Análisis

  • Antonio Pau Pedrón. Presidente de la Sección Primera, de Derecho civil de la Comisión General de Codificación Consejero de Estado

La reforma de las instituciones de protección

Es inminente la reforma del Código civil en materia de discapacidad. Es una reforma que viene exigida por la Convención de las Naciones Unidas del año 2006, sobre derechos de las personas con discapacidad. En el momento de redactar estas líneas, la reforma, en avanzado estado de tramitación parlamentaria, no ha sido promulgada aún como ley. De ahí que las referencias a la reforma tengan que limitarse al Proyecto.

  1. LA CURATELA

El apoyo judicial a la persona con discapacidad ha de hacerse a través de una sola institución de guarda, la curatela.

La reforma del Código civil de 24 de octubre de 1983, al crear la figura de la curatela, permitió al Juez una graduación de las limitaciones impuestas al incapaz “en atención a su grado de discernimiento”. Lo que procede ahora es terminar con la dualidad tutela-curatela y trasladar el apoyo de la persona con discapacidad al ámbito exclusivo de la curatela.

Este criterio ha presidido la reforma de diversas regulaciones europeas recientes del régimen jurídico de la discapacidad.

En Alemania han circunscrito el ámbito de la tutela (Vormundschaft) a los menores de edad (§ 1773 BGB), y han creado para apoyo de las personas con discapacidad la figura de la “asistencia jurídica” (Rechtliche Betreuung). El asistente (Betreuer) tiene que atender los asuntos del asistido (Betreute) conforme a los deseos y las ideas de éste. Y antes de que el asistente resuelva asuntos importantes, debe hablarlos con el asistido.

En el Derecho suizo, el apoyo de la persona con discapacidad se desarrolla a través de la figura de la curatela, que puede ser de cuatro tipos: “curatela de acompañamiento” (curatelle d’accompagnement), “curatela de representación” (curatelle de représentation), “curatela de cooperación” (curatelle de coopération) y “curatela de alcance general” (curatelle de portée générale). La curatela de acompañamiento supone una simple asistencia a los negocios que realice la persona con discapacidad (art. 393 Cc suizo). La curatela de representación supone la actuación en nombre de la persona con discapacidad “para ciertos actos” que ésta no puede realizar por sí misma (art. 393 Cc suizo). La curatela de cooperación se establece para salvaguardar los intereses de la persona necesitada de asistencia, sometiendo sus actos al permiso del curador (art. 396 Cc suizo). La curatela de alcance general tiene carácter representativo y abarca la totalidad de las esferas personal y patrimonial de la persona con discapacidad (art. 398 Cc suizo). Las tres primeras modalidades de curatela pueden coexistir respecto de una misma persona (art. 397 Cc suizo).

El Ordenamiento austriaco ha creado la figura de la Sachwalterschaft –equivalente a la curatela (en algunos preceptos, como el § 273, se dice Sachwalterschaft oder Kuratel)– para el apoyo a las personas con discapacidad. Según la extensión de la discapacidad (§ 268, ap. 3 ABGB), al Sachwalter (que en algunos preceptos se denomina Sachwalter oder Kurator) se le puede encomendar desde la asistencia a un acto jurídico concreto hasta la representación de la persona con discapacidad en todos los actos jurídicos (§ 268, ap. 3 ABGB).

Siguiendo el precedente de estos Ordenamientos europeos, en la reforma en curso del Código civil español se limita el régimen de la tutela a los menores de edad no emancipados y no sujetos a patria potestad, y se centra en la curatela el apoyo que requieren las personas con discapacidad.

El propio significado de la palabra curatela –cuidado–, revela la función que desarrolla esta institución: asistencia, apoyo, ayuda.

Según el grado de discapacidad, el juez constituirá una curatela asistencial, determinando casuísticamente los actos que requieran asistencia, y excepcionalmente, cuando se trate de personas con tal grado de discapacidad que les impida decidir por sí mismas, establecerá a su favor una curatela representativa.

Al decirse en el art. 274 que “sólo en casos excepcionales” procederá la curatela representativa, se está transmitiendo un criterio al juez. En realidad, si procede o no la representación depende de una situación fáctica: el grado de discapacidad. Pero lo que quiere decir el legislador es que el juez debe procurar, en lo posible, inclinarse por la curatela asistencial.

La nueva regulación de la asistencia a la discapacidad tiene como principal finalidad adecuar con la mayor precisión esa asistencia o apoyo a las necesidades de la persona con discapacidad, de manera que exista una correlación lo más exacta posible entre protección y necesidad de protección, entre ayuda y necesidad de ayuda, entre grado de discapacidad y grado de asistencia, y con ello se respete, al máximo posible, la autonomía, la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad.

Como dijo el Fiscal en su escrito emitido en el asunto que condujo a la importante S. del TS de 29 de abril de 2009, “[...] la curatela, reinterpretada a la luz de la Convención, desde el modelo de apoyo y asistencia y el principio del superior interés de la persona con discapacidad, parecen la respuesta más idónea. De un lado porque ofrece al juez, el mecanismo más eficaz para determinar las medidas de apoyo para que las personas con discapacidad puedan ejercer su capacidad de obrar. De otro, porque la curatela ofrece un marco graduable y abierto, en función de las necesidades y las circunstancias de apoyo en la toma de decisiones. Ya no se trata de hacer un traje a medida de la persona con discapacidad, sino de hacer los trajes a medida que hagan falta”.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2012 y 24 de junio de 2013 hacen suyo ese razonamiento, y consideran que es la tutela, y no la curatela, “reinterpretada a la luz de la Convención”, el mecanismo más acorde con la necesidad de proveer de apoyo a la persona con discapacidad.

Para mayor claridad del nuevo sistema, la curatela ha quedado como una institución de apoyo exclusiva de las personas con discapacidad. La reforma del Código ha alejado la curatela de las figuras de la emancipación y la prodigalidad. Hasta ahora, el emancipado y el pródigo estaban asistidos por un curador (art. 286 Cc). En adelante, el emancipado estará asistido por un defensor judicial (art. 246 Pr.), y el prodigo por un “asistente” (art. 299 Pr.).

El criterio más importante que ha de guiar la actuación del curador es el respeto a la voluntad de la persona con discapacidad. En la reforma del Código no se habla sólo de voluntad; se habla de “voluntad, deseos y preferencias”. Según el art. 280 Pr., uno de los principales de la reforma, “el curador asistirá a la persona a la que presta apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica respetando su voluntad, deseos y preferencias.”

Pero el respeto a la voluntad va más allá de la indagación de esa voluntad. Hay casos en que la voluntad no puede expresarse, porque ha sobrevenido una discapacidad que lo impide, y en ese caso hay que indagar la voluntad que hubiera tenido la persona. Y para ese caso se impone al curador que tome en consideración “la trayectoria vital, los valores y las creencias” de la persona con discapacidad”.

  1. LA GUARDA DE HECHO

Se prevé la posibilidad de que el guardador de hecho pueda realizar actos representativos concretos a través de autorizaciones judiciales también concretas, sin necesidad de que haya tenido lugar un previo procedimiento judicial de determinación de apoyos.

Esta es una de las mayores novedades del texto proyectado. Responde a una simple constatación de la realidad: el cónyuge o los hijos, en el caso de un progenitor con limitaciones psíquicas, o los padres o los hermanos, en el caso de un hijo o hermano con limitaciones psíquicas, atienden adecuadamente al padre o al hijo o al hermano sin necesidad de un nombramiento judicial de representante legal. Cuando hayan de realizar un acto jurídico en su nombre, no será necesario un “procedimiento judicial de prestación de apoyos” –lo que hasta ahora se ha venido llamando, aunque con alcance distinto, un “procedimiento de incapacitación”–, sino que bastará con que el Juez otorgue una autorización concreta para el acto de que se trate.

Según el art. 263, “cuando la naturaleza del acto requiera acreditar la representación, la persona que ejerza la guarda de hecho solicitará la correspondiente autorización judicial.” Basta, pues, con una autorización judicial para el caso concreto, concedida en acto de jurisdicción voluntaria; su solicitud no desencadena todo un procedimiento de determinación de apoyos, que es siempre de índole contenciosa. “La autorización judicial podrá comprender [incluso, y en paralelo con la autorización genérica que puede concederse al curador, según el art. 288 Pr.] una pluralidad de actos que, sin exceder de la mera administración ordinaria, sean necesarios para el desarrollo de la función de apoyo.”

Lo que estaba sucediendo hasta ahora es todo lo contrario: para realizar el más mínimo acto representativo –aunque este fuese un trámite en una ventanilla de la administración– venía siendo necesaria la previa incapacitación, incapacitación que, en ese 95 por 100 de los casos, el Juez declaraba total y definitiva, lo que resultaba manifiestamente desproporcionado con una situación familiar que se desarrolla con normalidad.

La guarda de hecho es, como su nombre indica, un apoyo fáctico, que sólo puede subsistir en el caso de que no existan medidas de apoyo voluntarias o judiciales que resulten eficaces. La guarda de hecho no es incompatible con la mera existencia de medidas voluntarias o legales; es incompatible con el funcionamiento eficaz de esas medidas. Todo se desarrolla, como puede verse, en el terreno de los hechos.

Precisamente por el carácter fáctico de la institución no se prevé la inscripción de la guarda de hecho en el Registro civil (a diferencia de la Ley de 1957, que preveía la anotación preventiva de “la existencia de un guardador de hecho […]”, es verdad que “con valor simplemente informativo”). La constancia en el Registro sería inútil, porque su existencia no limita las facultades de decisión del juez a la hora de tomar medidas de apoyo.

La guarda de hecho, tal como aparece regulada ahora, antes de que entre en vigor la reforma, se caracteriza por dos rasgos:

1º Es una situación cuya esencia parece radicar en su sometimiento a control: el Juez puede requerir al guardador para que informe de la situación de la persona con discapacidad –“de la situación de la persona y bienes”, como precisa la Ley de Jurisdicción Voluntaria–; y el Juez puede imponer medidas de control y vigilancia, según el Código civil.[1]

2º Es una situación que la ley considera transitoria: se mantiene “hasta que se constituya la medida de protección adecuada”, como dice el párrafo 2º del art. 303 Cc. La guarda de hecho no se considera una “medida de protección adecuada”, sino una medida, a sensu contrario, “inadecuada”, y por tanto transitoria.

La nueva regulación de la guarda de hecho cambia el enfoque: su esencia no debe quedar caracterizada por el control. Siempre cabrá la posibilidad de control si no se ejercita adecuadamente (según el art. 263, “La autoridad judicial podrá requerir al guardador en cualquier momento, de oficio o a instancia de cualquier interesado, para que informe de su actuación, y establecer las salvaguardias que estime necesarias. Asimismo podrá exigir que el guardador rinda cuentas de su actuación en cualquier momento”). Pero la esencia de la guarda de hecho debe ser la libre actuación del guardador, salvo que se requiera autorización judicial para realizar actos jurídicos representativos. En esos casos de actos representativos, el guardador deberá obtener la autorización correspondiente, pero sin que pueda exigirse la incoación un procedimiento general de provisión de apoyos.

Por otro lado, la guarda de hecho no debe ser contemplada como una situación transitoria. En tanto se ejerza adecuadamente, no hay razón para someter a la persona con discapacidad a un procedimiento judicial de provisión de apoyos en que con carácter general se determine qué actos de la persona con discapacidad requieren asistencia y cuáles no. En este sentido es muy explícito el 268, ap. 2 del Allgemeines Bürgerliches Grundbuch austriaco: el nombramiento de curador es improcedente si la persona con discapacidad está suficientemente atendida, especialmente por la familia.[2]

La llamada Ley de dependencia de 2006, aunque no reguló la guarda de hecho, dio relevancia a la situación que define en su art. 2 como “la atención prestada a personas en situación de dependencia en su domicilio, por personas de la familia o de su entorno, no vinculadas a un servicio de atención profesionalizada”. Y en su art. 18 prevé que “cuando el beneficiario esté siendo atendido por su entorno familiar […] se reconocerá una prestación económica para cuidados familiares”.

En definitiva, como indica el documento del Grupo Ética y Legislación[3], “la Guarda de Hecho debe ser contemplada hoy con normalidad, como una más de las instituciones de protección de las personas con discapacidad”.

  1. LA DEFENSA JUDICIAL

En la reforma se hace una referencia muy escueta a la defensa judicial. Según el art. 235, “se nombrará un defensor judicial del menor en los casos siguientes:

1º Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores y sus representantes legales, salvo en los casos en que la ley prevea otra forma de salvarlo.

2º Cuando, por cualquier causa, el tutor no desempeñare sus funciones, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona.

3º Cuando el menor emancipado requiera el complemento de capacidad previsto en los artículos 247 y 248 y a quienes corresponda prestarlo no puedan hacerlo o exista con ellos conflicto de intereses”.

De manera que, en el caso de menores emancipados, no será ya un curador quien complete su capacidad –como sucedía hasta ahora-, sino un defensor judicial. El defensor judicial no actuará sólo “a falta de ambos progenitores” (art. 247), sino también cuando los progenitores “no puedan hacerlo o exista con ellos conflicto de intereses” (art. 235).

  1. LA TUTELA

La tutela queda excluida del ámbito de la discapacidad. Según el art. 199 del Pr. “Quedan sujetos a tutela:

1º Los menores no emancipados en situación de desamparo.

2º Los menores no emancipados no sujetos a patria potestad”. Esta es la única novedad de la reforma en materia de tutela. No quiere decir que no haya supuestos de discapacidad en que la persona no pueda actuar por sí misma. En ese caso se recurrirá a la curatela representativa. Tutela y curatela representativa son dos instituciones muy próximas, hasta el punto de que hay numerosas remisiones de una a otra. Pero la ventaja de la curatela es que es una institución graduable, y eso hará que los jueces valoren si han de establecerla en su grado máximo o en alguno de sus grados inferiores.


[1] La incorporación de la guarda de hecho al Cc se produjo con la ley de reforma de 24 de octubre de 1983. Según el art. 303, “cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación […] de la persona que pudiera precisar de una institución de protección y apoyo, y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas. Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores”. La Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2015 ha dedicado un precepto a la guarda de hecho, el art. 52, según el cual, “1. A instancia del Ministerio Fiscal, del sometido a guarda o de cualquiera que tenga un interés legítimo, el Juez que tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho, podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y bienes […] de la persona con capacidad modificada judicialmente o de la que hubiera de estarlo, y de su actuación en relación con los mismos. 2º. El Juez podrá establecer las medidas de control y de vigilancia que estime oportunas, sin perjuicio de promover expediente para la constitución de la tutela o curatela. Tales medidas se adoptarán, previa comparecencia, citando a la persona a quien afecte la guarda de hecho, al guardador y al Ministerio Fiscal”.

[2] Art. 268, ap. 2 ABGB: “Die Bestellung eines Sachwalters ist unzulässig, soweit Angelegenheiten der behinderten Person durch einen anderen gesetzlichen Vertreter oder im Rahmen einer anderen Hilfe, besonders in der Familie, in Pflegeeinrichtungen, in Einrichtungen der Behindertenhilfe oder im Rahmen sozialer oder psychosozialer Dienste, im erforderlichen Ausmaß besorgt werden”.

[3] Cit. en nota 2.