Análisis

  • Montserrat Pereña Vicente. Profesora de Derecho Civil, Universidad Rey Juan Carlos

Vulnerabilidad y Derecho

En una época de ensoñaciones transhumanistas, la pandemia de la COVID nos ha despertado bruscamente para recordarnos la fragilidad del ser humano y ha puesto de manifiesto que, en cierto modo, todos somos vulnerables. Pero, ¿qué es la vulnerabilidad? No es fácil perfilar una noción que se construye a partir del método inductivo cuando esta se aplica a diferentes y cada vez más variadas situaciones y, aunque ya sabemos que las palabras cada vez quieren decir menos lo que significan, es necesario que tratemos, al menos en un primer momento, de delimitar la vulnerabilidad en relación al sentido gramatical del término.

La RAE define la vulnerabilidad como la cualidad de vulnerable, que es aquel que puede ser herido o dañado. Es evidente que todos somos susceptibles de sufrir un daño y así formulado, como futurible, todos entramos en su radio de acción. Este aspecto es el que interesa a un abordaje filosófico o sociológico de la vulnerabilidad porque, como subraya Michel Terestchenko, la vulnerabilidad tiene una dimensión ontológica. Desde una perspectiva jurídica, es necesario perfilar los contornos del concepto con más precisión y la primera constatación que hacemos es que el tiempo verbal cambia.

No es tarea sencilla dar con un concepto que interese al Derecho ya que son muchos los ámbitos y perspectivas desde los que la cuestión de la vulnerabilidad puede ser abordada. Pero, quizás, el rasgo común a todas ellas es que las condiciones para que se produzca la herida, el daño, ya concurren, al menos alguna, lo que implica que la probabilidad de ser dañado se ha incrementado, ya no es hipotética o futurible sino presente y el riesgo es real y actual, la persona tiene una fragilidad que la expone con más intensidad a sufrir un daño. Si tratamos de avanzar en la delimitación de la vulnerabilidad, es necesario identificar cuáles son esas circunstancias que debilitan a la persona y en qué consiste esa fragilidad.

Tradicionalmente se ha identificado la vulnerabilidad con la ausencia de capacidad, por lo que se ha considerado vulnerables a los menores y a las personas con discapacidad, especialmente cuando esta afecta a la capacidad para tomar decisiones. Pero, como subraya un estudio de la Corte de Casación francesa, la vulnerabilidad ha ido poco a poco ampliando su radio de acción, ya que la situación de fragilidad puede tener su origen no solo en ciertas características personales sino también, y sobre todo, en factores sociales y económicos.

Estas circunstancias que determinan el estado de vulnerabilidad pueden ser coyunturales o tener cierta persistencia, lo que no significa que sean permanentes, aunque en ocasiones lo son. Pero, además, existen factores que son o pueden ser desencadenantes de la misma. Con cierta frecuencia son los “accidentes de la vida” los que pueden abocar a la persona a una posición de fragilidad: un accidente que deja graves secuelas, un mal divorcio, la pérdida del trabajo, la viudedad, una inversión fracasada, una enfermedad severa, un desastre natural…. Estos aleas de la vida pueden hacer bascular a una persona hacia la vulnerabilidad, aunque los factores desencadenantes no siempre producen el mismo efecto. La intensidad del impacto depende, en parte, de si existen o no mecanismos de contención y de si se produce un encadenamiento de factores. La sabiduría popular está vigente en la materia: a perro flaco todo son pulgas.

Los mecanismos de contención fundamentales son la familia, los seguros y las prestaciones de la seguridad social. Todos ellos nos cubren frente a ciertos riesgos y, aunque la familia cada vez tiene más dificultad para cumplir esta misión, sigue siendo la primera estructura de solidaridad. Pero a veces es toda la familia la que ha basculado hacia la vulnerabilidad, y, en ocasiones, los seguros y las prestaciones de la seguridad social no existen o son insuficientes y ello provoca un aumento, a veces exponencial, del riesgo de sufrir un daño tras uno de esos accidentes de la vida.

Ahora bien, no todo el que está expuesto a un riesgo es vulnerable. Ni siquiera se puede afirmar que todo daño ya producido nos conduce a una situación de vulnerabilidad. El riesgo es parte de la vida y no es suficiente para caracterizar la vulnerabilidad. Como tampoco toda situación de desigualdad o en la que una persona se encuentra en situación de inferioridad puede caracterizarla. No se puede identificar vulnerabilidad con asimetría contractual, con ser la parte débil de un contrato. Tampoco pertenecer a una determinada categoría nos hace en sí vulnerables, al menos la mayor parte de ellas: consumidores, trabajadores, inmigrantes, mujeres…, a pesar de que el legislador, preocupado siempre de lo políticamente correcto, así lo considera en ocasiones. Hace falta algo más, la concurrencia de una circunstancia que la tipifica, la que nos debilita y nos sitúa en una situación en la que somos más susceptibles que la media de sufrir un daño o que ese daño sea ya real y nos aboque a una situación de precariedad. Las nociones de precariedad y vulnerabilidad están muy próximas y se retroalimentan.

Por ello, junto a las circunstancias que pueden ser desencadenantes podemos hablar de las circunstancias determinantes y de otras que pueden actuar como acelerantes o agravantes. En función de los factores que concurran, de su intensidad y de su confluencia podemos diferenciar tres categorías que, además, se pueden corresponder con tres fases o etapas: el riesgo de vulnerabilidad, la vulnerabilidad propiamente dicha y la vulnerabilidad severa.

El riesgo de vulnerabilidad se da cuando la situación personal y/o patrimonial de la persona es frágil, lo que la expone a un riesgo de sufrir un daño superior a la media. Esta fragilidad puede deberse a circunstancias de muy diversa índole. La Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo de 13 de noviembre de 2020 se refiere a algunas como la edad, el estado de salud, la alfabetización digital o la situación económica. No es, desde luego, una lista cerrada y, a menudo, es la confluencia de varias de ellas lo que hace entrar de lleno en la vulnerabilidad porque, como nos dijo Ortega y Gasset, yo soy yo y mi circunstancia. Por ello, más que hablar de personas vulnerables, quizás deberíamos hablar de personas en situación de vulnerabilidad. Las circunstancias o factores son múltiples y variados. Basta una lectura rápida de la normativa que en los últimos tiempos consagra medidas para aliviar la situación de las personas vulnerables. El RD-ley 1/2021 de 19 de enero, en relación al consumidor vulnerable se refiere a circunstancias sociales, económicas y psicosociales, mencionando expresamente “aspectos tales como la dificultad para obtener o asimilar información, una menor capacidad para comprar, elegir o acceder a productos adecuados, o una mayor susceptibilidad a dejarse influir por prácticas comerciales”. Pero no se detiene ahí. Añade otras muchas variables como la edad, el sexo, el origen nacional o étnico, el lugar de procedencia, la discapacidad, el nivel de formación, el lugar de residencia e “incluso problemas asociados al uso de las nuevas tecnologías como instrumento o vía de acceso normalizado al mercado de bienes y servicios”. Tratándose de consumidor vulnerable en relación al suministro de energía, el RD 897/2017 de 6 de octubre, define tal condición en relación a determinados umbrales de renta, que pueden ser menores si concurren otras circunstancias como discapacidad, ser víctima de violencia de género o del terrorismo[1]. Del mismo modo, el RD-Ley 11/2020, de 31 de marzo, define la situación de arrendatario en situación de vulnerabilidad económica en relación a una pérdida de ingresos imponiendo unos determinados umbrales de renta.

Cada norma que aprueba medidas a favor de las personas en situación de vulnerabilidad desde una determinada perspectiva, consumidor, arrendatario, contratante de energía eléctrica u otros, puede delimitar los factores que determinan la vulnerabilidad y los que pueden agravarla. A veces las medidas consisten en reforzar o ampliar los derechos de las personas en situación de vulnerabilidad y otras en limitar los derechos de terceros en su presencia. A su vez, las medidas que se adoptan pueden ser de diversa índole: de tipo preventivo o paliativo; pueden consistir en el refuerzo de la obligación de información precontractual, en quitas, moratorias, descuentos en servicios esenciales…

Pero junto a estas concretas tipificaciones es necesario avanzar en la caracterización de un concepto general de persona en situación de vulnerabilidad porque, más allá de las medidas concretas, la vulnerabilidad es una situación que debe ser tenida en cuenta en muchos y variados ámbitos. De modo análogo al favor debitoris, es necesario reconocer un favor vulnerabilis como criterio de interpretación y aplicación de la norma o, al menos, como criterio corrector. Y es que, como ocurre a menudo, la eficacia de la protección depende en parte de los operadores jurídicos. Son los jueces y magistrados, fiscales, abogados o notarios, entre otros, los que han de hacer prueba de voluntarismo para que la protección de los vulnerables no sea letra muerta. El jurista está obligado a interpretar las normas a su favor[2] y para ello es necesario definir la vulnerabilidad.

Así, podríamos avanzar una caracterización general de la vulnerabilidad como aquella situación en la que, por la concurrencia de factores personales, sociales o económicos, la persona se encuentra en una posición de indefensión o desprotección que le impide el pleno ejercicio de sus derechos, especialmente de los derechos fundamentales. Pero en una época de fundamentalización del Derecho[3] en la que se multiplican los derechos y todos adquieren rango de fundamental, esta perspectiva podría llevarnos a consagrar un concepto muy amplio de vulnerabilidad, acorde con los tiempos que corren, privilegiando la consagración de derechos a la construcción científica que los garantiza, lo que, irremediablemente, se volverá en contra de sus titulares.

Para evitar este efecto boomerang, es necesario acotar el concepto y, para ello, nos alineamos con las reflexiones del informe de la Corte de Casación francesa para concluir que la vulnerabilidad existe cuando están en riesgo los elementos esenciales que permiten el respeto de la dignidad de la persona y su plena participación en sociedad, identificando estos, fundamentalmente, con el acceso a la justicia, disponer de una vivienda digna y tener ingresos suficientes para hacer frente a una existencia digna porque, como sensatamente nos recuerda, no hay que despreciar las condiciones materiales de la libertad y de la dignidad. Cuando estos elementos están amenazados comienza el riesgo de vulnerabilidad y su ausencia aboca a la persona a la exclusión social que es la que caracteriza la vulnerabilidad severa.

Ahora bien, tratándose de personas con discapacidad cuando ésta afecta al proceso de formación de la voluntad, esta circunstancia tiene entidad suficiente por sí sola para considerar a la persona en situación de vulnerabilidad, incluso severa, ya que la falta de capacidad para tomar decisiones afecta de lleno a la participación en sociedad, sin necesidad de que concurran otros factores porque, como oportunamente establece la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2020, existen riesgos inherentes a la vulnerabilidad de las personas con discapacidad que no podemos ignorar y que comprometen su dignidad. Sin olvidar que la fragilidad que en estos casos produce la discapacidad incrementa los riesgos de abuso e influencia indebida, lo que puede poner en peligro esas condiciones materiales de la libertad y de la dignidad si no se adoptan las medidas de apoyo necesarias con las salvaguardias correspondientes. El reto, en estos casos, es lograr el equilibrio entre protección y autonomía porque un exceso de protección puede ser tan perjudicial para la dignidad de la persona como su ausencia y ambos pueden provocar la exclusión social.

Todo ello nos conduce a la reflexión final sobre cuál debe ser la finalidad de las medidas de protección de las personas en situación de vulnerabilidad, que no es otra que eliminar, o al menos reducir, el impacto de aquellos factores que ponen en riesgo su dignidad y libertad o las condiciones materiales que las sustentan y que conducen a la persona por la pendiente que termina en la exclusión social, lo que, finalmente, aproxima la visión jurídica a la ontológica de Terestchenko porque “reflexionar sobre la vulnerabilidad del hombre es, en realidad, reflexionar sobre la vulnerabilidad de su lugar en el mundo”.


[1] Incluye además la circunstancia desvinculada de un nivel de renta de ser familia numerosa.

[2] Lagarde, M. X., Avant-Propos, “Les personnnes vulnérables dans la jurisprudence de la Cour de cassation”, 2009.

[3] De esta cuestión hablo con más detalle a propósito de otro tema en La obsolescencia no programada de los derechos sucesorios del cónyuge viudo en el Código civil español, La Ley Derecho de familia nº 22, abril-junio 2019.