Análisis

  • Carmen Yolanda Valero Fernández. Doctora en Derecho Penal. Abogada

Desacertada técnica legislativa en materia de Memoria Histórica

La reciente publicación del Real Decreto-ley 10/2018, (BOE 25 de agosto), modifica la ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la Guerra Civil y la Dictadura[1].

La técnica legislativa utilizada por el ejecutivo en este Decreto, no se ajusta al principio de reserva de ley orgánica, ni de jerarquía normativa, principios ya vulnerados por ley 52/2007. La promulgación de la mencionada disposición afecta a derechos fundamentales y libertades públicas contenidos en el título I del texto constitucional.

La llamada “memoria histórica” importa principalmente a españoles que padecieron el horror de una guerra civil, marcada por varias facetas: lucha de clases, guerra de religión, enfrentamiento de nacionalismos opuestos, disputas entre dictadura militar y democracia republicana, conflicto revolución, contrarrevolución, fascismo y comunismo. Ambos bandos cometieron y se acusaron, recíprocamente, de perpetrar graves crímenes en el frente y retaguardias, con sacas de presos, paseos, desapariciones (forzadas) de personas, tribunales extrajudiciales, torturas en checas…Circunstancias que deben aportar discernimiento y reflexión para superar errores cometidos en el pasado, tendentes a paliar inevitables diferencias sociales, económicas, políticas, culturales y territoriales que han existido, existen y existirán en nuestra sociedad.

España dio por finalizado este conflicto y contó con un amplio refrendo social el 15 de diciembre de 1976, a través de la ley 1/1977 de 4 de enero para la reforma política, votada por una mayoría del 78% de españoles con el 95% a favor, cuyo contenido proyectaba la nueva estructura democrática de España: monarquía parlamentaria, bicameralismo, propósito constituyente, tramitación de leyes y regulación básica del referéndum y proponía la convocatoria de elecciones. También la ley 46/1977 de 15 de octubre, de Amnistía, promulgada el 17 de octubre incluía presos políticos y un amplio espectro de delitos como rebelión, sedición y denegación de auxilio cometidos antes del 15 de diciembre de 1976, con el objetivo de eliminar los efectos jurídicos que pudieran hacer peligrar la consolidación del nuevo régimen y resolver diferencias existentes entre ciudadanos españoles, encuadrados en uno u otro bando.

Estas leyes de reforma política y de amnistía zanjaron la polémica, para dejar en el pasado lo que inevitablemente forma parte de nuestra historia más cercana. Sin embargo, la promulgación del Decreto-ley 10/2018, que señala como deber del legislador y cometido de la ley “consagrar y proteger el derecho a la memoria personal y familiar, como expresión de plena ciudadanía democrática, así como promover el conocimiento y la reflexión sobre nuestro pasado, para evitar que se repitan situaciones de intolerancia y violación de derechos humanos como las vividas durante la contienda y la represión posterior”, norma reglamentaria emanada del poder ejecutivo reservada para supuestos de extrema y urgente necesidad, con la finalidad de legislar una materia tan delicada como conflictiva, vulnera el principio de legalidad y jerarquía normativa, desde el ámbito estrictamente jurídico, por la deficiente técnica legislativa empleada, y contribuye a fomentar el conflicto social reiniciado con la promulgación de la ley 52/2007.

En contraposición a decisiones legislativas acertadas, dirigidas a subsanar diferencias político-sociales entre la población española y promulgadas en un momento políticamente delicado, respetando la legislación vigente, cuarenta años este Decreto-Ley 10/2018 omite el principio de reserva de ley, -art.81 CE- en materia que afecta a la dignidad de las personas -art. 10 CE- y no interesa de igual manera a los que forman la España de hoy, la mayoría ajenos a dicho conflicto y los menos, reminiscentes de las cenizas de una guerra civil, participantes de uno u otro bando[2].

El ius puniendi del Estado es el derecho a establecer normas, evitar la realización arbitraria del propio derecho, justicia privada, venganza o violencia legítima. Las consecuencias de la Guerra Civil han marcado la historia posterior de nuestro país, repercutiendo en sectores demográficos, materiales, intelectuales y políticos entre otros, pero el Estado no puede servirse del ius puniendi para ejercer una justicia de parte, que conlleva a reabrir viejas inquinas. Impera en Derecho la regla general, “tempus regit actum”, que abarca todas las jurisdicciones, imposibilita volver hacía el pasado, amparada en los principios de legalidad y seguridad jurídica, prohíbe dictar leyes desfavorables con efectos retroactivos y aplicarlas a hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigor (art. 9.3 CE).

El ejecutivo parece evocar, a través de la técnica utilizada, el exiguo procedimiento empleado durante la dictadura española por el jefe del Estado para muchas leyes, incluidas las penales[3]: Texto Refundido de 1944, (Gaceta de Madrid de 24 de diciembre); Texto Revisado de 1963, (BOE Nº 84 de 8 de abril); Texto Refundido de 1973, (BOE 12 de diciembre) y jurídicamente sorprende, que el jefe de Gobierno emule la técnica utilizada por alguien cuyos restos trata de exhumar, abogando erradicar situaciones de intolerancia y violación de derechos humanos, e instaurar una clara voluntad de reencuentro entre los españoles.

No existe precedente en nuestra historia democrática al respecto, a excepción del Decreto de 23 de febrero de 1983 de expropiación del holding Rumasa, cuyo contenido material fue corregido posteriormente por la jurisdicción ordinaria.

Desde el ámbito de sucesión de leyes en el tiempo, la trascendencia que implica este Decreto-Ley, supone un acto de poder del ejecutivo, sin acuerdo del Congreso que vulnera la regla tempus regit actum, y retrotrae hasta el año 1975 una decisión de Estado, para hechos que forman parte ya de la historia de España.

[1] El decreto-ley es una norma excepcional, y presupone la existencia de una necesidad justificadora respecto de situaciones concretas que requieren una acción normativa inmediata.

[2] El decreto-ley tiene algunos precedentes fragmentarios en el constitucionalismo español del siglo XIX, en regímenes de interinidad, siendo la forma habitual de legislar en la dictadura de Primo de Rivera. Su constitucionalización se introduce en el artículo 80 de la Constitución de 1931, con carácter provisional para cuando no se hallare reunido el Congreso y exigiendo acuerdo unánime del Gobierno y aprobación de dos tercios de la Diputación Permanente "en los casos excepcionales que requieran urgente decisión o cuando lo demande la defensa de la República", estando limitada su vigencia al tiempo que tarde el Congreso en resolver o legislar sobre la materia.

[3] El artículo 13 de la Ley constitutiva de las Cortes de 1942, que partía del reconocimiento a la Jefatura del Estado de la "suprema potestad de dictar normas jurídicas de carácter general, en los términos de las Leyes de 30 de enero de 1938 y 8 de agosto de 1939", preveía la posibilidad de regulación por el Gobierno mediante decreto-ley, en caso de guerra o por razones de urgencia, de las materias de competencia de las Cortes, dando cuenta de su promulgación a éstas "para su estudio y elevación a Ley, con las modificaciones que en su caso se estimen necesarias".

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