Análisis

  • Antonio Abellán Albertos. Abogado

La consideración de autoridad de la Abogacía a efectos penales

I.- Introducción: renovación del concepto preconstitucional del principio de autoridad.

El Código Penal de 1995 (LO 10/1995, de 23 de noviembre), redujo el catálogo de conductas dirigidas contra funcionarios, autoridades o agentes de la autoridad, teniendo lugar la desaparición del delito de desacato como figura autónoma (art. 240 CP 1973). Se ha pretendido que, tras la promulgación de la Constitución Española, el viejo concepto del principio de autoridad como algo sacro encarnado per se en ciertos cargos, incuestionado e incuestionable, debe revisarse por mor de una concepción más ajustada a un Estado democrático de Derecho y, así, hiperproteger a ciertas personas no solo por razón del cargo o funciones públicas en las que participan sino por la entidad de la realización de labores públicas que, fundamentalmente, tengan que ver con la seguridad, la paz o el orden social.

Por ello y aunque la esencia del principio de autoridad perdura, se ha redefinido el bien jurídico protegido bajo el mejor término de dignidad funcionarial, como garantía del buen funcionamiento y ejercicio de las facultades inherentes al cargo público que se desempeña y, como condensa la STS (Pleno) 837/2017, de 20 de diciembre, “el buen funcionamiento del servicio público por ellos prestado [...] es el injusto de este delito”.

Así, el Código Penal vigente, dentro del Capítulo II de su Título XXII, relativo a los Delitos contra el Orden Público, dedica sus artículos 550 a 556 para regular cuantitativamente, de mayor a menor afección entre el primero y el último, los atentados contra la autoridad, sus agentes, los funcionarios públicos, y la resistencia y desobediencia, siendo así que “el núcleo del delito de atentado está constituido por el ataque a esa función pública que encarna el sujeto pasivo y cuyo respeto es necesario para la convivencia en una sociedad democrática” (STS 72/2002, de 21 de enero).

Por tanto, el bien jurídico protegido, en palabras de la Consulta 2/2008 FGE, de 25 de noviembre, es “el orden público en sentido amplio, en cuanto las conductas que le afectan están dirigidas a menoscabar la actuación de las personas encargadas del normal funcionamiento de actividades relativas al interés general que la Administración debe prestar a los ciudadanos”.

La reforma en esta materia de delitos contra el orden público llevada a cabo por la LO 1/2015, de 30 de marzo, ha previsto la agravación del homicidio de autoridades, funcionarios y agentes de la autoridad cuando son víctimas de este delito en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas (art. 138.2 b) CP) si bien “en lo que a los comportamientos nucleares se refiere no ha variado en relación al anterior, salvo en la previsión respecto a los hasta entonces incorporados en la antigua falta del artículo 634 CP, que la LO 1/2015 ha tipificado como delito leve en el apartado segundo del artículo 556 CP cuando se proyectan sobre autoridades, y expulsado de la órbita penal y reconducido al ámbito de la infracción administrativa cuando afectan a sus agentes” (STS  837/2017, de 20 de diciembre).

II.- Nuevos posibles sujetos pasivos del delito de atentado: Ampliación a ciertos profesionales.

La LO 1/2015 ha ampliado el espectro de sujetos protegidos, de tal forma que, como indica su Preámbulo, “en todo caso se considerarán actos de atentado los que se cometan contra funcionarios de sanidad y educación en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de las mismas, dando visibilidad a lo que, por otra parte, ya venía recogiendo la jurisprudencia mayoritaria”. Así se ha plasmado definitivamente en el artículo 550.1-II CP e incluso se ha extendido la hiperprotección (art. 554.3 CP), si bien bajo ciertas premisas, a bomberos, personal sanitario, equipos de socorro y al personal de seguridad privada, lo cual no deja de ser redundante en cuanto a dichos funcionarios (STS 1125/2011, de 2 de noviembre) y muy criticado en cuanto a la extensión a los vigilantes de seguridad (enmienda 762 del Grupo Parlamentario Socialista, rechazada).

En efecto, los Colegios de Médicos y otras entidades de defensa del profesorado venían desde  tiempo atrás reclamando insistentemente esta especial supraprotección penal. La STS 1030/2007, de 4 de diciembre, aunque no fue la primera, tampoco en agresiones a docentes, resultó un punto de inflexión por su exhaustividad en la punición de la agresión a un médico de la sanidad pública como delito de atentado. Conforme el relato de hechos probados, el condenado agredió a un médico odontólogo de un Centro de Asistencia Primaria, recriminándole la causación de dolor en la extracción de una pieza dentaria, golpeándole en una primera ocasión con un paraguas, sin causarle lesiones y, días después, sorpresivamente, sirviéndose de un objeto inciso indeterminado, atravesándole brazo y pulmón y causándole tal tipo de secuelas que derivaron en incapacidad total y absoluta para su profesión. Resultó el agresor inicialmente absuelto del delito de atentado por la Audiencia Provincial pero el Tribunal Supremo, si bien con un voto particular de enjundia, casó y anuló el anterior fallo y en su lugar dictó segunda sentencia en cuya virtud condenó además por delito de atentado.

Pese a esa sentencia, así como las muchas otras anteriores y posteriores en sentido favorable a la consideración de atentado a las agresiones al funcionariado médico o docente, se entendió por esos colectivos que no se les dotaba de suficiente seguridad jurídica y que debían estar expresamente reconocidos en la norma penal para evitar cualquier duda respecto a la sobrexplotación interpretativa del tipo de atentado.

Por ello, se evacuó Consulta 2/2008 de Fiscalía General del Estado y se dictaron instrucciones para promover tal reprensión o incluso se legisló específicamente para ello por parte de Comunidades Autónomas (así, la Ley 2/2010, de 15 de junio, de Autoridad del Profesor, de la Comunidad de Madrid o, en Castilla-La Mancha, la Ley 3/2012, de 10 de mayo, la Ley 3/2014, de 16 de abril, de la Comunidad de Castilla y León y, actualmente en trámite, la Junta de Andalucía). Si bien es cierto que, finalmente, la jurisprudencia generalizada ya admitía sin reservas la calificación como atentado de las agresiones a tales víctimas, finalmente, la reforma del Código Penal 2015 ha terminado contemplando la catalogación como sujeto pasivo del delito de atentado a dichos profesionales (que por otra parte ya eran considerados autoridad en el artículo 124.3 de la LO 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa).

Destaca que todas las sentencias proclives a la consideración como atentado en dichos supuestos se basan en el cambio antes apuntado de concepción del bien jurídico protegido, en cuanto al acomodo de la cualificación penal de los actos que atacan al normal funcionamiento de las prestaciones relativas al interés general que la Administración debe ofrecer a los ciudadanos atemperado a la idea de Estado social y democrático de Derecho.

III.- Autoridad, sus agentes y funcionarios: problemas de catalogación.

Hay que distinguir las distintas previsiones penales según el ataque se dirija contra autoridad, agente o funcionario. Así, el propio Código Penal previene distintas sanciones según se trate de uno u otro tipo de sujetos de tal forma que incluso se establece un tipo agravado en caso de que los actos se cometan contra las más altas jerarquías de los poderes del Estado y ciertas autoridades, como miembros del gobierno, senadores, diputados, magistrados, jueces o miembros del ministerio fiscal (art. 550.3 CP), en los que la pena puede alcanzar los seis años de prisión y multa de seis a doce meses e incluso, mediando empleo de armas o medios peligrosos, podría alcanzar los doce años de prisión y multa de veinticuatro meses (art. 551 CP).

Por su parte, el artículo 440 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, indica que los Letrados de la Administración de Justicia son funcionarios públicos que ejercen sus funciones con el carácter de autoridad, si bien no están incluidos dentro de las anteriores mega-autoridades particularmente descritas, entre las que destaca siempre la inclusión expresa y reiterada de los miembros del ministerio fiscal.

La distinción de cuándo estemos ante autoridad o funcionario puede en ocasiones no resultar sencilla, pues el Código Penal contiene en su artículo 24 la definición de ambos y ninguna brilla por su taxatividad.

Así, indica que “a los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia”. En cuanto al concepto penal de funcionario se entiende por funcionario público “todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”. El artículo 427 CP también incluye a quienes correlativamente lo sean en la Unión Europea, organización internacional pública e incluso cualquier persona a la que se haya asignado y que esté ejerciendo una función de servicio público que consista en la gestión, en los Estados miembros o en terceros países, de intereses financieros de la Unión Europea o en tomar decisiones sobre esos intereses.

En cuanto al concepto de agente de la autoridad ni siquiera se contiene en el Código Penal, debiendo estarse a la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o  Consulta FGE 2/1999, 1 de febrero de 1999.

IV.- La concepción penal de funcionario público.

Interesa hacer hincapié en la concepción penal de funcionario, que trasciende la consideración puramente administrativa, resultando el concepto penal de funcionario público dinámico y más amplio que el administrativo, pues permite considerar como tales a sujetos que no lo serían en sentido administrativo. Mientras que para el derecho administrativo los funcionarios son personas incorporadas a la Administración pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el derecho administrativo, por el contrario, el concepto penal de funcionario público no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino la mera participación en la función pública.

Así, en el ámbito del derecho penal lo que importa es proteger penalmente el ejercicio de la función pública en orden a sus propios fines, garantizando a un tiempo los intereses de la administración (y su prestigio) y los de los administrados (STS 333/2003, de 28 febrero, entre muchas otras).

Conforme indica la STS 1125/2011, de 2 de noviembre, “en cuanto al concepto de función pública, la doctrina ha utilizado diversos criterios para su identificación. Desde un punto de vista formal se ha entendido que se calificarán como funciones públicas las actividades de la Administración sujetas al Derecho público; teniendo en cuenta las finalidades con las que se ejecuta la actividad, se ha sostenido también que serán funciones públicas las orientadas al interés colectivo o al bien común, realizadas por órganos públicos”.

En la STS 68/2003, de 27 de enero, después de referirse a las funciones públicas del Estado, entidades locales y administración institucional, se afirma que "cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a ese concepto amplio de función pública". También en la STS 866/2003, de 16 de junio, se entendió que lo "verdaderamente característico y lo que les dota de la condición pública, es la función realizada dentro de un organigrama de servicio públicos".

Para dicha STS 68/2003 lo que sea funcionario a efectos penales “se trata de un concepto muy amplio que abarca a todas las personas en las que concurran los dos requisitos que se deducen del propio texto de tal precepto: 1º. Participación en el ejercicio de funciones públicas, tanto las del estado, entidades locales y comunidades autónomas, como las de la llamada administración institucional que existe cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, a veces hasta la de una sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento. Cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a este concepto amplio de función pública. 2º. Ha de existir una designación pública para el ejercicio de tal función, en cualquiera de las tres formas previstas en el propio art. 24.2 CP: por disposición inmediata de la ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente.”

V.- La concepción penal de autoridad.

La concepción penal de autoridad, por el contrario a la de funcionario, es más constreñida que las propias acepciones semánticas, entre las que también se define como “prestigio y crédito que se reconoce a una persona o institución por su legitimidad o por su calidad y competencia en alguna materia” (DRAE). Así, básicamente, ha sido interpretado como autoridad la capacidad que tiene una persona o un órgano colegiado de ejecutar una potestad pública, legislativa, ejecutiva o judicial, por sí misma, en un ámbito competencial objetivo y territorial así como de reclamar obediencia.

Como hemos visto, el artículo 550.3 CP establece un tipo agravado para el caso de que se realicen las acciones comisivas contra ciertas autoridades de alto rango, que sí que concreta, pero ello no quiere decir que se cierre la puerta a la posibilidad de punición de los ataques frente a otros sujetos pasivos que merezcan la consideración penal de autoridad.

En este sentido, resulta significativa la STS 1310/2002, de 9 de julio, que sancionó como atentado la agresión a una decana de un colegio de abogados, toda vez que entendió que “el Decano del Colegio de Abogados puede ser incluido a efectos penales en el concepto de autoridad, por cuanto forma parte destacada de una Corporación que ejerce potestades públicas”.  Así, “el Decano del Colegio de Abogados ejerce mando y tiene potestad sancionadora: ostenta la representación del Colegio; tiene funciones de vigilancia y corrección, y en definitiva, facultades de dirección, coordinación y supervisión de la ejecución de directrices que ponen de relieve su potestad de mando; y, en conclusión, su carácter de autoridad en los términos que recoge el citado artículo 24 del vigente Código Penal".

No obstante, fuera de estos supuestos referidos a altos cargos dentro de la organización colegial  no hay sentencias que traten casos de agresión o amenazas a los abogados específicamente como constitutivos de delitos de atentado.

VI.- La integración del abogado de turno de oficio en la consideración de funcionario público o autoridad como sujeto pasivo de atentado.

A la vista de lo anterior, debe analizarse si la abogacía del turno de oficio debe estar dentro de los sujetos a proteger penalmente, al igual que se hace con el resto de autoridades, funcionarios y agentes; médicos y profesores e incluso personal de seguridad privada. Si, en definitiva, desempeña funciones públicas o de gran relevancia social y debe por tanto recibir una protección equivalente a la de aquéllos que oficialmente intervienen con carácter penalmente garantizado.

La abogacía y en particular la de oficio, es incuestionable, participa en el ejercicio de funciones públicas que además inciden en la libertad de los ciudadanos, asegurando el normal funcionamiento de los valores democráticos y el correcto ejercicio de los derechos fundamentales.

La Constitución Española contempla en su artículo 119 que “la justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar”. Esta gratuidad de la justicia para los que carezcan de recursos se ha interpretado unánimemente como elemento inescindible del derecho de acceso a la jurisdicción contemplado en el artículo 24.1 de la norma suprema. Es por ello que el propio artículo 20.2 (o 545.3) de la LO 6/1985 ya establece que “se regulará por ley un sistema de justicia gratuita que de efectividad al derecho declarado en los artículos 24 y 119 de la Constitución, en los casos de insuficiencia de recursos para litigar”.

Así pues, no cabe desconocer que la materia relativa al derecho a asistencia jurídica gratuita es contenido constitucional (y supranacional) esencial o indisponible y que afecta al orden público, a la seguridad y a la paz social. El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse en numerosos pronunciamientos, así, por todas, la reciente STC –Pleno- 103/2018, de 4 de octubre, que hace concreción como “derecho prestacional y de configuración legal, cuyo contenido y concretas condiciones de ejercicio corresponde delimitar al legislador atendiendo a los intereses públicos y privados implicados y a las disponibilidades presupuestarias (STC 16/1994, de 20 de enero, FJ 3). De su plena efectividad y garantía dependen importantes intereses, tanto públicos como privados, vinculados al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva de las personas que carecen de medios económicos para litigar”.

A mayor abundamiento de lo proclamado en el artículo 1 del Estatuto General de la Abogacía, aprobado por RD 658/2001, de 22 de junio, que establece que “la abogacía es una profesión libre e independiente que presta un servicio a la sociedad en interés público”,  la propia Ley 1/1996, de 10 de enero, en su Exposición de Motivos ya indica, en los términos del Dictamen del Consejo de Estado 2888/1996, que “sobre la base de un servicio público, prestado por la Abogacía y la Procuraduría, financiado con fondos igualmente públicos. [...] el Estado es el responsable del recto funcionamiento del servicio por la sola obligación constitucional de proveer a la defensa de quienes carezcan de recursos”.

El artículo 2 del Estatuto General de la Abogacía declara que “los Colegios de Abogados son corporaciones de derecho público, amparadas por la Ley y reconocidas por el Estado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines”. La designación de abogado y procurador de oficio es un acto, pues, eminentemente administrativo, competencia última de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita (art. 11 Ley 1/1996) sin perjuicio de que conforme artículo 22 de la Ley 1/1996 corresponde a los Colegios regular y organizar, a través de sus Juntas de Gobierno, los servicios obligatorios de asistencia letrada y de defensa y representación gratuitas.

Por último, la reforma operada por la Ley 2/2017, de 21 de junio, de modificación de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, ha supuesto el definitivo afianzamiento del carácter de servicio público de esta actividad prestacional. Así, la actividad del turno de oficio pasa a tener naturaleza de servicio público obligatorio para los Colegios de la Abogacía y, por tanto, para los profesionales adscritos, quienes percibirán una compensación de declarado carácter indemnizatorio, resultando actividad no sujeta al Impuesto del Valor Añadido.

De todo lo anterior se desprende que el abogado de turno de oficio debería ser considerado a efectos penales como un funcionario público. La actividad prestada por la abogacía de oficio no se trata de una actividad privada, sino enmarcada en el funcionamiento público de la Administración de Justicia, siendo así, por si cupiera duda, que en el propio impreso de solicitud de asistencia jurídica gratuita el solicitante debe realizar toda una serie de declaraciones con efectos administrativos (arts. 12 y 13 Ley 1/1996).

Conforme expresa el Defensor del Pueblo, en su Informe Anual 2017, “Los colegios de abogados y el turno de oficio constituyen la vertiente de la abogacía como corporaciones de derecho público y como servicio público, y han de procurar la mejor atención posible a los ciudadanos para los que trabajan”.

No obstante, también es cierto que dicha catalogación, puesta en contraste con el resto de cooperadores de la Administración de Justicia encuentra mal acomodo puesto que por su esencia prestacional debiera acotarse dentro del mismo espacio reservado a las autoridades, al igual que sucede con jueces y magistrados, el ministerio fiscal y los antes denominados secretarios judiciales.

Así, ya la STC (Pleno) 37/1988, de 3 de marzo, recordó que el derecho a defenderse de manera adecuada, derecho reforzado por la obligación del Estado de proveer en ciertos casos de asistencia  “no se satisface por el simple nombramiento o designación de un abogado del turno de oficio, por emplear la terminología propia de nuestro ordenamiento, pues el art. 6.3, e), como subraya el TEDH, no habla de «nombramiento» sino de «asistencia», expresión por cierto idéntica a la de nuestro art. 24.2 C.E., de donde se infiere que lo que el Convenio dispone es que el acusado tiene derecho a gozar de una asistencia técnica efectiva”. Es decir, lo que cualifica la prestación pública del servicio de asistencia jurídica gratuita es la asistencia por el profesional, por el abogado.

VII.- La consideración como autoridad del abogado como sujeto pasivo del delito de atentado:

El abogado (y el procurador) al igual que el ministerio fiscal y la policía judicial, se encuentran contemplados en el mismo Libro VII de la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, como iguales profesionales que, se declara, cooperan con la Administración de Justicia. No obstante, así como vemos que tanto fiscales como policías tienen específica previsión en los artículos 24 y 550 del Código Penal, no sucede lo mismo con la abogacía.

Realmente, la actuación del abogado no es como tal una mera cooperación, como bien expresó la Presidenta del CGAE en su comparecencia ante el Congreso de los Diputados el 7 de junio de 2017 y así se contiene en la Propuesta de un pacto de Estado para el futuro de la Justicia, que se presentó a las Cortes Generales el 16 de diciembre de 2016, sino que cabe hablar de que la abogacía es un verdadero “actor”, “imprescindible para la existencia de una tutela judicial efectiva en el ejercicio de derechos e intereses legítimos”.

Se ha apuntado por algún autor que al igual que se garantiza que el abogado se siente en estrados a la misma altura que los jueces, magistrados, fiscales y letrados de justicia, conforme artículo 187.2 de la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (y art. 38.1 EGAE), es injustificable que el abogado resulte de menos altura cuando se trata de su protección penal[1], pero lo que se intenta destacar, más allá de la configuración plástica dentro del escenario donde litigar, es que resulta asimétrico e intrínsecamente injusto que el abogado resulte sujeto activo de delitos especiales por razón de su oficio, todos ellos dentro de los delitos “contra la Administración de Justicia”,  y que, no obstante, no se reconozca una equiparación homóloga a efectos de su protección cuando el abogado resulte sujeto pasivo de acciones en el ejercicio o con ocasión de una profesión que, como vemos, sí cualifica penalmente los actos que realice. Como indica Jiménez Segado[2], “La sistemática del Código se justifica en que la infracción de deber en que consiste la conducta típica del abogado elevada a categoría de delito repercute negativamente en el sistema judicial de solución de conflictos”.

Por tanto, al igual que el sistema de Justicia se resiente en caso de actuación indebida de la abogacía debe reconocerse el mismo efecto nocivo en las acciones que afecten directamente a la libertad e integridad de estos pues también tienen como consecuencia la lesión al bien jurídico protegido supraindividual, el buen funcionamiento de la Justicia, el normal funcionamiento de actividades relativas al interés general, en palabras de la propia CFGE 2/2018.

Como ya refería la propia Organización Médica Colegial de España[3] y es perfectamente trasladable a la abogacía, con el simple cambio de los términos médico-paciente por abogado-cliente y SNS  por Justicia, “las conductas violentas, aunque no lleguen a la agresión física, no deben permitirse en ningún caso, puesto que rompen algo tan básico como el vínculo de confianza que siempre debe existir en la relación médico-paciente, fundamental para la consecución de los objetivos de la relación clínica. Además, esa conducta agresiva –si no es sancionada como se merece- puede influir en que el médico ceda ante el paciente cayendo en el pacto de silencio lo que es inaceptable pues constituye una mala praxis de la medicina y un perjuicio para la sostenibilidad del SNS”.

El propio art. 191 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ya previene sanción a quien perturbare las vistas, incluyendo las faltas de consideración debida a los abogados como al resto de autoridades.

En este sentido, cabe recordar además que el abogado no solo presta su imprescindible labor en el ámbito limitado a lo exclusivamente jurisdiccional sino que asesora, media e interviene en el tráfico jurídico. Dentro de las prerrogativas inherentes a su función también cabe hablar de la existencia de mando o jurisdicción propia en los términos ya apuntados de su concepción penal (art. 24 CP). El abogado tiene la potestad de resolver asuntos dentro del ámbito de competencias asignado a las autoridades. Así, dirigir la acción procesal, transigir, asumir o rechazar asuntos, o incluso de plantear insostenibilidad en los términos de los artículos 31 y 32 de la Ley 1/1996. Tiene en puridad capacidad de reclamar obediencia, siendo así que en caso de que se pretenda actuar en contra de su criterio profesional la solución deontológica exige el cese, en cuanto se pueda ver afectada su independencia (arts. 2.4, 12.4 y 12.5 del Código Deontológico de la Abogacía Española, de 6 de marzo de 2019).

Los abogados, por tanto, no son meros terceros cualificados que intervienen en el proceso o asesoran fuera de él, sino que constituyen una pieza clave del orden jurídico-político y, de tal manera, están sujetos a responsabilidad penal, civil y disciplinaria por abuso de sus funciones. En contrapartida, deben serles reconocidas las mismas prerrogativas jurídicas de protección que al resto de intervinientes en la Administración de Justicia.

Por ello, aunque por supuesto sea bien recibida la sanción penal como autoridad en el caso de agresión a decanos y miembros de juntas de gobierno de los colegios de la abogacía, tal y como hemos visto en el caso de la  STS 1310/2002, de 9 de julio, tampoco cabe desproteger penalmente al resto de abogados integrantes de esas corporaciones, resultando además un agravio comparativo puesto que todos ellos vienen a defender el mismo bien jurídico en relación con el orden público y la Administración de Justicia, en los propios términos ya invocados del art. 1.1 del RD 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, que consagra que “la abogacía es una profesión libre e independiente que presta un servicio a la sociedad en interés público”.

VIII.- La deficiente protección actual del abogado como sujeto pasivo del delito de atentado.

Los Principios Básicos sobre la Función de los Abogados, aprobados en el VIII Congreso de las Naciones Unidas celebrado en La Habana, el 7 de septiembre de 1990, declaran en sus puntos 16 y 17 que los gobiernos garantizarán que los abogados puedan desempeñar todas sus funciones profesionales sin intimidaciones, obstáculos, acosos o interferencias indebidas y que cuando la seguridad de los abogados sea amenazada a raíz del ejercicio de sus funciones, recibirán de las autoridades protección adecuada.

No obstante, como hemos visto, concurre una ausencia de una previsión específica de protección de la abogacía en el artículo 24 o 550 y siguientes del Código Penal, encontrándonos en el punto de partida del vacío legal que ya se expuso en la STS 1030/2007, de 4 de diciembre. Si bien no debe caber duda alguna desde un punto de vista político-criminal de la necesidad de sancionar como delito de atentando las acciones frente a abogados en ejercicio o con ocasión de tal ejercicio, el principio de legalidad y taxatividad en materia penal puede hacer que tales hechos resulten incalificables como atentado por lo que es deseable un plus de condición coactiva, lo cual debe encontrar un apoyo expreso en una Ley Orgánica, que encontraría justo acomodo en el tan esperado Anteproyecto de Ley Orgánica del Derecho de Defensa.

Aunque la consideración social hacia la abogacía es muy elevada, con un 85 % de valoración positiva según los últimos estudios del Observatorio de Justicia Gratuita, también es cierto que,  lamentablemente, al igual que ha sucedido con los colectivos de médicos y profesores, se ha venido reiterando el ataque al imprescindible respeto no solo a la libertad e independencia del abogado y su consideración debida sino incluso a su integridad física y psíquica, ya sea por parte de clientes, la parte contraria o terceros de su entorno.

En este sentido, el abogado por su propia esencia profesional se encuentra ultraexpuesto al conflicto y, en múltiples ocasiones, a sujetos peligrosos, si bien las agresiones que sufra, por el contrario a los agentes de la autoridad, no cabe en ningún caso definirlas como accidente ni mucho menos como un riesgo inherente a su profesión.

La educación, la salud mental, la tolerancia a la frustración es disímil para según cada justiciable conforme mayor trascendencia económica y personal tenga el asunto y, en algunas ocasiones, la crítica da paso a la ira, la amenaza, el hostigamiento y la violencia. Al igual que ha sucedido con el colectivo de médicos y docentes, que han visto cómo se ha venido menoscabando su tradicional respeto, la abogacía está demandando una significación y protección penal equivalente ante el fenómeno de las amenazas, coacciones, acoso y agresiones que se están sucediendo.

Estas acciones normalmente se califican como delito leve, en algunos casos incluso perseguible solo a instancias del denunciante y con oportunidad de archivo en cuanto a su perseguibilidad por el Ministerio Fiscal (art. 963.1 LECrim). Las penas estarán muy alejadas de las previstas para el resto de sujetos hiperprotegidos en el delito de atentado, oscilando entre escasos días y el máximo de tres meses de multa, sin imposición en ningún caso de pena de prisión. Además, será difícil poder hablar de la adopción de medidas cautelares (en concreto, de las previstas en el art. 544 bis LECrim), al tratarse de procesos sumarios que repelen por su esencia la instrucción y tampoco en cuanto a las medidas accesorias de prohibición de comunicación o alejamiento (art. 57.1 CP) es dable esperar un marco asegurativo, puesto que incluso de concederse el artículo 57.3 del Código Penal limita su duración máxima a los seis meses.

Además, el tiempo de cancelación del antecedente penal del delito leve es muy reducido, seis meses -art. 136.1.a) CP-, al tiempo que no cabe ni siquiera su valoración a efectos de reincidencia, conforme expresa el artículo 22 del Código Penal, por lo que no se cumple el fin preventivo general de la pena en caso de las acciones frente abogados de tal forma que se puede decir que sale barato en la actualidad la agresión a estos profesionales.

Así pues, es necesario concienciar sobre la necesidad de recurrir cualquier intento de calificación y enjuiciamiento como delito leve a fin de que se adopte la resolución prevista en el artículo 779.1.4ª LECrim, en cuanto a que se continúe el procedimiento, al menos, por los trámites del procedimiento abreviado o bien, en su caso, por el cauce del enjuiciamiento rápido de determinados delitos, venciendo la actual tendencia a la minusvaloración de la acción punible por inadecuada adecuación típica de la conducta.

Para negacionistas de la aplicabilidad del delito de atentado en los supuestos que comentamos se podría accionar vía artículo 464 del Código Penal, como delito de obstrucción a la Justicia. Esta es, por ejemplo, la solución que encontramos en las anecdóticas SAPGranada, Secc. 1ª, 676/2012, de diciembre y SAPCeuta, Secc. 6ª, 44/2001, de 11 de junio. La eficacia es relativa puesto que requiere la existencia de un procedimiento y podría dejarse fuera de protección los casos de asesoramiento previo, siendo de lege ferenda aconsejable que se extendiera también a los supuestos de procedimientos aún no iniciados pero de previsible o inmediata iniciación. Además, el delito de obstrucción a la Justicia tampoco contempla los supuestos de comisión una vez finalizado el asunto; es decir, los actos que se realicen contra el abogado no en el ejercicio sino con ocasión del mismo no quedarían subsumidos en dicho precepto.

En cuanto al delito contra la integridad moral o trato degradante, previsto en el artículo 173.1 Código Penal, tampoco resulta satisfactorio puesto que no resulta sencillo de acreditar siendo así que no es un delito que comúnmente se venga apreciando por la jurisprudencia. La acción típica, que, consiste en infligir a otra persona un trato degradante, requiere una situación de aparente superioridad física o fortaleza psicológica y  exige como resultado y en perfecta relación causal un menoscabo grave de la integridad moral. Presupone una cierta permanencia o repetición del comportamiento degradante, pues, como bien advierte Sánchez Melgar[4], “en otro caso no habría "trato", sino simplemente ataque”. Muy excepcionalmente podría estimarse cometido el delito a partir de una conducta única y puntual, siempre que en ella se aprecie una intensidad lesiva para la dignidad humana suficiente para su encuadre en el precepto; es decir, un solo acto, si se prueba brutal, cruel o humillante puede ser calificado de degradante, si tiene intensidad suficiente para ello (SSTS 824/2003, de 5 de junio y 819/2002, de 8 de mayo).

Hay que hacer especial mención a los conflictos que se presentan en ocasiones ante la obligatoriedad ex lege del ejercicio de defensa, por Ley 1/1996 y las normas de Turno de Oficio, y las imposiciones de clientes que, en abuso de derecho, pretenden exigir su voluntad a los letrados ya sean sus propios criterios o estrategias por encima de las consideradas por el profesional de la abogacía o incluso pretendiendo la formulación de pretensiones claramente improcedentes, de mala fe o incluso ilícitas.

Así, en el ámbito de la defensa penal no cabe alegar insostenibilidad de la pretensión (arts. 32 y 35 Ley 1/1996) e incluso el artículo 31 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita impone la obligación de continuar con la ejecución dos años contados desde la terminación del proceso.

Como ya advirtió la recomendación 7ª del Comité de Expertos del IV Observatorio de la Justicia Gratuita (año 2009), el propio Defensor del Pueblo ha suscitado desde tiempo atrás la cuestión sobre qué medidas adoptan los colegios de abogados ante la posibilidad de que el abogado designado de oficio y el beneficiario de justicia gratuita pierdan la mutua confianza entre ellos. La última reforma de la Ley 1/1996 ha previsto recientemente la posibilidad (art. 21 bis) de que el justiciable pida la sustitución de los profesionales designados pero nada ha regulado para eliminar las restricciones legales a la independencia de los letrados adscritos al turno de oficio, que les impide renunciar a continuar con la defensa encomendada cuando quiebra la relación de confianza con el beneficiario.

En cualquier caso, hay que advertir de que ante supuestos de especial peligrosidad de nada sirve pasar una bomba, no desactivada, a otro profesional. Es más, la sustitución en esos casos convierte al propio sistema en una máquina de victimizar, debiéndose por tanto contar, además de la protección penal específica, con protocolos de actuación colegiales efectivos que amparen a los letrados sin perjuicio de que preserven los intereses del justiciable.

Otras medidas de colaboración esperables sería que por parte de los Decanatos de los Juzgados se dotara la posibilidad de que las entrevistas con el sujeto activo de las acciones que tratamos se verifiquen a través de videoconferencia (posibilidad prevista en los arts. 325, 520.2.c) y 731 bis LECrim) o incluso, en su caso, en los propios locutorios y con asistencia de personal de seguridad adscrito a los juzgados, de tal manera que la integridad corporal del profesional pueda quedar salvaguardada al tiempo que, como ya advirtió Isidro Moreno[5], debería utilizarse con más frecuencia la previsión del artículo 757.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a que las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal. En este sentido, el Código Penal contempla asimismo la posibilidad de aplicación de medidas de seguridad a los declarados exentos de responsabilidad penal (arts. 101 y ss. CP), con posibilidad de internamiento en establecimiento psiquiátrico.

Además, cabe advertir del esfuerzo que está desplegando la Administración en la protección de los colectivos docentes y sanitarios, mediante la dotación de protocolos de actuación específicos, como la reciente aprobación del Protocolo de Prevención y Actuación frente a la Violencia en el Trabajo en las instituciones sanitarias del Servicio Madrileño de Salud (Resolución 92/2019, de 1 de marzo, de la Dirección General del Servicio Madrileño de Salud) y que esperemos pueda fructificar en una protección parangonable, al menos, para la abogacía de oficio.


[1] Rodríguez-Cano-Giménez-La Chica, Eduardo C. (2013). El delito de atentado y los profesionales de la Administración de Justicia. El abogado como sujeto pasivo de la acción. Valencia: Tirant Lo Blanch. p. 144

[2] Jiménez Segado, Carmelo. (2017). La responsabilidad penal de los abogados. Madrid: Dykinson. p. 148

[3] http://www.aeds.org/img/aeds/files/documents_information/70/documentoagresiones.pdf

[4] Julián Sánchez Melgar. (2011). Comentario Artículo 173.1 Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Artículo monográfico, marzo 2011. Ed. SEPIN.

[5] Isidro Moreno de Miguel. (2018). Ten cuidado con lo que dices…Abogados amenazados por sus clientes (y abandonados a su suerte). Revista OTROSÍnet, del Iltre. Colegio de Abogados de Madrid, 3 agosto 2018

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