabo de forma continuada. No obstante lo anterior las partes acuerdan que, con la finalidad de poder favorecer ampliaciones de tiempo de prestación de servicios que pueda proponer la empresa a TCP y conjugar dichas ampliaciones con las necesidades organizativas de la Compañía, la prestación de servicios de los trabajadores afectados por cualquier ampliación de tiempo de prestación de servicios posterior al 19 de diciembre de 2016, podrá no realizarse de manera continuada a la que tuviera suscrita con anterioridad a dicha fecha, sin que este segundo periodo pueda dividirse más de una vez. "

Finalmente, la DT 5ª del convenio dice lo que sigue:

<< Disposición transitoria quinta.

El nivel 8 subnivel 1 dejará de ser de aplicación una vez que estos 163 trabajadores progresen al nivel 7 bis . >>.

Según resulta del relato de hechos probados, en lo que aquí y ahora interesa, recordado por la sentencia recurrida:

a. - En el mes de junio de 2016, tras alcanzar un acuerdo con USO, SITCPLA y CCOO, la empresa novó los 1595 contratos eventuales en contratos indefinidos a tiempo parcial.

b. - La jornada anual, pactada inicialmente, era de 101 días, equivalente al 27, 67% de la jornada ordinaria.

c. - Se convino que dicha jornada se realizaría de modo continuado o concentrado.

d. - Desde la entrada en vigor del convenio, se ofertó la ampliación de jornada anual a 180 días a los primeros 400 trabajadores en el escalafón, aceptándose dicha propuesta por éstos. - Posteriormente, se ha ampliado la jornada hasta los 270 días a otros trabajadores.

e. - El conflicto afecta actualmente a 782 trabajadores, que se mantienen en el nivel 8.

f. - La empresa no les promociona, salvo que acrediten que trabajan de forma efectiva e ininterrumpida durante todos los días laborables del año, salvadas las situaciones de baja por maternidad, riesgo por lactancia natural, suspensión del contrato por riesgo del embarazo, baja por accidente laboral, IT de larga duración, reducciones de jornada, instrucción/oficina, garantías sindicales y excedencia por maternidad.

g. - A día de hoy, como consecuencia de la política de promoción empresarial, aunque han transcurrido más de 3 años desde que se novaron los contratos, hay trabajadores encuadrados en el nivel 8, 1, que no ha desaparecido consiguientemente como tal nivel.

C.- Sentado lo anterior, cabe examinar si el requisito constitutivo exigido por el art. 6.8 del II Convenio Colectivo aplicable para promocionar desde el nivel 8 al nivel 7, requiere que los trabajadores con contrato indefinido a tiempo parcial, trabajen durante tres años de forma efectiva e ininterrumpida todos los todos los días laborables del año, salvo las situaciones de baja por maternidad, reducciones de jornada, etc , como sostiene la empresa, o por el contrario, basta que realicen la jornada anual pactada, como sostienen los demandantes, coincidiendo con el dictamen del Ministerio Fiscal, sin que sea relevante que la jornada anual se realice de forma continuada o concentrada. En este examen hemos de concluir que el precepto establece un sistema de promoción automática en el que solo se toma en consideración la situación de permanencia durante un periodo de tres años para promocionar al nivel 8, con lo cual, como razona acertadamente la sentencia recurrida, los trabajadores con contrato a tiempo parcial dejarían de ser promocionables, y siendo que la condición pactada consiste en que los trabajadores con contrato temporal, salvo las excepciones que se señalan, tienen que trabajar durante todos los días laborales de los tres años, su contrato dejaría de ser a tiempo parcial.

Considera la Sala que la solución más acertada es la de la sentencia de instancia, en interpretación del art. 6.8 del III Convenio Colectivo, de que el trabajo efectivo e interruptivo pactado, está referido necesariamente a la jornada anual pactada, acomodada a los contratos a tiempo parcial.

D.- En la solución del caso, no puede obviase que el art. 35.1 CE dispone que todos los españoles tienen derecho a la promoción a través del trabajo. Y el art. 24.2 ET dispone que los ascensos y la promoción profesional en la empresa se ajustarán a criterios y sistemas que tengan por objetivo garantizar la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres, pudiendo establecerse medidas de acción positiva dirigidas a eliminar o compensar situaciones de discriminación, así como que el art. 25 ET, que regula la promoción económica, remite a los términos fijados en el convenio o contrato individual.

En el caso, de aceptarse la tesis empresarial, tendríamos que llegar a la conclusión de que comporta un trato desigual injustificado para los trabajadores a tiempo parcial, que vulnera el art. 14 CE, en relación con el art. 12.4.d ET, que traspuso el art. 4 de la Directiva 97/81/CE, a quienes se les impide efectivamente su promoción de nivel, que solo podría alcanzarse si fueran trabajadores a jornada completa, lo que choca frontalmente con la interpretación razonable del art. 6.8 del III Convenio, que es la única posible para garantizar la promoción de nivel de este colectivo, pactada por las partes, que ha de acomodarse necesariamente a la parcialidad de sus contratos.

Habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, ha de estimarse que la sentencia recurrida es ajustada a derecho y no vulnera los preceptos denunciados.

Por cuanto antecede, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso formalizado por AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SAU, y la confirmación de la sentencia recurrida declarando su firmeza. Sin imposición de costas.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1º.- Desestimar el recurso de casación interpuesto por el letrado D. Alejandro Cobos Sánchez en nombre y representación de la empresa AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SAU.

2º.- Confirmar y declarar la firmeza de la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en fecha 12 de diciembre de 2018 (Conflicto colectivo núm. 287/2018), en procedimiento tramitado a instancia de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS, contra AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, S.A.U., SITCPLA SINDICATO INDEPENDIENTE DE TRIPULANTES DE CABINA DE PASAJEROS, UNIÓN SINDICAL OBRERA SECTOR TRANSPORTE AÉREO (USO-STA), CONFEDERACIÓN UNIÓN SINDICAL OBRERA (USO), y AVIACIÓN ACTÚA CONTRA EL FRAUDE SINDICATO INDEPENDIENTE (AACEFSI).

3º.- Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.