Análisis

  • María Ángeles Jaime de Pablo. Presidenta de la Asociación de Mujeres Juristas Themis

Los cuidados no remunerados como factor de discriminación

Doctrina reciente del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Constitucional sobre pensiones derivadas de contratos a tiempo parcial

La discriminación histórica de las mujeres en derechos e igualdad de oportunidades respecto de los hombres tiene entre sus bases estructurales la división sexual del trabajo, que asignaba a aquéllas las tareas de atención y cuidado, imponiendo cultural, social y por supuesto jurídicamente esta obligación como inherente a la condición femenina. El progresivo envejecimiento de la población española plantea además importantes retos en la cobertura social, familiar y privada a las necesidades de cuidado.

Cabe recordar que hasta hace menos de medio siglo en España continuaban en vigor figuras legales como la licencia marital o la excedencia laboral forzosa por razón de matrimonio en determinados sectores, con o sin compensación económica, normas que impedían a las mujeres casadas acceder a un empleo o mantenerse en él una vez contraído matrimonio.

La larga y dura lucha de las mujeres para conseguir la igualdad formal en la ley no ha sido suficiente para lograr corresponsabilidad entre hombres y mujeres en los cuidados a menores y otros familiares dependientes, lo que incide en los índices de ocupación femenina y en las posibilidades de promoción de las mujeres en su carrera laboral o profesional, o en la infravaloración económica de los trabajos desarrollados mayoritariamente por mujeres. Los datos que ofrece la última Encuesta de Uso del Tiempo, realizada en los años 2009-2010 por el Instituto Nacional de Empleo, así como los datos oficiales sobre contratación, excedencias y empleo, avalan que, a pesar de constarse una tendencia al horizonte de la corresponsabilidad, perviven notables diferencias entre el número de hombres (74,7%) y mujeres (91,9%) que se ocupan de cuidar y asistir de forma directa a otros miembros de su entorno familiar, así como en el tiempo de dedicación a este tipo de tareas: mientras que las mujeres dedican al trabajo doméstico 4 horas y 29 minutos como media diaria, los hombres lo hacen casi la mitad del tiempo, 2 horas y 32 minutos. Son las madres las que, en un 92,34% de los casos (2017), piden excedencias para el cuidado de los hijos. Cuando se trata de excedencias para el cuidado de otros familiares, son solicitadas en un 83,66% por mujeres. Y en cuanto al porcentaje de ocupación remunerada, hay 10 puntos de diferencia entre hombres y mujeres (38,7% y 28,2%, respectivamente). Además, el tiempo medio diario dedicado al trabajo remunerado por los hombres supera en más de una hora al de las mujeres, que en consecuencia desarrollan labores remuneradas siete horas menos a la semana y por el contrario trabajan sin retribución económica 14 horas semanales más que los hombres.

En atención de estas y otras evidencias, Naciones Unidas ha fijado como objetivo dentro de la Agenda 2030 el reconocimiento y valoración de los cuidados y el trabajo doméstico no remunerado, dentro del avance en igualdad de género.

En el ámbito del Derecho de Familia, aun reconociendo parcialmente la doctrina del Tribunal Supremo de que la práctica anterior a la ruptura es uno de los factores a analizar para determinar la procedencia de la custodia compartida en interés de los hijos, algunos juzgados, o incluso legislaciones forales como la del País Vasco se decantan por imponer la corresponsabilidad tras la ruptura de la convivencia entre los progenitores, que es cuando los conflictos se evidencian con mayor virulencia, y no atienden a que, con anterioridad, se haya producido esa asunción conjunta y solidaria en unos cuidados que fortalecen los vínculos afectivos con la prole. Y sólo algunas mujeres, las unidas con un vínculo matrimonial, pueden acceder a mecanismos de compensación económica que prevé el Código Civil como la participación en la sociedad ganancial para quienes no suscriben otro régimen, o las pensiones compensatorias cada vez más exiguas y temporales.

El sistema de previsión y protección social previsto en la Ley General de Seguridad Social, a pesar de los avances registrados —como la extensión del permiso de paternidad por Real Decreto ley 6/2019, de 1 de marzo, o el complemento por maternidad en las pensiones contributivas introducido en 2015—, tampoco se ajusta a esta realidad de mayor dedicación femenina a los cuidados de dependientes, y por ello contribuye al empobrecimiento injusto de las mujeres como colectivo en la llamada brecha de las pensiones.

Ha sido necesario recurrir a la vía judicial para lograr que el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, estimando una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, declare en su sentencia de 8 de mayo de 2019, asunto C-161/18, que las normas de acceso a la pensión de jubilación y de regulación de su cuantía hasta entonces vigentes vulneraban una directiva comunitaria de 1979, la 79/7/CEE relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social.

La razón de la corrección radica en la discriminación indirecta derivada del sistema proporcional de cómputo de las cotizaciones correspondientes a los contratos de trabajo a tiempo parcial, que, con arreglo a la estadística de los años 2017 y 2018, ocupa en un 75% de mujeres frente al 25% de hombres. Y ello a pesar de una primera reforma legal (R.D.L. 11/2013), de los artículos 247 y 248 del anterior texto de la Ley General de Seguridad Social, impulsada por la estimación de recurso de amparo en STC 61/2013, de 14 de marzo. Entonces, el Tribunal Constitucional declaró contrario al principio de igualdad que la aplicación del criterio de proporcionalidad en virtud del cual se reducían los periodos efectivos de cotización por contratos a tiempo parcial en el porcentaje que supusieran de ocupación respecto de la jornada a tiempo completo, aplicando el denominado coeficiente de parcialidad, y tanto a efectos de cómputo del periodo mínimo para acceso a la prestación como la base reguladora de su cuantía. La reforma legal, trasladada a la nueva regulación de 2015, consistió en articular un índice corrector del 1,5 al tiempo, computado en días, resultante de aplicar el coeficiente de parcialidad. Esta corrección parcial en la práctica únicamente favorecía a quienes tuvieran un porcentaje de ocupación de al menos dos terceras partes respecto de la jornada completa.

En este caso la reclamante era una mujer, bajo la dirección letrada de la abogada Rosa Gil López (destacada jurista y activista feminista), integrante de la Asociación que actualmente presido. Las alegaciones que desde los organismos de Seguridad Social trataron de justificar la neutralidad de la norma por razones de política social, basada en el sistema contributivo de pensiones, no desvirtuaron las evidencias estadísticas que determinaron que el tribunal declarara la existencia de discriminación indirecta de las mujeres como colectivo.

En el caso de la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 91/2019, de 9 de julio, en el que el reclamante era un varón, se ha otorgado el amparo constitucional por vulneración del principio de no discriminación por razón de sexo del artículo 14 de la Constitución, citando la anterior sentencia del tribunal europeo y apreciando idéntica discriminación indirecta. La consecuencia ha sido la eliminación del “coeficiente de parcialidad” en el cálculo de las pensiones de jubilación, aunque obviamente una menor base de cotización como consecuencia de esta modalidad de contratación determinará una menor cuantía de la pensión.

Como se pone de manifiesto aquí: 1) la litigación estratégica puede ser, junto con las leyes, motor de avance en la igualdad de género; 2) las políticas públicas de igualdad no pueden quedarse únicamente en declaraciones de buenas intenciones sin ningún coste; 3) sus beneficios se extienden tanto a mujeres como a hombres, contradiciendo el tan manido como falso estereotipo que presenta el feminismo como un ataque al colectivo masculino, tratando de ocultar la realidad de un activismo por la igualdad de derechos y oportunidades. Como dijo Ruth Bader Ginsburg, jueza en la Corte Suprema de Estados Unidos desde 1993 y antes abogada defensora de derechos civiles en cuestiones de género: “No pido favor para las mujeres, todo lo que pido es que nuestros hermanos nos quiten el pie del cuello”.

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