Análisis

  • Cristina Izquierdo Sans. Profesora Titular de Derecho Internacional y Unión Europea de la UAM Letrada del Tribunal Constitucional (2005-2014) Comité Asesor Sección Derechos Humanos ICAM.

Libertad de expresión y colectivos LGTBIQ: los casos de Hungría y Polonia ante la Unión Europea

Los procedimientos por incumplimiento del Derecho de la Unión (a partir de ahora DUE) abiertos por la Comisión contra Hungría y Polonia por violaciones de los derechos fundamentales de las personas LGBTIQ, se enmarcan en el terreno abonado para que la UE vigilara el respeto a la independencia judicial -como vertiente del Estado de derecho. El TJUE dibujó, como marco jurídico de enjuiciamiento, el art. 2 TUE, que dispone que “La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres”, así como el 19.1 -también del TUE-, que impone a los Estados la obligación de “… establecer las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial”, estando ambos en relación con el 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (a partir de ahora CDFUE) que declara que la “Unión respetará el derecho a la tutela judicial efectiva y al juez imparcial”. Los procedimientos se sustanciaron vía cuestión prejudicial primero y procedimiento por incumplimiento del DUE contra un Estado miembro después (art. 258 TFUE).

El 15 de julio de 2021, la Comisión Europea anunció la apertura del procedimiento por incumplimiento contra Hungría y Polonia por su política contra la Comunidad LGBTIQ. Daba así vida a la fase precontenciosa del procedimiento: un escrito de requerimiento en el que la Comisión informa al Estado del presunto incumplimiento del DUE. En el caso de Hungría, la Comisión muestra su preocupación sobre la ley húngara que, en lo que aquí interesa, prohíbe el acceso a menores de 18 años a contenidos que muestren diferentes orientaciones sexuales para menores y exige un descargo de responsabilidad en los libros para niños con contenido LGBTIQ. Entiende que, por ambas cuestiones, la ley vulnera el derecho a la no discriminación (art. 21 CDFUE) y la libertad de expresión (art. 11 CDFUE), todo ello en relación con el artículo 2 TUE arriba citado y sin perjuicio de otras vulneraciones de derecho derivado que también atribuye a ley húngara. La información sobre los procedimientos de infracción en fase precontenciosa no es pública y solo se sabe de ellos a través de comunicados de prensa de la Comisión. Resultará muy interesante conocer si la Comisión aborda el artículo 2 del TUE por separado, o junto con otras disposiciones y, en definitiva, saber si la violación de otras disposiciones es una condición previa y necesaria para declarar una vulneración del artículo 2 TUE. Pensemos qué, en el supuesto de la independencia judicial, encontró el asidero del artículo 19.1 del TUE -que imponía una obligación específica a los Estados y la conectó con el art. 2 TUE-. Personalmente, tengo dudas de que el art. 2 TUE pueda servir de incumplimiento al TJUE para abrir un procedimiento contra un Estado miembro por adoptar una normativa nacional que la UE exige interpretar a la luz de la CDFUE. Recordemos que, conforme al art. 51 CDFUE las disposiciones de la presente Carta están dirigidas a las instituciones y órganos de la Unión, respetando el principio de subsidiariedad, así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión.

Por lo que se refiere a Polonia, la Comisión mostró su preocupación respecto de que las llamadas zonas libres de ideología LGBTIQ violaran el derecho a no ser discriminado por motivos de orientación sexual. Siendo así, reclamó a Polonia la información necesaria en relación con ellas para evaluar su compatibilidad con los valores de la Unión, obteniendo por respuesta el silencio del Estado polaco. Esta omisión ha sido el motor para que la Comisión anuncie contra Polonia la apertura de un procedimiento de infracción por violación del artículo 4.3 del TUE, acusando a dicho Estado de vulnerar el principio de cooperación leal.

A partir del 15 de julio de 2021, fecha en la que la Comisión anunció la apertura de los procedimientos de infracción contra ambos Estados, estos disponían de 2 meses para responder y, si resultara la respuesta insatisfactoria, la Comisión podría enviar un dictamen motivado avanzando en el procedimiento de infracción. En esta situación, ante la ausencia de noticias relativas a la continuidad de este procedimiento debemos pensar que, de momento, no ha evolucionado.

Y nos anima a pensar así la realidad de que, en esta batalla de la Unión Europea para que Polonia y Hungría respeten el Estado de derecho, se ha cruzado por el camino otro instrumento, probablemente más útil: la condicionalidad del Estado de derecho en la gestión de los fondos de la Unión Europea. En relación con esta cuestión, el Parlamento Europeo, por Resolución de 8 de julio de 2021, invitó a la Comisión a utilizar todas las herramientas a su alcance, en aras de garantizar el pleno respeto a la libertad de expresión y la prohibición de no discriminación a la comunidad LGBTIQ en Hungría y Polonia. Por supuesto, el procedimiento de infracción citado es uno de los que menciona, pero también el artículo 7 TUE –actuación del Consejo ante la existencia de un riesgo claro de violación grave por parte de un Estado miembro de los valores contemplados en el art. 2 TUE y, sobre todo, algunas herramientas presupuestarias. Estas últimas se dividen en dos: 1) por un lado, el artículo 6 del Reglamento 2020/2092 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2020, sobre un régimen general de condicionalidad para la protección del presupuesto de la Unión, si bien en él está por comprobarse la relación exacta entre Estado de derecho y la afectación de los intereses financieros de la Unión; 2) por otro, el nuevo Reglamento 2021/1060 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de junio de 2021, que establece disposiciones comunes para la gestión de todos los fondos estructurales de la Unión Europea, del 24 de junio de 2021; su art. 15.1 remite al anexo III y establece que una condición habilitante horizontal para la concesión de los fondos, es garantizar el cumplimiento de la CDFUE. A nuestro juicio, esta última vía podría ser extremadamente útil.

El viernes 19 de noviembre 2021, la Comisión anunciaba en comunicado de prensa que había dado un último aviso a los gobiernos de Polonia y Hungría -a través del envío de cartas de emplazamiento- antes de activar formalmente el mecanismo para congelar el desembolso de fondos comunitarios. Solicita a ambos gobiernos información que podría ser relevante para decidir sí se les aplica o no el régimen general de condicionalidad. Los gobiernos de Polonia y Hungría disponen de un plazo de 2 meses para enviar la información solicitada a Bruselas y ahí se deberá evaluar si estos Estados, de innegable deriva autoritaria cumplen las condiciones para activar el mecanismo que suspendería el pago de los recursos europeos, tanto en lo relativo a los fondos comunitarios como a los previstos en el Plan de recuperación y resiliencia.

El anuncio de la Comisión coincide con la previsión de que el TJUE se pronuncie en relación el recurso de anulación contra el Reglamento 2020/2092 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2020, sobre un régimen general de condicionalidad para la protección del presupuesto de la Unión, interpuesto el 11 de marzo de 2021, por los gobiernos de Polonia y Hungría, alegando que el Reglamento es incompatible con el DUE. Una vez conocida la opinión del Abogado General del TJUE a favor de la legalidad del mecanismo de condicionalidad, la STJUE está prevista para el primer trimestre de 2022. Los ánimos se encienden en la Unión.