Análisis

  • Juan J. Montero. Abogado of Counsel en Martínez Lage, Allendesalazar & Brokelmann, Profesor Titular de Derecho administrativo en la UNED

Dossier. La regulación de la economía colaborativa

En los últimos años han surgido empresas como Airbnb, BlaBlaCar, Deliverooo o Uber, calificadas como plataformas digitales. Estas plataformas facilitan la contratación de servicios entre terceros: por un lado, los prestadores (titulares de bienes inmuebles, conductores con un vehículo, etc.), y por otro lado, los usuarios que desean beneficiarse de los mismos. Este fenómeno ha sido bautizado como “economía colaborativa”.

Las plataformas ocupan la posición central en la economía colaborativa. Su éxito reside en utilizar la tecnología digital para reducir lo que los economistas denominan “costes de transacción”, esto es, los costes de publicidad, comunicación, negociación y ejecución del contrato, etc. El uso de Internet, aplicaciones y algoritmos permite que la contratación sea tan sencilla como hacer un “click” en una aplicación de teléfono móvil. Las plataformas colaborativas son un ejemplo de lo que el premio Nobel Jean Tirole identificó como “plataformas en mercados bilaterales” (two-sided markets). Las plataformas crean valor al aglutinar grandes grupos de prestadores y de usuarios de servicios y generar lo que los economistas denominan “efectos de red”. Por ejemplo, cuantos más pasajeros usan BlaBlaCar, más posibilidades tienen los conductores de encontrar pasajeros para sus viajes. Cuantos más conductores usan la aplicación, más posibilidades tienen los pasajeros de encontrar un servicio al destino que necesitan, a la hora que prefieren. Las plataformas exitosas generan un círculo virtuoso de mejora de su servicio a medida que van consiguiendo más usuarios.

Todas las grandes empresas tecnológicas (Google, Facebook, Amazon o Apple) han desarrollado plataformas en mercados bilaterales. Por ejemplo, Facebook (y sus filiales Instagram y WhatsApp) es utilizado por 2.600 millones de personas. La interacción de esta enorme comunidad de usuarios (lado 1) con los anunciantes (lado 2), genera unos ingresos publicitarios para Facebook que en 2018 superan los ingresos publicitarios de la totalidad de los periódicos… ¡del mundo! Lo que caracteriza la “economía colaborativa” es el nuevo modelo de organización industrial: la presencia de una plataforma que facilita transacciones entre terceros, con costes muy reducidos gracias a la tecnología digital, que genera unas economías de red proporcionales al volumen de individuos que participan en la plataforma. En concreto, y a diferencia de plataformas de otros tipos (redes sociales, búsquedas, venta de bienes, etc.), las plataformas colaborativas hacen uso de este modelo para facilitar la prestación de servicios. La economía colaborativa permite nuevas formas de colaboración, esto es, de trabajar con otras personas.

Este modelo de organización industrial tiene un evidente efecto transformador. Las plataformas permiten que pequeños operadores, incluso prestadores no profesionales (consumidores ahora empoderados para convertirse a la vez en prestadores de servicios) compitan con los operadores tradicionales,gracias a los bajos costes de transacción y a beneficiarse del efecto red creado por la plataforma. Las tensiones entre los operadores tradicionales y las plataformas que están empoderando a nuevos competidores, son inevitables. Los retos legales derivados de este modelo de organización industrial son mayúsculos, en cuanto exige adaptar gran parte de las normas jurídicas desarrolladas para el modelo de organización propio de la industrialización. En la sociedad industrial, los costes de transacción eran muy elevados y la necesidad de las economías de escala muy exigente, por lo que los prestadores debían profesionalizarse como comerciantes (Derecho mercantil), a menudo constituir sociedades (Derecho societario), acumular capital (Derecho bancario y bursátil), contratar trabajadores (Derecho laboral) y así generar la imprescindible escala para competir, mientras que en el lado de la demanda, los usuarios siguieron atomizados, lo que exigió la adopción de las normas de defensa del consumidor. Pero en la economía colaborativa, los pequeños operadores, bajo el paraguas de las plataformas, vuelven a ser competitivos.

En los casos más extremos, el carácter no habitual de la actividad de algunos de los prestadores de servicios excluye la calificación de los mismos como comerciantes a efectos mercantiles. En esta línea, el sistema tributario no está diseñado para que los consumidores se conviertan en prestadores simultáneos de múltiples servicios. Un trabajador de vacaciones puede partir de viaje en su coche y prestar un servicio de transporte a un tercero mediante BlaBlaCar, al tiempo que alquila su vivienda vacía a un tercero mediante Airbnb. Todo en el mismo día, sin ser profesional de ninguna de estas actividades, y con unos ingresos derivados de las mismas más bien modestos, por su falta de habitualidad. Además, como el prestador de los servicios no es un comerciante, los usuarios de sus servicios no tienen, en principio, la protección del derecho de los consumidores. El marco jurídico desarrollado para la sociedad industrial no responde a estos retos.

El mayor reto jurídico lo plantea la propia actividad de las plataformas colaborativas. Las plataformas suelen limitarse a facilitar la contratación entre terceros (contrato de mediación o corretaje). Así lo establecen normalmente sus condiciones generales de contratación con prestadores y usuarios, que suelen excluir que la plataforma sea prestadora del servicio intermediado (transporte, alojamiento, etc.). Las plataformas asumen la responsabilidad en la prestación del servicio de mediación, y les es de aplicación, en la prestación de este servicio, la normativa de consumo, en cuanto las plataformas son comerciantes, y los usuarios de los servicios de mediación suelen ser consumidores por el lado de la demanda, a veces también por el lado de la oferta de los servicios subyacentes. Pero la nueva escala de la mediación de las plataformas (que operan de forma automatizada mediando en millones o miles de millones de transacciones necesariamente estandarizadas, en ocasiones incluso en precio) exige una especial ordenación de esta actividad. Como sagazmente ha identificado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, “el prestador de este servicio de intermediación crea al mismo tiempo una oferta de servicios” (Sentencia de 20-12-2017, asunto Élite Taxi/Uber). Se está planteando la necesidad de regular la relación entre las plataformas y los usuarios de los servicios subyacentes. En particular, se cuestiona si la plataforma, incluso siendo un mero intermediario, debería asumir una mayor responsabilidad por los servicios intermediados.

Sin necesidad de llegar a asumir una responsabilidad plena por los servicios prestados por terceros, cabe considerar la posibilidad de imponer responsabilidades subsidiarias, o la contratación de seguros. Se incrementaría así la seguridad en la contratación y la protección de los consumidores, incluso cuando contratan con prestadores no comerciantes. Empieza igualmente a plantearse la imposición de obligaciones a las plataformas, por ejemplo a plataformas como YouTube, que si bien facilitan contenido de terceros sin ejercer una labor editorial, en la nueva Directiva de servicios audiovisuales podrían tener obligaciones en materia de protección a la infancia y similares, como si fuesen canales de televisión tradicionales, y también de protección de los derechos de autor (en la nueva Directiva de derechos de autor en el mercado único digital). Del mismo modo, se está planteando incrementar las obligaciones sobre las plataformas de comunicaciones (WhatsApp o Skype) en la nueva Directiva de telecomunicaciones, en la línea de las obligaciones que pesan sobre los operadores tradicionales. En paralelo, se plantea regular la relación entre las plataformas y los prestadores de servicios subyacentes.

En este marco, se cuestiona en ocasiones si existe una relación laboral entre la plataforma y el prestador del servicio. Bien entendido el nuevo modelo de organización industrial, debe concluirse que, en principio, la plataforma sólo intermedia los servicios prestados por terceros autónomos. No obstante, esto no excluye la protección de los prestadores, especialmente de aquellos más desprotegidos. Igual que la legislación mercantil protege al agente, por ejemplo mediante la indemnización por clientela, cabe estudiar un desarrollo de normativa mercantil específica para proteger a estas personas en el desarrollo de su actividad. Más allá, la Comisión Europea ha propuesto un Reglamento con nuevas obligaciones de transparencia en los algoritmos, y mecanismos de reparación y de resolución de conflictos entre las plataformas y los prestadores de servicios, independientemente de si se trata de prestadores no profesionales o empresas de tamaño considerable.

Finalmente, se está identificando el creciente poder de mercado de las plataformas más maduras. Empiezan a surgir las primeras sanciones contra plataformas por abuso de posición de dominio (por ejemplo, la sanción de la Comisión a Google Shopping). La economía colaborativa es uno de los primeros ejemplos del nuevo modelo de organización industrial que nos trae la digitalización. El reto para los juristas es apasionante.

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