Análisis

  • Ofelia Tejerina. Doctora en Derecho Constitucional por la UCM

Propaganda electoral, libertad de información y herencia digital; traspiés de la nueva LOPD

La semántica utilizada por el legislador es un factor determinante de la seguridad jurídica en cualquier Estado de Derecho. Las palabras y expresiones que configuran un precepto limitan la posibilidad de que se realicen interpretaciones arbitrarias, tanto en su aplicación como en la producción de efectos para supuestos de hecho concretos.

La reciente y flamante Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPD-GDD) está siendo muy polémica por diversos motivos, entre otros, precisamente por la redacción que se ha dado a determinados artículos de su Título X. Los “traspiés” más polémicos están siendo los relativos a la libertad de expresión, herencia digital y propaganda electoral.

Los partidos políticos y la propaganda electoral.

La LOPD-GDD añade, en su Disposición Final Tercera, un nuevo artículo 58 bis a la LOREG, que dice que “la recopilación de datos personales relativos a las opiniones políticas de las personas que lleven a cabo los partidos políticos en el marco de sus actividades electorales se encontrará amparada en el interés público únicamente cuando se ofrezcan garantías adecuadas” y que “los partidos políticos, coaliciones y agrupaciones electorales podrán utilizar datos personales obtenidos en páginas web y otras fuentes de acceso público para la realización de actividades políticas durante el periodo electoral. Supuestamente esta reforma está basada en uno de los considerandos del RGPD (C. 56), y si bien se señala esta posibilidad, es si y solo si “el funcionamiento del sistema democrático exige en un Estado miembro que los partidos políticos recopilen datos personales sobre las opiniones políticas…”. Parece bien difícil encuadrar esta necesidad en España. O más difícil todavía, si se diera ese supuesto necesario, que adoptando las “garantías adecuadas” se pudiera poner en marcha un tratamiento de este calado. La Agencia Española de Protección de Datos ya se ha pronunciado en contra de cualquier interpretación que permita a un partido político crear una base de datos de opiniones políticas de ciudadanos (de forma especialmente contundente, lo expone en su Informe 210070/2018, de 19 de diciembre de 2018) y ha especificado cuáles son las medidas que deberían adoptarse de pretender algo así, que son de tal naturaleza que en la práctica parece que será totalmente imposible llevar a cabo algo como lo que señala la LOREG ahora, afortunadamente. Por ejemplo, ante una evaluación de impacto, el resultado sorprendería si no determina que es tan innecesario como temerario generar y tratar ese tipo de bases de datos.

Hay quien defiende que lo único que permite este precepto es sondear las redes sociales para conocer el “sentir popular” acerca de unos u otros programas políticos en el contexto electoral, pero si eso es lo que el legislador quiso decir, habría que preguntarse por qué no lo ha dicho y también por qué ha desfigurado el concepto de “fuentes de acceso público” para aplicarlo a redes sociales. En este sentido, el Defensor del Pueblo, admitiendo la petición de un grupo de abogados y asociaciones que consideramos que no debió dejarse en manos de intereses meramente políticos algo tan delicado, con fecha 6 de marzo de 2019 ha interpuesto Recurso de Inconstitucionalidad contra la reforma del art. 58 bis de la LOREG, por considerar que vulnera los arts. 9.3, 16, 18.4, 23.1 y 53.1 de la Constitución.

La libertad de información, de expresión y censura sin control judicial.

Otro de esos “traspiés” se produce respecto al derecho de rectificación, como garantía propia y específica frente al abuso del derecho a la libertad de información, pero que ahora puede ser esgrimida incluso frente a la libertad de expresión en las redes sociales y páginas web (art. 85 LOPD-GDD).

La principal diferencia entre ambos derechos es que la libertad de información tiene como base la comunicación de hechos desde un punto de vista objetivo, hechos que merecen ser considerados noticiables, y la libertad de expresión se configura sobre la protección de elementos subjetivos: ideas, opinión y pensamientos, incluyendo también apreciaciones y juicios de valor. Es por ello que la “rectificación”, como derecho y garantía constitucional, no opera respecto al primero, pero es un límite esencial del segundo, pues está en relación directa con la obligada observación de la veracidad. El Tribunal Constitucional siempre ha señalado al respecto, que al que ejercite la libertad de expresión no le es exigible la prueba de verdad ni veracidad, pues “de imponerse la verdad como única condición para el reconocimiento del derecho a la libertad de la información, la única garantía de la seguridad jurídica, sería el silencio”. STC 6/1988, de 21 de enero, F. Jº. 5). Pero ahora, con la nueva norma, los responsables de las redes sociales deberán decidir si las expresiones de los usuarios gozan de suficiente entidad (interés legítimo si se prefiere) como para permanecer online, para exigir una rectificación en favor de la veracidad, o para ser censuradas.

Por otra parte, nuestra CE, en el artículo 20. 1 establece además que “el ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa”, pero ahora se impone la obligación de retirar contenidos a los proveedores de servicios, bajo su propio criterio. Esta responsabilidad estaba prohibida desde hace casi veinte años. La Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico) señalaba (C.47) que “los Estados miembros no pueden imponer a los prestadores de servicios una obligación de supervisión exclusivamente con respecto a obligaciones de carácter general. Esto no se refiere a las obligaciones de supervisión en casos específicos y, en particular, no afecta a las órdenes de las autoridades nacionales formuladas de conformidad con la legislación nacional”. La Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, que modificaba entre otras la Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva servicio universal) seguía la misma línea y remarcaba (C. 30) que no exigiría a los proveedores “que controlen la información transmitida a través de sus redes ni que interpongan acciones judiciales contra sus clientes con motivo de dicha información, ni responsabiliza a los proveedores de dicha información”, sino que entendía que “corresponde a los Estados miembros, y no a los proveedores de redes o servicios de comunicaciones electrónicas, decidir de conformidad con los procedimientos adecuados si los contenidos, las aplicaciones o los servicios son lícitos o nocivos”.

Pero la obsesión por responsabilizar a las plataformas por todo nos lleva a contradecir toda esa doctrina, y en ocasiones, como ocurre con la LOPD-GDD, a mezclar derechos y garantías sin el debido rigor jurídico. Es más, si el sistema judicial estuviera dotado de los recursos necesarios, esta desviación del poder, sobre el mundo online, en favor de empresas privadas no sería necesaria.

El testamento digital.

Por último, el traspiés regulador de la herencia de contenidos digitales, contemplado ahora como el derecho de familiares y/o allegados a acceder a este material si el fallecido no lo ha dejado prohibido en sus últimas voluntades. Por ley, la intimidad y datos personales de todos cuantos aparezcan en ese material, pasará a manos de los sucesores, y ello con independencia de si esa revelación de datos (“contenidos”, no solo se mencionan datos personales) afecta o no a terceros.

No son conscientes de que se ha instituido como heredable la condición de “amigo”, pues los familiares y/o allegados de esa persona que fallece van a poder acceder a toda esa información que le pertenecía en vida, y que lógicamente afecta a quienes se relacionaron en vida con él. Además, los contenidos alojados en la nube son de un volumen considerable, y puede provocar perjuicios importantes a esas personas  están vivas, y cuyos derechos personalísimos deberían respetarse y considerarse en pleno vigor, por ejemplo, su derecho a la intimidad respecto a la relación que hubieran tenido con el difunto. Tema para tratar aparte hubiera sido, por ejemplo, caso de existir la investigación de un delito o contenidos que pertenecieron a menores.

Para terminar, es justo decir que no todo está a la deriva, y que la LOPD-GDD, ha traído una regulación actualizada y necesaria en la materia que le es propia, la protección de datos de carácter personal.

Este sitio web utiliza cookies propias y de terceros para obtener información de su navegación por nuestro sitio web y poder realizar análisis de navegación y, en su caso, registro de su sesión. Si continúa navegando acepta nuestra política de cookies. Pinche en el siguiente enlace para obtener más información más detallada, así como de la desactivación de cookies: Más información.

Acepto