Análisis

  • Ignacio de Luis Otero. Abogado

El abogado tributarista bajo el foco desenfocado de la sospecha

En las últimas dos décadas el legislador ha dado un singular enfoque al cumplimiento normativo. Tradicionalmente, los poderes públicos comprobaban, regularizaban y sancionaban, en su caso. Hoy, en distintos campos (v.gr. protección de datos, blanqueo de capitales, compliance penal, etc.) la comprobación y el ejercicio disciplinario-sancionador, cuando no el propio ius puniendi, parecen haber pivotado su eje hacia el obligado a cumplir la norma, de suerte que la autodelación, autocorrección, información global, cumplimiento extemporáneo antes de la acción administrativa, la delación de terceros, etc., se insertan en la llamada tónica de lo proactivo frente a la posición tradicional llamémosla reactiva. Todo ello debía dotarse de un ropaje concreto, ese al que hemos denominado —no sin cierta petulancia— “cultura de cumplimiento”. En este aserto, en el que se fomenta como activo intangible lo reputacional, la persona física y jurídica deben constituirse en “cooperadores” con la Administración; y, quien no lo sea, el que no colabore, acaba siendo investigado o bien como autor de hecho propio, o bien cooperador necesario del ilícito de otro. La vieja dicotomía del “conmigo o contra mí” escenificada en la claudicación del discrepante.

En esta escena moderna de polarización jurídica (lo bueno/lo malo, donde parece no haber espacio para las zonas grises que todo ordenamiento jurídico y su interpretación conllevan) el ejercicio de la abogacía se ha tornado indebidamente en una profesión de alto riesgo, pues la sombra de la sospecha impostada irá pareja a su propio quehacer profesional. Obviamente, no debería ser así: por su propia esencia, ni cabe el principio aristotélico de tercero excluido, ni el de bivalencia, no hay “verdaderos ni falsos”, sino un legítimo ejercicio del consejo jurídico en defensa de intereses particulares ajenos dentro del contorno de lo lícito y de la interpretación razonable de la norma. Se orilla así el conflicto en la interpretación de la norma tributaria (art. 15 LGT) o la economía de opción, aun cuando pudiera ser constitutivo de error excluyente de responsabilidad (art.14.1 y 14.3 CP), en favor de toda conducta de colaboración a cambio de no mantener la discrepancia vía recurso. Cultura de cumplimiento vs cultura del “miedo”.

En este mismo predio se enmarca el Código de buenas prácticas tributarias de la AEAT, donde se introducen conceptos como el de la buena fe, transparencia, confianza legítima, cooperación recíproca, que parecen más un código de claudicación y delación por parte del obligado tributario, discurriendo paralelo al fomento de la conformidad o acuerdo —premio al colaborador—, principio de oportunidad en toda regla. El ensanchamiento de obligaciones y deberes del ciudadano, sea o no sujeto pasivo del tributo, abonan el caldo de cultivo de esa colaboración activa para facilitar información, directa o indirecta, a cambio de no apretar tuercas (quid pro quo, pero obviamente no en condiciones de igualdad entre las partes). En esta dinámica, los académicos denuncian con toda razón que los principios de la dogmática tributaria quedan orillados en favor de un régimen jurídico cada vez más formalista, cada vez más alejado de la capacidad económica en pro de la información masiva y la expansión centrípeta de la sombra de la sospecha hacia el tercero.

Con estos mimbres, la figura del profesional pasa a ser un actor más en este río de sospechosos que acaba desembocando en la jurisdicción penal. La cuestión, entonces, se concreta en el alcance del abogado como partícipe del delito de otro.

El abogado, extraneus en el delito de defraudación tributaria, a pesar de no ser autor, puede acabar respondiendo como mero partícipe (inductor, cómplice, cooperador necesario). Puede sostenerse la atenuación analógica (21.7 CP) por falta de infracción del deber especial que tiene el autor y no tiene el partícipe, lo que conllevaría su menor ilicitud. Aún así, quedan sin resolver su cooperación en la infracción del deber del autor (el obligado tributario) y en la propia lesión del bien jurídico protegido (defraudación).

Ahora bien, no pocas veces el profesional transmite información técnico-jurídica al cliente y éste, en su libertad de decisión, utiliza la misma para cometer un delito. En esta actuación parece difícil deducir una forma de participación delictiva; de la misma manera que también sería inocuo el cumplimiento del mandato del cliente sobre una determinada opción que conlleva en potencia el incurrir en infracción administrativa. De ahí que lo aconsejable sea advertir expresamente de los riesgos o contingencias tributarias de una operación. Hay alguna jurisprudencia, ciertamente rechazable, que predica responsabilidad del asesor forzando la teoría de los bienes escasos, de suerte que los conocimientos técnicos específicos y cualificados de un profesional concreto, luego no generales, conducen a la eficacia defraudadora. En otros términos, la excelencia técnico- jurídica como factor de imputación.

Una línea de defensa podría articularse con la eximente de legítimo ejercicio del oficio (art. 20.7 CP), pues en la práctica de una tarea profesional, por principio, no cabe cometer delitos. Obviamente, este aserto quebraría en casos de falsificación, entramados financieros y societarios con fines de ocultación (sociedades pantalla, etc.), donde el consejo jurídico abandona ex ante su finalidad legítima para convertirse en un ejercicio profesional censurable.

El riesgo se expande, asimismo, tanto en supuestos en que la acción u omisión típica se hubiere cometido porque el asesor fiscal sea quien cumplimente las obligaciones del sujeto pasivo, por delegación de deberes tributarios, como por la condición de partícipe necesario. Esto es, lo primero, por la vía del art. 31 CP (autor aunque no concurran en él las condiciones requeridas por el tipo); y lo segundo, por el cauce de la cooperación ex art. 65.3 CP.

La cuestión nuclear, por consiguiente, reside en deslindar una acción neutral de asesoramiento de lo que supone una participación en el delito vía cooperación. Sin embargo, esa sombra de sospecha que antes apuntábamos, en progresión expansiva, yerra en su propia concepción, pues esos actos neutrales de consejo y guía evidentemente tienen una conducta causal natural (actuar conforme al consejo jurídico) que no tiene por qué derivar —directa o indirectamente— en un peligro para el bien jurídico jurídicamente desaprobado, luego no puede ser acto típico sobre el que se invierte la carga probatoria de la acusación. Constituye, en definitiva, un volteo irreverente a la presunción de inocencia.

Finalizamos estas líneas recordando que el asesor que actúa en su condición de abogado queda cubierto por la prerrogativa del secreto profesional así como la previsión de la LECrim de exención de denuncia de delitos conocidos por razón de la profesión. Eso lo sabe la Administración, por eso es más fácil —léase en clave inquisitorial y de arrinconamiento— acabar imputando directamente al asesor, aún a riesgo de lacerar con ello los fines y esencias del ejercicio profesional.

A modo de epílogo, parafraseando a Shakespeare, no debemos renunciar a lo que somos por lo que otros esperan que seamos.

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