Análisis

  • Alfonso Cuenca. Letrado de las Cortes Generales

Decretos-Leyes: La "excepcionalidad" habitual

En gran número de ordenamientos jurídicos se contempla la posibilidad de que, en situaciones que requieran una respuesta normativa urgente, el poder ejecutivo apruebe normas de eficacia provisional con rango de ley en materias insertas dentro del ámbito natural del poder legislativo.

Ello ocurrirá en determinadas coyunturas excepcionales ante las que el Parlamento no está capacitado para dar una respuesta inmediata, debido a la dinámica de sus procedimientos internos y a la composición política plural del mismo. A esta razón obedece también el tenor de lo establecido en el artículo 86 de nuestra Constitución.

Con todo, debe insistirse, la facultad referida es una facultad de ejercicio excepcional. El modo ordinario de producción de leyes en España es “en Parlamento”, la ley por esencia es ley parlamentaria, debido a la especial garantía que para las minorías supone su tramitación a través de un procedimiento (el legislativo parlamentario) configurado como una de las claves para que pueda hablarse de verdadera democracia (tal y como señalara Kelsen en Esencia y valor de la democracia). De ahí que, admitida la figura de los decretos-leyes, sin embargo el constituyente los someta a una serie de cautelas o requisitos que remarcan su naturaleza excepcional: sólo pueden dictarse en supuestos de extraordinaria y urgente necesidad; aun en esos casos no podrán regular determinadas materias (derechos y deberes fundamentales, régimen electoral…); y, en cualquier caso, son normas de carácter provisional, por lo que en 30 días deben ser ratificadas (o derogadas) por el Congreso de los Diputados, exigiéndose por tanto para el despliegue de sus efectos jurídicos con carácter definitivo la aprobación de la Cámara Baja.

No se desvela ningún secreto si se afirma (con la generalidad de la doctrina) que en España se ha producido una profusa utilización, cuando no simple abuso, del decreto-ley. Por lo demás, no es algo exclusivo de nuestro sistema constitucional: si en España desde enero de 1979 hasta diciembre de 2016 se habían aprobado 518 normas de este tipo (hoy ascienden ya a 584), en Italia en ese mismo período se habían aprobado 2.996. Ello ha sido posible por una interpretación, tanto desde los diferentes gobiernos, como los distintos parlamentos y, en especial, nuestro Tribunal Constitucional, muy flexible (por expresarlo en términos benévolos) de los requisitos o cautelas establecidas en nuestra Constitución.

Así, por lo que respecta a la auténtica clave de bóveda de la institución, la concurrencia del presupuesto habilitante, cabe indicar que éste ha sido sin duda alguna el principal flanco “expuesto”. La “necesidad” ha sido entendida en términos muy amplios, dando lugar a reiteradas invocaciones genéricas (desde la coyuntura económica, más o menos admisible, hasta la formación de un nuevo gobierno y “la necesidad de echar a andar”). Más censurable es la interpretación de los dos epítetos que la acompañan.

La “extraordinariedad” exigiría infrecuencia, imprevisibilidad y gravedad, ausentes en muchos casos en los decretos-leyes aprobados hasta la fecha. Comenzando por lo último, baste recordar, a título ejemplificativo, que bajo la forma (y lo que es más importante, con su rango) de decreto-ley se ha llegado a aprobar la reestructuración de la plantilla de la orquesta nacional. Por su parte, la imprevisibilidad plantea interesantes cuestiones, entre las que destaca si es posible acudir al decreto-ley ante necesidades sobrevenidas que  el Gobierno hubiera debido prever y atender en su momento, o incluso cuando las mismas hubieran sido creadas por el propio Gobierno. Con todo, ante la generosidad que ha presidido la doctrina del Tribunal Constitucional durante mucho tiempo, en los últimos años se asiste a una interpretación más estricta por parte del mismo, cabiendo citar al respecto las sentencias 70 y 125/2016, por las que se declara inconstitucional la práctica recurrente de los gobiernos de turno de financiar vía decreto-ley (créditos extraordinarios) programas de armamento que debieran haberse incluido en los correspondientes presupuestos generales del Estado. Por lo que respecta a la urgencia no han faltado interpretaciones más que discutibles, con decretos-leyes que establecen “vacatios” prolongadas o que difieren su entrada en vigor a la aprobación de reglamentos de desarrollo. Por lo demás, nunca se ha motivado con detalle (ni comprobado a posteriori) si cabían otros procedimientos parlamentarios de tramitación célere como alternativa al decreto-ley.

De otra parte, también han suscitado controversia numerosos supuestos en los que se bordea (cuando no se invade abiertamente) algunos de los límites materiales vedados al decreto-ley por el art. 86 CE. En este aspecto, el máximo intérprete de nuestra Constitución ha elaborado una doctrina ad casum respecto a los mismos, destacando en especial la concerniente al ámbito tributario, materia de atención preferente de los decretos-leyes que hasta la fecha han sido. Aquí también se atisba una luz de esperanza en la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sobresaliendo la capital sentencia 73/2017 que declara inconstitucional el decreto-ley por el que se estableciera la conocida popularmente como amnistía fiscal, por afectar de manera general a la posición general del obligado tributario y, por consiguiente, al deber de contribuir al gasto público de acuerdo con la capacidad económica establecido en el art. 31 CE.

El procedimiento de convalidación parlamentaria constituye una garantía esencial, ya que comporta que ha de ser el órgano representativo del titular de la soberanía quien deba dar su placet a la norma provisional aprobada por el Gobierno. Como es sabido, el constituyente español ha optado en cuanto a la derogación (no convalidación) del decreto-ley por primar ante todo la seguridad jurídica, de tal manera que no otorga a aquélla efectos ex tunc (como sí sucede en Italia), surtiendo el decreto-ley plenos efectos desde su publicación inicial en el BOE hasta la de su derogación.

Resultando comprensible la opción escogida, no por ello ha dejado de plantear problemas en algunos de los escasos supuestos (sólo cuatro en cuarenta años de experiencia constitucional) en los que un decreto-ley no ha sido convalidado por el Congreso. Baste citar al respecto los diferentes vaivenes jurídicos, con sucesión en un “espacio” de apenas cuatro meses de hasta cuatro regímenes jurídicos, que ha experimentado nuestro reciente régimen de alquiler de viviendas. Otra cuestión controvertida ha sido la relativa a la posibilidad de que en período de disolución parlamentaria los decretos-leyes puedan tramitarse como proyectos de ley ordinaria por la Diputación Permanente, supuesto todavía inédito en nuestro sistema, quedando abierta la concreta articulación procedimental en el supuesto de respuesta afirmativa.

Si bien la titularidad de la potestad de aprobar decretos-leyes es una cuestión pacífica (aceptándose hoy en día su extensión a los ejecutivos autonómicos), en los últimos tiempos se ha discutido acerca de la admisibilidad de que el Gobierno en período de disolución parlamentaria, o, más aun, ya en funciones (desde la fecha de la elección), pueda acudir al instrumento del decreto-ley (no tanto jurídicamente, ya que de la Ley del Gobierno se derivaría su pertinencia, como desde el punto de vista político y, si se quiere, constitucional). A este respecto, cabe señalar que en un plano teórico es precisamente en la tesitura señalada cuando en principio estaría más justificada la aprobación de decretos-leyes, toda vez que el órgano encargado de aprobar leyes no se hallaría en condiciones de ello; sin embargo, no cabe ignorar que la utilización irrestricta de los mismos encierra el peligro de que se acentúe aún más el desequilibrio en favor del Gobierno en dicho lapso, al no existir un control parlamentario efectivo sobre el mismo (en un periodo, por lo demás, políticamente especialmente delicado como es el preelectoral). Con todo, en cualquier caso, el peligro no reside en que el gobierno en funciones apruebe decretos-leyes sino que lo haga sin los presupuestos habilitantes constitucionalmente establecidos.

Las facilidades que ha encontrado la figura en nuestra praxis hace que para cualquier gobierno resulte muy tentador “abrir el cajón” de los decretos-leyes, y ya no sólo por lo que de ahorro de tiempo encierra, sino por cuanto que se evita el desgaste que supone el debate (y la crítica) en sede parlamentaria. Con todo, lo especialmente llamativo (y criticable) de lo ocurrido en los últimos años no es el número de decretos-leyes aprobados (no sustancialmente mayor que el de otras décadas en nuestra democracia), sino su porcentaje en relación con las leyes aprobadas por las Cámaras españolas (7 decretos-leyes frente a 2 leyes orgánicas en 2016; 59 decretos-leyes desde 2017 hasta la fecha frente a 28 leyes ordinarias y 9 orgánicas). Si el gobierno por decreto-ley es censurable, lo es más aún la legislación por decreto-ley.

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