Análisis

Decidir en la incertidumbre científica: un reto formidable para un nuevo derecho

José Esteve Pardo. Catedrático de Derecho Administrativo Universidad de Barcelona

El derecho de la cultura occidental en el que todavía  estamos instalados se levanta sobre el principio  de seguridad jurídica que presupone la existencia de  certezas incuestionables y generalizadas. Este orden comienza  a construirse en la Europa moderna por filósofos  y juristas fascinados por los descubrimientos de la ciencia  que desvelaba la existencia de leyes inexorables, universales.  Me llamó mucho la atención la visita de Thomas Hobbes  a Galileo[1]. Aunque no sabemos de qué hablaron, sí  que sabemos que no fue una visita de cortesía, sino varios  días de animadas conversaciones y fácilmente se intuye el  interés que animaba a Hobbes, empeñado como estaba  entonces en construir una teoría del Estado moderno, su  poderoso Leviatán, que no se apoyase en la tradición o en  conceptos metafísicos, sino en bases científicas, objetivas.  Y nadie mejor para orientarle en ello que Galileo, el científico  que estaba descubriendo las leyes físicas que regían las  relaciones entre los astros y entre los cuerpos. Un siglo más  tarde Isaac Newton será capaz de poner esas leyes por escrito,  de enunciarlas en el lenguaje universal de la ciencia,  el lenguaje matemático. Newton ejercerá una influencia  decisiva en Inmanuel Kant y en todo el pensamiento de  la Ilustración que, mirándose en el espejo de la ciencia, ha  venido propugnando una concepción universalista de las  leyes, de los derechos, de los principios que rigen y limitan  el ejercicio del poder público. Todo un sistema jurídico se  levantó sobre las ideas de seguridad y certeza que la ciencia  moderna mostraba de manera deslumbrante.

Pero aunque todavía seguimos adscritos al sistema  jurídico de la seguridad y la certidumbre, la ciencia ha  variado por completo su posición desde mediados del  siglo XX. Primero, porque su proyecto de certeza generalizada  se ha desvanecido. La extendida convicción en  el siglo XIX de que se sabría todo sobre todo, se ha visto,  como tantas profecías del progreso, clamorosamente  incumplida. Hoy la ciencia reconoce sin rebozo cómo sus propios y muy valiosos conocimientos muestran la  existencia de amplísimos espacios de ignorancia e incertidumbre.  Por eso su lenguaje, como pudo constatar Karl  Popper, ya no es el de las certezas, sino el de las meras  probabilidades. Pero hay una segunda transformación,  una inversión total, en la secuencia entre conocimiento  científico y aplicación tecnológica. Ni Galileo, ni Newton  pudieron aprovechar, rentabilizar, con aplicaciones  técnicas sus avances en el conocimiento científico. Esos  dos momentos, el del conocimiento científico y el de su  aplicación técnica, se han ido aproximando hasta invertirse  en la actualidad esa secuencia: se estudia y programa  primero, sobre todo en términos de rentabilidad, la  aplicación técnica y, si hay buenas expectativas, se investiga  entonces para adquirir el conocimiento científico.

Así es como la ciencia, antes tan segura, se ha instalado  en la probabilidad y la incertidumbre, al tiempo que  se ponen a nuestra disposición artefactos y productos  técnicos sobre los que no se ha alcanzado un conocimiento  científico completo, o mínimamente cierto. Esta  tecnociencia hoy dominante bombea continuamente  nuevas tecnologías, con amplios márgenes de riesgo y  desconocimiento, sobre las cuales ella se abstiene de  decidir. Esa responsabilidad decisora y reguladora se atribuye  al sistema jurídico y a los órganos constitucional  y legalmente legitimados para adoptar las decisiones o  establecer las necesarias regulaciones.

El reto formidable, de creciente entidad, que se le plantea  entonces al derecho es el de decidir en entornos de  reconocida incertidumbre científica. De hecho se están  adoptando ya cientos, miles, de decisiones en muchas materias  en las que la tecnología plantea sus nuevas ofertas  pero la ciencia se abstiene de decidir, primero porque no le  corresponde y, segundo, porque no tiene todavía un conocimiento  cierto sobre los efectos y riesgos de esas nuevas tecnologías. Basta pensar, por ejemplo, en decisiones que  son competencia municipal, de miles de municipios, sobre  la autorización de instalaciones de grupos de antenas de  telefonía por ondas electromagnéticas. Cuando estas tecnologías  se ofertaron, la ciencia, la comunidad científica,  requería de un periodo dilatado —20 años, decían— para  alcanzar un conocimiento cierto de sus efectos, particularmente  de sus riesgos. Pero las administraciones municipales  no podían esperar 20 años estando insertas como  están en un orden jurídico volcado a la decisión, a la construcción  de certezas y que, si esa decisión no se produce  expresamente, activa el mecanismo del silencio administrativo  para producirla en pocas semanas. Así fue como se  adoptaron miles de decisiones municipales en un entorno  de reconocida incertidumbre científica. Para unos municipios  estas instalaciones generaban un riesgo inaceptable,  mientras que otros las consideraban completamente inocuas  y por ello las autorizaron. Unas y otras son decisiones  adoptadas cuando la comunidad científica reconoce  no tener un conocimiento cierto sobre los riegos de tales  tecnologías. Los tiempos de los procedimientos administrativos  no son los tiempos de la ciencia y fuerzan por ello  decisiones de las autoridades que pueden así producirse en  la más absoluta incertidumbre.

El derecho habrá de cambiar su posición y variar su  estrategia para operar y decidir en la incertidumbre[2]. De  hecho, en su ya frecuente contacto con ella, el derecho  se está haciendo más incierto. Las leyes que disciplinan  sectores con componente tecnológico son leyes vacías:  fijan instancias y procedimientos de decisión, pero ellas  no deciden, ni contienen referencias sustantivas, que se  encuentran en un nuevo y difuso territorio normativo  poblado por normas técnicas, autorregulaciones, protocolos  y por los evanescentes instrumentos del soft law.  Pero es que las autorizaciones, decisiones singulares a  las que siempre se atribuyó la seguridad propia de un  título administrativo, también devienen inciertas cuando  ahora se generaliza en ellas la obligación de incorporar  en el futuro la mejor tecnología disponible, que se desconoce  cuál será. Esta incertidumbre se ha transmitido  primeramente al sector financiero, que no puede conocer  los costes en los que incurrirán las instalaciones y  empresas que solicitan su financiación.

Se están desarrollando también nuevas estrategias, creando  nuevos principios e instrumentos para articular decisiones  jurídicas en entornos de incertidumbre científica. El  principio de precaución, ya muy conocido, es uno de ellos  con esa específica funcionalidad. Pero, por lo general, todas  estas estrategias comportan una relativa abdicación del  derecho ante la ciencia y la técnica. La remisión a la mejor  tecnología a la que se hacía referencia, tan presente en las  autorizaciones, es una buena muestra de ello. Esta deriva  cientifista o tecnicista del derecho no resulta acertada por  cuanto no se le puede exigir el acierto de sus decisiones  en espacios en los que la propia ciencia carece de conocimientos  seguros. El derecho habría de mantenerse en sus modos de decisión característicos —modos literarios con  elementos de ficción— que no aspiran a dar con la verdad  objetiva, científica, sino a resolver las cuestiones con entidad  jurídica —conflictos de derechos e intereses— que se le  plantean. El derecho romano se encaraba también con situaciones  de incertidumbre. No se sabía qué había sido de  aquel centurión que fue a la guerra con César y no regresaba  con él. Los juristas romanos no aspiraban a dar con la  verdad objetiva, si estaba vivo o no. Pretendían resolver los  problemas que planteaba la incertidumbre de su ausencia: si su esposa se consideraba viuda, si sus hijos podían heredarle,  si su puesto en el ejército podía ocuparlo un nuevo  centurión. Para resolver esos problemas crearon una ficción,  una certeza construida, convencional: se le presumía  fallecido si transcurría un cierto tiempo sin noticias suyas.

Las presunciones, otras ficciones y certezas convencionales  están volviendo y habrán de articularse de manera imaginativa  para establecer procedimientos y modos de decisión  propias del derecho, atentos a las cuestiones jurídicas que  se suscitan y no tanto a los problemas de certezas objetivas  que la ciencia no resuelve o tarda mucho en hacerlo.


[1] De hecho inspiró la introducción a mi libro El desconcierto  del Leviatán (Política y derecho ante las incertidumbres de  la ciencia), Marcial Pons, en el que tienen pleno desarrollo  las ideas que aquí tan solo se insinúan.

[2] Sobre el tema, el libro colectivo resultado de la colaboración  académica hispano alemana, Estrategias del derecho  ante la incertidumbre y la globalización, M. Darnaculleta/J.  Esteve Pardo/I. Speacker gen. Döhmann (eds.), Marcial  Pons, edición alemana Nomos Verlag.

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