Análisis

  • José Ramón Couso Pascual. Presidente de la Sección de Derecho Bancario del ICAM. Profesor de Derecho Mercantil en la UCM

Transparencia y litigiosidad bancaria: consideraciones sobre el índice IRPH a la espera del pronunciamiento del TJUE

La litigiosidad bancaria ha sufrido un notable incremento en el último decenio. La crisis ha motivado que, de una parte, la morosidad de muchas entidades financieras se disparara a partir de 2009 y, de otra, que se iniciara una espiral de demandas de clientes contra sus Bancos como consecuencia de la comercialización de determinados productos: participaciones preferentes, swaps, acciones en OPV, cláusulas en operaciones de financiación, etc.

Es bien conocida, por parte de la profesión, la proliferación de ‘demandas tipo’ o seriadas en materias como cláusulas suelo o gastos de formalización de préstamos hipotecarios. La Ley 5/2019, transposición de una Directiva de 2014, tiene el encomiable objeto de sentar las bases imperativas que consoliden la seguridad del tráfico y permitan que figuras tan beneficiosas para la Economía y el acceso a la propiedad como la Hipoteca, estén dotadas de todos los instrumentos precisos para su correcta formalización y comercialización.

En esta vorágine de demandas y buscadores de negocios litigiosos industrializables, han tenido un innegable eco mediático las Conclusiones del Abogado General del Tribunal de Luxemburgo en el asunto C-125/18 entre un particular y Bankia sobre a la aplicación contractual del índice “IRPH Cajas” (IRPH de las cajas de ahorro) a un préstamo hipotecario firmado en julio de 2001.

El Juzgado de Primera Instancia n.º 38 de Barcelona planteó por auto de 16 de febrero de 2018 al Tribunal de Luxemburgo cuestión prejudicial sobre el carácter supuestamente abusivo de la cláusula en que se estipula el interés variable de un préstamo hipotecario con un consumidor; para la fijación del tipo de interés aplicable en dicha cláusula se pacta como valor de referencia que se rija por el IRPH Cajas, índice que, a la fecha del otorgamiento de la escritura, era uno de los índices oficiales de referencia publicados periódicamente en el B.O.E. Según esa cláusula, el tipo resultante será, por tanto, el producto de aplicar el IRPH Cajas (sustituido en 2013 por el IRPH Entidades por la Ley 14/2013), redondeando “por exceso a un cuarto de punto porcentual e incrementado en 0,25 puntos porcentuales”.

El Juzgado solicitó al TJUE interpretación sobre diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En particular, sobre el alcance de la excepción del artículo 1.2 de la Directiva 93/13; sobre el alcance y el contenido del control de transparencia de la cláusula según el artículo 4.2; y, en tercer lugar, sobre las consecuencias que conllevaría la declaración del carácter abusivo de esa cláusula.

Hay que recordar que las Conclusiones del Abogado General son, sin duda, un elemento importante para que la Sala resuelva sobre las cuestiones planteadas al Tribunal; muy frecuentemente, las Sentencias del TJUE tienen en cuenta el criterio de las Conclusiones, aunque no siempre sea así; recordemos la reciente Sentencia de 26 de marzo de 2019 en los asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 que resolvió las cuestiones prejudiciales planteadas sobre el vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios, en las que la Gran Sala concluyó de modo abiertamente distinto al del Abogado General (Conclusiones de 13 de septiembre de 2018 asunto C-70/17).

Destacando, por tanto, que hasta que no se dicte Sentencia no conoceremos la respuesta judicial a las cuestiones planteadas, debemos destacar que el escrito del Abogado General insiste en el origen legal del índice aplicado (apartado 17) al evidenciar que “el IRPH (…) es un índice oficial introducido en la Norma sexta bis de la Circular número 8/1990 del Banco de España (…) sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela” y que la Circular 5/1994 vino a refrendar indicando que “los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones (bancarias)”. Evidentemente, la aplicación, por tanto, del índice IRPH Entidades estaba consagrado legalmente como un índice de referencia riguroso; a mayor abundamiento la Ley 14/2013 en su Disposición adicional decimoquinta, sobre el ‘Régimen de transición para la desaparición de índices o tipos de interés de referencia’, determina la aplicación subsidiaria: a falta de previsión contractual o si éste fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado “tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito”. Según ello, los contratantes carecían de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo: era una novación automática ope legis.

El detalle con que el Abogado General transcribe la normativa de obligado cumplimiento relacionada con el índice aplicable, continúa al citar el criterio jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo que en Sentencia de 14 de diciembre de 2017 consideró que el IRPH no puede ser objeto de control de transparencia, porque la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y la Directiva 93/13 excluyen de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, aunque sí pueda serlo la cláusula que lo incorpora: la parte predisponente (el Banco) no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales publicados y regulados legalmente en ese momento y, según esa Sentencia, le corresponde a la Administración Pública controlar que esos índices se ajusten a la normativa por lo que ese control público quedaría fuera del ámbito de los tribunales civiles.

El Gobierno español efectuó la alegación en el mismo sentido: al ser el IRPH un índice oficial regulado por disposiciones administrativas y publicado mensualmente en el B.O.E., la cuestión del control de transparencia de dicho índice no está comprendida en el ámbito de la Directiva 93/13, (artículo 1, apartado 2); este índice no puede ser declarado abusivo y su inclusión en la cláusula controvertida carecería de incidencia.

En sus Conclusiones el Abogado General no considera que la aplicación del IRPH ni la conformación de dicho índice fuera reprochable, por el contrario, como hemos visto, detalla su origen, devenir, control y regulación legal. El Abogado General no considera relevante, a diferencia del Juzgado que planteó la cuestión, que no se aplicara al préstamo hipotecario el índice Euribor, cuya evolución (vista retrospectivamente) pudo ser mejor a la del IRPH y ello porque estos índices incluían un ‘diferencial’ respectivo para determinar el interés aplicable; es muy destacable que en 2001 el Euribor no estaba incluido dentro de los índices oficiales de referencia publicados.

El apartado 112 de las Conclusiones manifiesta que “es cierto, como ha señalado el órgano jurisdiccional remitente, que la cláusula controvertida es clara y comprensible desde el punto de vista gramatical, en el sentido de que permite al consumidor medio comprender y aceptar que el tipo de interés variable aplicable a su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un índice de referencia oficial (el IRPH Cajas), y en el apartado 119 que “la carga económica que se derivaba del préstamo podía ser prevista y calculada por el consumidor, que estaba en condiciones de valorarla antes de la celebración del contrato (…) no está expuesto a un riesgo imprevisible de variación de la carga económica que se deriva de su préstamo”.

La fórmula matemática concreta de cálculo de dicho índice no figuraba en la cláusula controvertida, sino en la Circular 8/1990 (apt. 121) y considera que “la obligación de información a que se refiere la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no es una obligación de asesoramiento y, por lo tanto, no implica en absoluto que la entidad bancaria deba emplear u ofrecer al consumidor diferentes índices oficiales” (apt. 123).

El conjunto de consideraciones anteriores lleva al Abogado General a concluir que Bankia cumplió la exigencia de transparencia impuesta por la Directiva 93/13 (apt. 124). Centrando la cuestión, y entendiendo que no debe excluirse la aplicación de la Directiva, el Abogado General concreta el ámbito de la comprobación judicial a verificar si la entidad bancaria cumplió con las obligaciones de información previstas en la Circular 8/1990 en vista de todos los hechos que rodearon la celebración del contrato.

La cuestión, por tanto, parece centrada y limitada a verificar si el prestamista cumplió con las exigencias de la normativa bancaria. No obstante, habrá que esperar al pronunciamiento del Tribunal de Luxemburgo dentro de unos meses, teniendo muy presente que el método de cálculo del tipo de interés se fundaba en una pormenorizada regulación de un índice oficial publicado.

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