Análisis

El derecho de defensa ante los hechos fiscales con relevancia penal

ICAM

De izquierda a derecha: Nicolás González-Cuellar (de espaldas), Jesús Urraza Abad, José Ignacio Monedero, Luis Leis y Gabriel Casado. Foto: ACN

  • Modera: José Ignacio Monedero. Diputado. Secretario de la Junta de Gobierno ICAM.
  • Intervienen: Gabriel Casado, Presidente Sección Tributario. Catedrático de Derecho Financiero y Tributario en la UCM; Jesús Urraza Abad, Socio de Garrigues; Nicolás González- Cuellar, Catedrático de Derecho Procesal en la Universidad de Castilla La Mancha; Luis Leis, Profesor adjunto IE University. Socio Director GV Legal Control.

Partiendo del análisis de los Casos “Agapito García”, “Goldfinger” y “Xabi Alonso”, se cuestiona la desigualdad de armas y la quiebra de garantías constitucionales y procesales del administrado cuando en los procedimientos, con alcance en diversas jurisdicciones, ejerce la acusación popular la Hacienda Pública.

El derecho de defensa necesitado de defensa

Utilizaba Casado esta expresión para explicar la idoneidad del tema escogido para esta mesa, “la estadística y la experiencia demuestran que difícilmente se inicia un procedimiento de control tributario, fundamentalmente de inspección de la AEAT, sin que termine y no vaya acompañado de una sanción junto a la cuota regularizada”, refería.

Recordaba el presidente de sección del ICAM que “en esta materia se dan cita los dos poderes más limitadores e invasivos del Estado en el ámbito de los derechos y garantías constitucionales del individuo, el poder de gravar y el de sancionar administrativa o penalmente los incumplimientos tributarios, incumplimientos que termina calificándolos como tales, y casi siempre de manera definitiva, la propia Administración”. Esta suerte de autotutela pone en jaque, de acuerdo a los intervinientes, el derecho de defensa, “se advierte una quiebra, por muchos motivos, alarmante y aun así resignadamente aceptada, del principio de la igualdad de armas”, sostenía Casado.

Con Hacienda hemos topado. Caso Agapito García

González-Cuellar detalló el caso Agapito García, que “saltó a la fama en el año 2015 gracias a la genial idea del señor Montoro de publicar las listas de morosos”. Hacienda consideró simulación la venta de una empresa de su propiedad a una multinacional en los años 88 y 89. “La AEAT, en el año 94, cuando estaba a punto de prescribir, entendió que se debía haber liquidado una cuota de 24 millones de euros, cuando el beneficio de la operación habían sido 12 millones, y esta se fue incrementando con el paso del tiempo”, explicaba el letrado. “Agapito García logró que se le absolviera por parte de la Audiencia Provincial, cosa que confirmó el TS, pero Hacienda, una vez finalizada la vía penal, continuó la vía administrativa, liquidando el impuesto e imponiendo una sanción. La Audiencia Nacional revocó el acto administrativo, pero, a su vez, la Sala de lo contencioso del TS revocó esta sentencia diciendo que la jurisdicción penal hubiera entendido que no había simulación no quería decir que en vía administrativa no se pudiera considerar lo contrario. Esto es asombroso si se acude a la jurisprudencia de las salas civil y penal, que nos dicen que son cuestiones de hecho, y además se obvia el art. 114 de la LeCrim que establece que el orden penal es vinculante”, exponía González-Cuellar, pesimista en sus conclusiones: “sólo es una punta más de los muchos icebergs que en materia tributaria hacen imposible el tránsito normal del buque del derecho de defensa, porque todo el sistema está pensado para que se le dé la razón a Hacienda”.

Caso Goldfinger

Otra causa en la que las garantías desaparecen, indicaba Casado. “Se inicia un procedimiento penal para investigar unos supuestos delitos urbanísticos y el juzgado de instrucción recaba en auxilio judicial a la AEAT para que ponga a su disposición algunos peritos, que a su vez toman conocimiento de que ahí pudiera haber indicios de alguna posible defraudación fiscal y, por su cuenta y riesgo, sin solicitar autorización del juzgado o acudir a ningún procedimiento de inspección, inician unos expedientes de investigación durante dos años, hasta tener armada toda la prueba incriminatoria. La Sala 2ª dijo, literalmente, que la dificultad de luchar contra el fraude fiscal es tal que es comprensible que la AEAT se dedique a investigar soterradamente sin conocimiento del propio interesado hasta que se inicie un procedimiento sancionador”.

Caso Xabi Alonso

En la otra cara de la moneda, con resultado absolutorio por el momento, se encuentra el caso Xabi Alonso, que desgranó Urraza. “En el año 2009, cuando Alonso jugaba en el Liverpool y era residente domiciliado en Inglaterra, cede el derecho a explotar su imagen a una sociedad de su propiedad que se encontraba en la isla de Madeira y que, como consecuencia, los ejercicios de 2010 a 2014 explota esos derechos. El precio se va pagando y se produce una operación que sus asesores y el propio Xabier Alonso entienden que está perfectamente amparada por el art. 92 de la LIRP. Hacienda no comparte esta opinión, abre una inspección y termina derivando las actuaciones a la Fiscalía de Madrid que incoa las correspondientes actuaciones. La Fiscalía de delitos económicos de Madrid, tras 6 meses, emite un informe recomendando el archivo de las actuaciones y el coordinador de delitos económicos de la Fiscalía de Madrid dicta el correspondiente decreto de archivo. Sin embargo”, relataba el ponente, “para sorpresa de propios y extraños, de pronto llega una orden directa de la FGE y ordena reabrir las diligencias de investigación y proceder a denunciar los hechos. El Juzgado de Instrucción dicta un auto de sobreseimiento porque vuelve a entender que no hay indicios. Se recurre, llega a la Audiencia Provincial, que decide reabrir y celebrar la vista oral correspondiente, aunque considera que existen causas de peso que pudieran avalar la inexistencia de delito. Se dicta una sentencia absolutoria, diciendo que se ha actuado con soporte legal expreso. El TSJ volvió a absolver”.

¿Soluciones?

Para González-Cuéllar, “los colegios de abogados tienen que adoptar medidas”, entre ellas, “es intolerable que acudan como peritos, en los juicios en los que se ventilan intereses patrimoniales de las AAPP, los funcionarios que han llevado el tema, que en el caso además de la Hacienda Pública han cobrado una cantidad por realizar una liquidación”. Punto en el que coincidía Urraza, cuestionando a su vez que “se permita liquidar prematuramente una deuda que está sometida a un proceso penal cuando todavía no se ha determinado si hay delito o no; o trasladar al procedimiento presunciones tributarias en términos que vulneran claramente el principio de presunción de inocencia y de carga de la prueba”. Pero si el primer letrado consideraba que “la potestad jurisdiccional se caracteriza por la reverencia al poder ejecutivo”, más inasequible al desaliento se mostraba el segundo, insistiendo en que “es el momento de que la jurisprudencia empiece a cambiar y coloque a Hacienda en la posición que le toca, acusación particular”.

Leis, por su parte, explicó que se trata de una realidad compleja y dicotómica, “la Administración se queja de que informa demasiado al contribuyente, en casi ningún delito tienes esa obligación de interrelación continua con el que puede llegar a ser condenado; mientras que los administrados se quejan de lo contrario, entran en una relación de colaboración que al final puede convertirse en una contraposición brutal. La Administración se queja de que es un delito provisional porque siempre puedes arreglarlo... No hay referencias en el Derecho Comparado, pero no por no haber solución debemos tirar la toalla”, animaba.