Agresiones recíprocas en violencia de género: la tercera vía

14/05/2019

Por diversas razones, en los últimos tiempos se ha vuelto a suscitar un debate que parecía zanjado por el Tribunal Constitucional: el de la posible punición desigual de las agresiones recíprocas de hombre y mujer entre los que he existe o ha existido una relación de pareja o matrimonio. Fue un supuesto muy controvertido en su día, que dio lugar a diferentes posiciones según el tribunal de procedencia, que se polarizaban en dos sentidos. En primer término, la de quienes entendían que era necesario un elemento subjetivo del injusto concretado en la relación de poder o dominación -que entendían excluida al ser recíproca la agresión- y degradaban a falta las infracciones cometidas por ambos. En segundo lugar, la postura que sostenía que el Código Penal es de interpretación restrictiva y que, dado que el tenor literal del precepto no remitía al artículo 1 de la LO 1/2004 ni introducía un elemento subjetivo, no cabía tal degradación.

Esta última fue la postura sustentada mayoritariamente desde la fiscalía, y son numerosos los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal a este respecto. Clara muestra de ello es el recurso que ha dado lugar a la última resolución del Tribunal Supremo y que ha reavivado, junto a otros factores, la polémica.

Decía, en relación con ello, que el debate sobre este tema parecía haber perdido gas por varias razones, como son los reiterados pronunciamientos del Tribunal Constitucional en pro de la constitucionalidad del precepto, y quizás también la reforma del Código Penal operada por LO 1/2015 que, al suprimir las faltas y reconvertirlas en delitos leves difumina considerablemente las diferencias no solo de pena sino también de otras consecuencias como son la prescripción, la cancelación o el cómputo como antecedentes penales. No obstante, seguían existiendo diferentes criterios según Audiencias.

Pero diversas circunstancias han hecho que el debate se reabra y lo haga, además, de un modo especialmente virulento. Por una parte, la irrupción en la escena política de un partido que niega la existencia de la Violencia de Género como fenómeno propio y aboga por la derogación de una ley que, no olvidemos, fue aprobada por unanimidad. De otro, la coincidencia en el tiempo de la sentencia del Tribunal Supremo que decide sobre el tema. Y, por último, una especial sensibilidad respecto a esta materia en la sociedad, sobre todo a raíz de los movimientos del 8 de marzo pasado o del #MeToo, y también en el modo de comunicar desde el Consejo General del Poder Judicial que, de un tiempo a esta parte, pone especial atención en todas las cuestiones que afectan a la igualdad y a temas relacionados con la mujer. Todo ello ha supuesto el caldo de cultivo para la polarización de posturas en uno u otro sentido.

Así las cosas, la STS de 28 de noviembre de 2018, destinada en principio a sentar criterio y zanjar el debate, produce, precisamente, el efecto contrario, aun sin quererlo. Lo sensible de la cuestión, más allá del ámbito del Derecho, y la multitud de interpretaciones y conclusiones más o menos interesadas, han convertido la resolución en un arma arrojadiza para los detractores de la ley.

He comenzado diciendo que al amparo de tal sentencia puede penarse de forma diferente en las agresiones recíprocas. E insisto en la importancia del término “puede”, porque tiene más importancia de lo que a primera vista parece. Y es ahí, precisamente, donde está el punto de partida para eso que he llamado una tercera vía a la hora de interpretarla.

Como sabemos, la determinación de la pena aplicable al caso concreto no es automática. Nuestro sistema penal siempre prevé una horquilla dentro de los cuales el juzgador se mueve a su prudente arbritrio, según la concurrencia o no de circunstancias agravantes y atenuantes y, una vez fijado el límite máximo y mínimo, es libre de aplicar la que estime conveniente.

Pues bien, en el caso de las agresiones recíprocas, el artículo 153 prevé, en su número 1 -violencia de género-, un tramo entre 6 meses y 1 año y en su número 2 -violencia doméstica- de 3 meses a 1 año. Así pues, la diferencia entre ambas penas solo estaría en el límite máximo, no en el mínimo. Quiere esto decir que, en el caso de que no concurran circunstancias modificativas en ninguno de los dos acusados, podría optarse por imponer la misma pena, la de 6 meses de prisión, por ejemplo, que estaría en ambos casos dentro de la mitad inferior de la pena. Esta es una solución que, de hecho, se aplica con frecuencia, y que no contradice en absoluto la sentencia citada. Es el libre arbitrio del juzgador el que decide que la pena aplicable a cada uno sea la que en concreto se pone, y en virtud de ese libre arbitrio también podría haber impuesto penas idénticas sin forzar ni un ápice la dicción legal.

El problema viene dado por la interpretación simplista, llegada sobre todo desde entornos no jurídicos, de que “se impondrá una pena mayor al varón que a la mujer” cuando lo correcto sería decir que “podrá imponerse”.

Pero aún hay más. Con la mera aplicación de los mismos preceptos, podríamos encontrarnos supuestos en que fuera la mujer la más gravemente penada, algo que sucede en ocasiones en la práctica. Bastaría, por ejemplo, que la agresión hubiera ocurrido en el domicilio de él para que a ella le fuera aplicable el subtipo agravado, con pena de 7 meses y medio a 1 año, frente al tipo básico para él, con pena de 6 meses a 1 año. Otro tanto sucedería si en ella concurrieran otras circunstancias, como la existencia de antecedentes penales.

En conclusión, creo que se ha exacerbado la interpretación de una sentencia que, en principio, no hacía más que decir que no puede exisgirse un elemento subjetivo del injusto que el Código no contempla, para sacar conclusiones que van mucho más allá de la fijación de un criterio jurídico. Así que tal vez esa tercera vía pueda consistir en utilizar el arbitrio del juzgador para fijar la pena concreta dentro de los límites legales en función de la culpabilidad. Y ello permite, como decía, la imposición de penas idénticas.

En Derecho no hay un caso igual a otro. Y contamos con las herramientas para determinar la pena en función del caso concreto. En eso consiste la labor de juzgar.

Susana Gisbert. Fiscal especializada en violencia de género Portavoz de la Fiscalía Provincial de Valencia

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